A ilegalidade de exclusão do Refis por falta de consolidação

A ilegalidade de exclusão do Refis por falta de consolidação

Primeiramente cumpre destacar que a Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Fazenda Nacional ao editarem a Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 6/2011, que determina a rescisão do parcelamento também no caso da perda do prazo para consolidação, extrapolou a vontade expressa pelo legislador ordinário na Lei nº 11.941/2011, a ferir o princípio da legalidade estrita.

Além disso, referida norma cria obrigação acessória não prevista na Lei que instituiu o parcelamento e ofende também, o princípio da isonomia entre contribuintes (artigo 150, II, Constituição Federal), uma vez que aqueles órgãos fiscais, por meio da Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 5 de 2011, decidiram prorrogar o prazo para consolidação de débitos apenas para as pessoas físicas que aderiram ao parcelamento da referida lei e não deu o mesmo tratamento às pessoas jurídicas.

Na prática milhares de empresas estão sendo excluídas do parcelamento porque não cumpriram o prazo e a forma exigida pela Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 6/2011 para a indicação dos débitos que iria incluir, providência exigida para a consolidação do parcelamento. No entanto por meio da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 5, de 27 de junho de 2011, reabriu-se o prazo para que as pessoas físicas cumprissem referida obrigação, sem que fosse dado o mesmo tratamento às pessoas jurídicas

Desse modo, a simples leitura da portaria supramencionada leva a conclusão de que houve ofensa ao princípio da isonomia previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal.

De outro lado, se a empresa  viesse cumprindo com as obrigações financeiras para com o referido programa, temos que o descumprimento de requisitos meramente formais, impostos por atos infralegais poderiam ser reativados a fim de reintegrar o contribuinte ao programa de parcelamento em observância aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste sentido o Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 já se manifestaram recentemente, determinando a imediata reintegração de empresa excluída do Refis por falta de consolidação.

O entendimento é que empresas que estavam em dia com os pagamentos, e por algum motivo não conseguiram consolidar seus débitos e foram excluídos por falta de consolidação devem ser imediatamente reintegradas, retomando assim os pagamento e tendo direito a certidão.

Por fim, devem as empresas excluídas por refis por falta de consolidação buscar o judiciário para obter tutela jurisdicional para reintegração ao programa de parcelamento, e conseqüentemente, fazer jus à expedição de certidão conjunta negativa de débitos ou positiva com efeitos de negativa, em relação aos débitos indicados a serem consolidados.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES- Advogado do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados

Liminar garante sigilo bancário de contribuinte

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
 Um empresário de João Pessoa (PA) conseguiu na Justiça que a Receita Federal deixe de usar extratos bancários fornecidos pelo HSBC e Itaú Unibanco para fiscalizar sua declaração de Imposto de Renda (IR) de 2008.

Na liminar, o juiz João Bosco Medeiros de Sousa, da 1 ª Vara Federal da capital da Paraíba, proibiu também que o Fisco busque informações financeiras do contribuinte diretamente em outra instituição financeira. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) preferiu não comentar o caso, mas ainda poderá recorrer da decisão.

A pedido da Receita, o HSBC e o Itaú Unibanco haviam fornecido os extratos de aplicações financeiras, das movimentações de conta corrente e cópias de documentos de depósitos e pagamentos efetuados pelo empresário entre janeiro e dezembro de 2008. O objetivo era comparar as receitas financeiras com a declaração do IR do contribuinte, e verificar a existência de débitos fiscais. A requisição foi feita a partir do artigo 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, que permite à Receita o exame de dados bancários após a abertura da fiscalização.

Para o juiz que analisou o caso, as informações só poderiam ser repassadas com ordem do Poder Judiciário. Segundo o magistrado, a solicitação direta do Fisco, sem autorização judicial, viola o direito de sigilo de correspondência e conversas telefônicas, garantida pela Constituição Federal. "Com isso, a prova é ilegal e, como tal, não pode ser utilizada para as autuações fiscais contra o contribuinte", diz o advogado do empresário, Gerson Salomão Leite, sócio do Mendonça, Salomão & Toscano Advocacia.

