Adesão de empresa a parcelamento da Receita não extingue ação em andamento na Justiça

STJ
02/03/2010 - 13h12

O fato de o contribuinte ter aderido a programa de parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), conforme estabelece a Lei 10.684/03, não faz com que, automaticamente, ações das quais seja parte na Justiça sejam extintas. O Superior Tribunal Justiça (STJ) defende a tese de que mesmo diante do parcelamento, não é possível a extinção de um feito judicial sem que haja o pedido formal de desistência da ação.

Assim, a Primeira Turma do STJ deu provimento a recurso especial interposto pela Companhia Industrial Rio Guahiba, do Rio Grande do Sul, com o objetivo de mudar decisão que propôs a extinção de ação na qual estava envolvida, sem que os representantes legais da empresa tivessem formalizado a desistência.

O Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, TRF 4, considerou que, pelo fato da empresa ter aderido ao parcelamento, a adesão deveria acarretar na "perda do objeto da ação" por confissão. Motivo pelo qual decretou a extinção da mesma, sem julgamento de mérito, alegando "falta de interesse processual". O tribunal manteve suspensa a execução fiscal, bem como as garantias existentes até a quitação das parcelas.

Ao recorrer junto ao STJ, os advogados da Companhia Rio Guahiba afirmaram que, com a decisão do TRF 4, houve violação ao artigo 4ª da Lei 10.684/03. Ressaltaram que seria incorreto o entendimento firmado pelo TRF 4 de extinguir o feito dessa forma, chamando a atenção para a necessidade de um pedido expresso para que seja caracterizada a renúncia ou a desistência processual.

Para o relator do recurso no STJ, ministro Mauro Campbell Marques, a existência de pedido expresso de renúncia do direito discutido nos autos é condição de direito para a extinção do processo com julgamento do mérito por provocação do próprio autor, não podendo ser admitida de forma tácita ou presumida. O recurso foi julgado na linha de recurso especial precedente ( Resp 1124420/MG – relatado pelo ministro Luiz Fux, e julgado em 25/11/2009, DJe de 18.12.2009), conforme o rito dos recursos repetitivos.
Resp 67177602

Fonte: STJ
Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Parecer orienta inclusão de sócios em processos

Pergunta que não quer calar.

Pode uma portaria dispor sobre responsabilidade tributária?

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Parecer orienta inclusão de sócios em processos
terça-feira, 02 de março de 2010

Um dos temas que mais tira o sono de empresários e executivos está em uma portaria interna da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que orienta os procuradores quanto aos processos que redirecionam dívidas tributárias de empresas para sócios e administradores. A Portaria nº180, publicada no dia 25 de fevereiro, traz em seis artigos procedimentos que devem ser seguidos pelos cerca de dois mil procuradores da Fazenda em ações dessa natureza.

A portaria da PGFN determina, basicamente, a fundamentação dos motivos para o redirecionamento da dívida, baseada no que prevê o Código Tributário Nacional (CTN). O que é bem-visto por tributaristas. No entanto, há dois dispositivos da orientação que são criticados.

Um deles é o artigo 3º da orientação, que trata do artigo 13 da Lei nº 8.620, de 1993. O dispositivo foi revogado no ano passado pela Lei nº 11.941. A norma de 1993 permitia que os titulares de firmas individuais e os sócios das empresas limitadas respondessem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. A PGFN orienta que os procuradores continuem a cobrar, com base no artigo revogado, os débitos anteriores à nova legislação. Para o advogado Julio de Oliveira, do Machado Associados, essa orientação não faz sentido. Isso porque o artigo que trata da questão já foi revogado e existia até mesmo uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) que a questionava.

O advogado Marcelo Knopfelmacher, do Knopfelmacher Advogados, acrescenta não ser possível aplicar o entendimento da procuradoria, pois a Lei nº 11.941, de 2009, veio corrigir falhas da legislação anterior. Para a advogada Maria Rita Lunardelli, sócia da Advocacia Lunardelli, a medida fere o artigo 106 do CTN, que lista as situações em que uma nova norma pode ser aplicada a fatos passados.

O procurador-geral adjunto da PGFN, Fabrício Da Soller, porém, afirma não existir regra no direito tributário pela qual uma lei nova seria aplicável ao passado. Segundo ele, as leis têm vigência para o futuro. A única exceção, diz, estaria no artigo 106. Neste caso, porém, a possibilidade seria válida apenas para penalidades. "A solidariedade e a infração penal, como a multa, são institutos diferentes", diz Da Soller.

Outra crítica dos advogados é para o artigo 2º da portaria, que prevê a inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa (CDA) da União nas situações previstas no CTN. Para alguns advogados, essa inclusão só poderia ocorrer após um processo administrativo em que ficasse comprovado que os administradores agiram contra a lei, por exemplo. "A inclusão na CDA tem que ocorrer após o processo administrativo", afirma a advogada Maria Rita.

Outro aspecto do mesmo dispositivo que preocupa tributaristas é a previsão da inclusão do responsável solidário a partir de uma declaração fundamentada da Receita Federal ou da PGFN. Para o advogado Maurício Pereira Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, a medida seria insuficiente para incluir o sócio na ação. "São necessárias provas concretas para isso", diz.

Da Soller afirma que o administrador pode ser incluído no lançamento do auto de infração. Mas existindo a comprovação de alguma das situações previstas no artigo 135 do CTN, não haveria nada para impedir o lançamento na CDA - momento posterior ao auto de infração.

A responsabilização pessoal de sócios e dirigentes de empresas é autorizada pelo CTN nas situações listadas no artigo 135, tais como infração de lei ou excesso de poderes. Se a empresa não arca com seus débitos, o administrador pode responder com seus bens se tiver agido contra a lei, por exemplo. A interpretação e a aplicação dessas possibilidades, porém, é motivo de inúmeras divergências entre a Fazenda e contribuintes, presentes nas discussões que chegam ao Judiciário. Por um lado, os contribuintes alegam que a União não segue à risca o que prevê o CTN e muitas vezes inclui nome de ex-sócios e ex-dirigentes que não fazem parte mais da companhia e não tiveram participação no crédito tributário discutido. "Tenho um cliente que não faz mais parte de uma empresa, e na época não tinha poder de gerência e está respondendo por débitos da companhia, constituídos após a sua saída", afirma Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados. A Fazenda, no entanto, afirma que cumpre as previsões legais.

Zínia Baeta e Adriana Aguiar, de São Paulo

SUBFATURAMENTO NÃO É CAUSA PARA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO

Muitas vezes nos deparamos com acusações fiscais recomendando a aplicação da pena de perdimento sob a alegação de subfaturamento do valor aduaneiro. O enquadramento é feito no artigo 689, VI, do Decreto 6.759/09, sob alegação de uso de documento falso (falsidade ideológica).

Essas acusações, por regra, não imputam a prática de ato fraudulento, apenas entendendo que a divergência quanto ao valor aduaneiro caracteriza subavaliação da base de cálculo com vistas ao menor pagamento de tributos.

Essa imputação, por vezes, despida de prova, redunda em conseqüência mais grave, já que iludir no todo ou em parte o pagamento de tributos aduaneiros seria fato penalmente relevante (descaminho).

Contudo, a legislação de regência (DL 37/66, MP 2.158-35/01) enquadra o subfaturamento como infração sujeita ao pagamento de multa.

Recentemente tivemos notícia de que tal entendimento começa a ser abrigado pelo STJ. Confira:

Ementa: PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – LIBERAÇÃO DE MERCADORIA SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO – FRAUDE NÃO COMPROVADA – PENA DE PERDIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – MULTA DO ART. 633 DO DECRETO N. 4.543/2002 – SÚMULA 323/STF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ  – INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE.

1. Só se justifica a retenção das mercadorias em infrações cominadas com a pena de perdimento de bens.

2. O subfaturamento de mercadorias importadas sem comprovação de fraude não enseja pena de perdimento de bens, mas sim a multa do art. 633 do Decreto n. 4543/2002 - Regulamento Aduaneiro.

3. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Incidência da Súmula 323/STF.

4. A apresentação de novos fundamentos para viabilizar o conhecimento do recurso especial representa inovação, vedada no âmbito do agravo regimental.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1121145 / RS, Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 15/09/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 25/09/2009)

 Felippe Alexandre Ramos Breda.

Procedimentos Especiais Aduaneiros de Fiscalização

Quem atua no Comércio Exterior subordina-se aos procedimentos de fiscalização das Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil de nºs 206/02 e 228/02.