A decisão da Justiça da Paraíba segue posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que, em 2010, decidiu que o sigilo bancário só pode ser quebrado com ordem judicial. Segundo advogados, o julgamento por maioria apertada de votos - cinco de nove ministros foram favoráveis à tese do contribuinte - e o fato de a decisão não ter efeito vinculante fazem com que o precedente ainda seja pouco adotado nos tribunais. "A aplicação ainda é tímida no país, especialmente, na Justiça Federal", afirma Salomão Leite. O advogado cita que, no fim de 2011, a Justiça Federal da Paraíba negou um pedido de anulação de um débito fiscal com base na ilegalidade da prova. De acordo com Luiz Roberto Peroba, as últimas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já têm refletido o posicionamento do Supremo.

Em 2009, o STF reconheceu a repercussão geral do tema a partir do recurso de um contribuinte paulista. O processo ainda será julgado. Na ocasião, os ministros analisarão se os bancos devem fornecer informações financeiras diretamente ao Fisco, sem prévia autorização da Justiça. A decisão da Corte servirá de orientação para os demais tribunais do país.

Bárbara Pombo - De São Paulo

TJ-SP impede Fazenda de excluir empresas do Simples Nacional

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

                       

                       

 

Decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) estão impedindo a Fazenda paulista de excluir empresas do Simples Nacional por meio do cruzamento de valores movimentados com cartão de crédito e receitas declaradas. Os desembargadores têm considerado ilícitas as provas utilizadas para demonstrar suposta omissão de faturamento e sonegação de impostos. Eles entendem que essa manobra configura quebra de sigilo bancário e que o contribuinte não pode ser excluído do regime antes da abertura de uma fiscalização.

 

Com as informações repassadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo excluiu 114 micro e pequenas empresas no ano passado. Em 2010, foram 52 exclusões. A partir da mesma estratégia, a Receita Federal já retirou 30 empresas do regime neste ano. De acordo com a Fisco paulista, os dados financeiros e a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) permitem identificar indícios de sonegação e otimizar o trabalho dos fiscais. "O uso de informações eletrônicas nas fiscalizações se intensifica a cada ano", afirma o órgão por meio de nota.

 

A medida, porém, tem sido considerada ilegal pelo TJ-SP. Em decisão recente, a Corte determinou o reenquadramento da empresa de autopeças Silvia Teresa Faidiga Martins. O estabelecimento de pequeno porte havia sido excluído do Simples porque as receitas de vendas com cartão de crédito teriam superado o limite de faturamento anual de R$ 2,4 milhões - fixado, na época, para as pequenas empresas aproveitarem as alíquotas reduzidas e o recolhimento unificado de tributos. Mas a 10ª Câmara de Direito Público desconsiderou a prova obtida com a quebra do sigilo bancário do contribuinte. "Não há qualquer informação de que a agravada tivesse instaurado qualquer procedimento fiscal contra a agravante e, portanto, injustificada a quebra do sigilo", diz na decisão o desembargador Paulo Galizia, relator do caso.

 

Em dezembro, a Churrascaria Irmãos Chieza, de São José do Rio Preto, conseguiu manter a liminar que lhe dava direito de permanecer no Simples. Na ocasião, a 6ª Câmara do TJ-SP aceitou o argumento do contribuinte de que havia sido excluído sem antes ter a chance de se defender. Com a decisão, está suspensa temporariamente a cobrança de R$ 320 mil em ICMS, referente aos anos de 2008 e 2009. Em primeira instância, depois de ter liminar negada, a empresa obteve recentemente sentença que confirmou a ilegalidade da quebra do sigilo bancário. A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) espera ser notificada da decisão para entrar com recurso.

 

"O Fisco intima as operadoras de cartão e pura e simplesmente exclui os contribuintes ", afirma o advogado Marco Aurelio Marchiori, que defende a churrascaria. Ele possui outro caso similar em seu escritório. Um outro restaurante do interior paulista obteve liminar na primeira instância para permanecer no regime e suspender uma autuação fiscal de R$ 230 mil. Segundo Marchiori, diversos estabelecimentos comerciais de São José do Rio Preto foram desenquadrados do regime. "Muitos não quiseram contestar a ilegalidade, e preferiram parcelar seus débitos."

 

A Fazenda de São Paulo defende que não há ilegalidade em buscar diretamente os dados financeiros do contribuinte. A medida, segundo o Fisco, está prevista na Lei estadual nº 12.294, de 2006, e na Portaria CAT nº 87, do mesmo ano. Ainda segundo o órgão, a norma federal que determina a abertura de procedimento fiscal antes da quebra do sigilo não é aplicada para as administradores de cartão de crédito. Isso porque elas não seriam instituições financeiras.