Esclareça-se que os arts. 65 a 69, da IN/RFB nº 206/02, que tratam exatamente de questões atinentes à instauração de procedimento especial nas situações ali especificadas (infrações que determinam a aplicação da penalidade de perdimento), não foram revogados pela IN/RFB nº 680/02.

Aludidos procedimentos são o temor reverencial de todo importador.

Cada qual prevê a interrupção do despacho aduaneiro por até 180 (cento e oitenta dias), com conseqüências graves às empresas. No âmbito (i) administrativo (inabilitação do Siscomex; inaptidão do CNPJ), (ii) no tributário (cobrança de tributos decorrentes da subavaliação da base de cálculo, aqueles calculados sobre a renda; a diferença sobre os indiretos – IPI e ICMS); e (iii) no penal (instauração de processos apurando sonegação fiscal, descaminho, lavagem de dinheiro, evasão de divisas).

A IN/SRF nº 206 diz de perto com a carga (preço, classificação fiscal e toda e qualquer irregularidade passível de aplicação da pena de perdimento à mercadoria), que pode ou não culminar em fiscalização severa à empresa (aplicação da IN 228). A IN/SRF nº 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade financeira para atuar no Comércio Exterior.

A adoção de procedimentos especiais na importação incorporou o direito pátrio com a Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 24.08.2001, editada no governo Fernando Henrique Cardoso em sua trigésima quinta reedição. MP esta que veio após grande acordo político para acabar com a farra das MPs e suas reedições. Para conhecer o assunto a fundo é obrigatória a leitura do clássico Direito Administrativo do emérito prof. Celso Antônio Bandeira de Mello.

O grande debate atinente às INs em questão refere-se ao seu regramento dar-se exclusivamente no seio do Poder Executivo.

Os regulamentos, instruções normativas (regula a atividade interna da Administração) e seus derivados servem apenas para o fiel cumprimento das Leis. Não podem inovar a ordem jurídica.

Nesse sentido, é patente o choque de princípios entre o Poder de Polícia do Estado e o Direito Fundamental ao livre exercício de atividade empresarial, pilar de uma República que se diz Democrática de Direito.

Assim, entendemos, a nosso sentir, ser incabível às Instruções Normativas  comentadas a criação de procedimento especiais com prazo de retenção superior àqueles previstos em Lei, ex vi, do art. 84, IV, da CF e 99, do CTN, se os DLs nºs 37/66 e 1.455/76, regulamentados pelo novo Regulamento Aduaneiro (Dec. 6.759, de 05.02.09), e a lei específica que rege o processo fiscal no âmbito da Administração Federal (art. 7º, e 7, § 2º, do Dec. 70.235/72) prevêem procedimento especial com prazo inferior aos das referidas INs 206/02 e 228/02, de apenas 60 (sessenta) dias.

É de se lembrar a posição de alguns doutrinadores defendendo um regramento próprio ao Direito Aduaneiro, não sujeito a regras específicas de Direito Tributário, em pretexto da soberania nacional (art. 327, da CF).

Esse caótico cenário favorável ao arbítrio fiscal, em que tudo a administração pode, reaviva a sempre atual lição do mestre Francisco Carnelutti, ainda aventada na década de 30, sobre o principal problema do Direito Tributário: a tríplice função estatal.

Quer se dizer, o Estado é criador da obrigação, credor dela mesma, e ainda o juiz da lide fiscal.

Não obstante as regras inerentes ao procedimento administrativo fiscal mitigarem toda e qualquer irregularidade no procedimento, atendendo sobremaneira o interesse público, as garantias e direitos fundamentais deverão prevalecer, razão pela qual propugnamos por um maior abreviamento no prazo hoje existente para a conclusão dos procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos pelas INs 206 e 228, de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período, diante da dinâmica das operações de Comércio Exterior.

Salvo posições respeitáveis em contrário, reputamos ambas as INs 228 e 206 ilegais, pois extrapolam o conteúdo da lei que pretenderam regulamentar.

A IN 206, ao prever perdimento com base no preço (subfaturamento) e na errônea classificação fiscal. A IN 228, ao prever a apreensão ou retenção de mercadorias, interrompendo o desembaraço aduaneiro, contrariando o § 1º, do art. 81, da Lei n. 9.430/96.

 Felippe Alexandre Ramos Breda.