 

Mas há também decisões desfavoráveis aos contribuintes. Em janeiro, a empresa Fornitura - O Mundo dos Relógios, de Campinas, teve o pedido para voltar ao Simples negado pela 7ª Câmara de Direito Público do TJ-SP. Por unanimidade, os desembargadores entenderam que não houve quebra de sigilo bancário. "É o cruzamento de dados entre as informações prestadas pelas administradoras de cartões e aqueles apresentados pelo contribuinte que permite saber qual a receita tributável", diz o relator do caso, desembargador Luiz Sérgio Fernandes de Souza, acrescentando que o Código Tributário Nacional garante "amplos poderes" à administração pública para exigir informações dos bancos.

 

No caso da empresa Silvia Teresa Faidiga Martins, a decisão de primeira instância também foi favorável à Fazenda. Ao analisar pedido de liminar, a juíza Laís Helena Bresser Lang Amaral, da 2ª Vara da Fazenda Pública, entendeu que o direito ao sigilo poderia ser relativizado nos casos de interesse público, como nas apurações de sonegação fiscal. Além disso, segundo a juíza, as operações de cartão de crédito não estariam protegidas pelo sigilo bancário.

 

O advogado Edson Pinto, que defende a empresa, contesta a decisão. "O direito de defesa deve ser respeitado. Caso contrário, qualquer mal entendido vai gerar exclusão do Simples", afirma. A acusação de omissão de receita é referente ao período de janeiro de 2008 a dezembro de 2009.

 

Para advogados, a tese dos contribuintes tem chance de prosperar nos tribunais superiores. Em 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o sigilo bancário só pode ser quebrado com ordem judicial. Os ministros entenderam que é inconstitucional permitir que a Receita Federal peça dados do contribuinte diretamente às instituições financeiras. "Se não há fiscalização aberta e determinação judicial, a quebra do sigilo é ilegal", diz o tributarista Luiz Roberto Peroba, sócio do Pinheiro Neto Advogados.

 

Segundo José Antenor Nogueira da Rocha, sócio do Nogueira da Rocha Advogados, o Fisco viola garantias básicas. "O grande problema é avançar sobre um direito constitucionalmente garantido, que é o da privacidade", afirma.

 

Bárbara Pombo - De São Paulo

 

IMPORTADOR. LOCATÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

A empresa locatária de aparelho de ultrassom diagnóstico (recorrente), mesmo com a isenção especial do art. 149, III, do Dec. n. 91.030/1985 (Regulamento Aduaneiro), foi responsabilizada pelo Fisco para pagar os tributos incidentes sobre a importação do bem (imposto de importação e de IPI), com base no art. 124, I, do CTN. Isso caracterizaria a solidariedade de fato porque a recorrente se enquadraria nos termos do art. 1º do referido codex, por possuir interesse comum na situação. Porém, a Fazenda Nacional, ao lançar o auto de infração, não incluiu o responsável tributário principal, atacando diretamente a locatária, que assumiu a responsabilidade em razão de seu particular interesse na situação. De acordo com o art. 121 do mencionado código, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo. Assim, devendo o tributo de importação ser pago pelo importador, dele é a obrigação principal de pagá-lo, sendo dele também a responsabilidade por burlar a isenção e ter contra si auto de infração sob esse título. Sabe-se da possibilidade de a Fazenda Nacional indicar responsável solidário, in casu, solidariedade de fato, mas, sendo certa a legitimidade do importador para responder pelo tributo, deve ele constar no auto de infração que serve de supedâneo ao crédito tributário. Tanto é assim que o art. 134 do supradito codex dispõe que, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação (principal) pelo contribuinte, respondem solidariamente com ele aqueles que intervieram ou se omitiram. O STJ já reconheceu que a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contribuinte de fato autor do desvio, e não a terceiro de boa-fé, como na hipótese dos autos, em que o recorrente não tem a possibilidade de verificar a origem fiscal do aparelho. Conforme demonstrado, o contribuinte originário é o importador. Assim, a interpretação de tal dispositivo deixa clara a intenção do legislador de impor ao contribuinte principal a responsabilidade pela obrigação. Na verdade, está a se erguer uma nova forma de substituição tributária, visto que de solidariedade, estritamente, não se trata, por não haver devedor principal inscrito para a vinculação da solidariedade. Com essas ponderações, a Turma deu provimento ao recurso da empresa locatária, julgando prejudicado o recurso da Fazenda Nacional. Precedente citado: EDcl no AgRg no REsp 706.254-RO, DJe de 6/5/2008. REsp 1.294.061-PE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 15/3/2012.

Juiz não deve considerar juros em pena por sonegação

Movimentação financeira

Juiz não deve considerar juros em pena por sonegação

Por Pedro Canário

A pena para o crime de não pagamento de tributos, taxas ou contribuições deve levar em consideração os valores da data do fato. De acordo com decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a condenação não pode levar em conta os juros e correção monetária do dinheiro devido — apenas o valor original.

Com base na jurisprudência do próprio tribunal, o desembargador federal Néfi Cordeiro determinou a redução da pena de uma empresa condenada por sonegação de Imposto de Renda, Contribuição Social Sobre Lucro Líquido, PIS e Cofins referentes ao período de 2000 a 2002, num total de R$ 4,7 milhões. Por unanimidade, os desembargadores da 7ª Turma do TRF-4 decidiram que a pena da companhia deve ser o mínimo legal, convertida em pagamento de multa e devolução do valor sonegado.

Em primeiro grau, a empresa foi condenada com base no artigo 1º da Lei 8.137/1990, que trata de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. O artigo tipifica o não pagamento de impostos, taxas ou contribuições e estabelece pena de dois a cinco anos de prisão, além de multa. A primeira instância aplicou ainda o artigo 12, inciso I, da lei, que afirma que, quando o crime "ocasionar grande dano à coletividade", a pena deve ser majorada de um terço até a metade do previsto no artigo 1º.

A majoração foi estabelecida porque o juiz considerou, além do valor original, as correções monetárias e os juros decorrentes da sonegação até a sentença, em 2009. Com isso, o montante foi a R$ 14 milhões. O juiz tomou por base a Portaria 320/2008 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

O ato normativo cria o Projeto Grandes Devedores (Progran) e estabelece que os que devem mais de R$ 10 milhões ao erário causam grande prejuízo à coletividade. Assim, "com base na vultuosidade dos tributos suprimidos", o juiz majorou a pena em um terço e a fixou em dois anos e oito meses.

Dano não tão grave
Notificada da sentença, a empresa, representada pelo advogado Paulo Iasz de Morais, recorreu ao segundo grau. Alegou não ter havido "grande dano" à coletividade, pois o cálculo da pena levou em conta valores errados. Sobre a dosimetria da pena, o desembargador federal Néfi Cordeiro acatou os argumentos da defesa.

O relator lembrou que, em maio do ano passado, a 4ª Seção, por maioria, decidiu que, para fins penais, devem ser desconsideradas as multas tributárias, bem como os acréscimos legais — juros e correção monetária. "Deste modo, e seguindo orientação da Seção Criminal, para aferição de incidência, ou não, da majorante em exame deve ser considerado apenas o valor originariamente sonegado, que, no caso, é de R$ 4.691.494,34, razão pela qual, acolho no ponto o recurso defensivo para afastar o agravamento da pena, mantida em 2 anos de reclusão", decidiu Néfi Cordeiro.

Ele manteve a condenação. Ao analisar as provas colhidas pelo Ministério Público Federal e as consolidações tributárias fornecidas pela Receita, avaliou que o valor declarado como IRPJ, CSLL, PIS e Cofins pela companhia não eram compatíveis com sua movimentação financeira. No entanto, decidiu substituir a pena, de dois anos, por 48 dias-multa, contribuição pecuniária de R$ 50 mil, devolução do valor sonegado e prestação de serviços à comunidade.

Paulo Iasz de Morais, advogado da empresa, chamou a decisão de "louvável", mesmo com a condenação de seu cliente. "Apesar de mantida a condenação do réu com pena convertida em restritiva de Direito e multa, entendoigocomo louvável a decisão que afastou a majoração da pena imposta na sentença, conforme o artigo 12 da Lei 8.137/91, expurgando do valor do crédito tributário lançado a multa, juros e correção para efeitos de análise da agravante da pena"

Clique aqui para ler o acórdão do TRF-4.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 3 de abril de 2012