STF: Lei catarinense sobre repartição de ICMS é julgada inconstitucional

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a Lei 13.249/2004, do Estado de Santa Catarina, sobre cálculo de participação dos municípios no produto do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) relativo à energia elétrica em locais onde o estabelecimento ocupe território de mais de uma cidade. A maioria dos ministros da Corte votou pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3726) ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR). 

A lei catarinense estabelece, por exemplo, que o valor adicionado para distribuição do ICMS deve ser dividido com os municípios que possuam um complexo hidrelétrico e também com aqueles em que haja unicamente o alagamento. 

Em outubro de 2008, o relator da ADI, ministro Joaquim Barbosa, pronunciou-se pela procedência do pedido e, na ocasião, seu voto foi seguido pelo ministro Menezes Direito (falecido), pela ministra Cármen Lúcia, e pelos ministros hoje aposentados Eros Grau, Ayres Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie. Para eles, a norma estadual trata de matéria que somente pode ser regulamentada por meio de lei complementar federal. O ministro Joaquim Barbosa citou vários precedentes do STF no sentido de que apenas lei complementar pode definir parâmetros como critérios, prazos e limites para a repartição das parcelas do imposto. 

Na sessão ocorrida na tarde desta quarta-feira (20), o ministro Marco Aurélio apresentou voto-vista pela improcedência do pedido. Ele lembrou que, no caso, o Estado de Santa Catarina legislou sobre as áreas alagadas dos municípios e aquelas alcançadas por complexos hidrelétricos, situação, a seu ver, "passível de regência pela própria unidade da federação". Ele entendeu que a hipótese não envolve o artigo 161, inciso I, da Constituição Federal, e, portanto, considerou que o estado pode legislar sobre a matéria. 

Também na sessão desta quarta-feira, uniram-se à maioria, pela procedência do pedido, os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello. O ministro Marco Aurélio ficou vencido. 

Suspenso julgamento sobre ICMS de importação por leasing

Pedido de vista do ministro Teori Zavascki suspendeu o julgamento de dois casos relativos a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de importação de bens adquiridos por arrendamento mercantil (leasing). Os casos trazidos tratam da aquisição de uma aeronave por uma empresa de distribuição de energia e de equipamento industrial por uma fabricante rodas.

RE 226899

No Recurso Extraordinário (RE) 226899, o Estado de São Paulo recorreu contra decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SP) que favorecia a Caiuá Serviços de Eletricidade. Em fevereiro de 2009, no início do julgamento, a relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada), deu provimento ao recurso. Ao apresentar voto-vista, o ministro Eros Grau (aposentado) abriu a divergência, negando provimento ao recurso, no que foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Em voto vista proferido hoje (20), o ministro Joaquim Barbosa também seguiu a divergência.

"Embora considere possível, em tese, a incidência do ICMS em importação amparada por contrato de arrendamento mercantil, neste caso específico nego provimento ao recurso extraordinário", afirmou. Entre os argumentos apresentados, o ministro Joaquim Barbosa mencionou o alto valor de uma aeronave, a dificuldade em se efetuar sua aquisição em uma operação comum de compra, o alto custo da incidência do ICMS e a ameaça à capacidade contributiva do contribuinte. Também afastou a alegação de que a fiscalização estadual teria dificuldade de identificar a natureza do contrato, de modo a determinar se ela implica aquisição do bem ou sua mera posse.

RE 540829

No RE 540829, em que o Estado de São Paulo questiona decisão que favoreceu a empresa Hayes Wheels do Brasil, foi proferido voto-vista da ministra Cármen Lúcia, negando provimento ao recurso. Já haviam se pronunciado anteriormente o relator, ministro Gilmar Mendes, que dava provimento ao RE, e o ministro Luiz Fux, que negou provimento. Com repercussão geral reconhecida, o processo tem ainda como parte interessada a companhia aérea TAM.

Segundo a ministra Cármen Lúcia, a operação de arrendamento mercantil, por si só, não implica a aquisição do bem – e logo, a circulação da mercadoria. No caso concreto, a empresa celebrou um contrato de 60 meses, ao final do qual os bens serão devolvidos pela operadora, não constando a opção de compra. "Dessa forma, não prospera o argumento de que há importação por arrendamento", afirmou.

É aplicável a pena de multa (art. 108 do Decreto-Lei 37/1966) – e não a pena de perdimento (art. 105, VI) – na hipótese de subfaturamento de mercadoria importada.

DIREITO TRIBUTÁRIO. PENA DE MULTA PREVISTA NO ART. 108 DO DECRETO-LEI 37/1966.

É aplicável a pena de multa (art. 108 do Decreto-Lei 37/1966) – e não a pena de perdimento (art. 105, VI) – na hipótese de subfaturamento de mercadoria importada. A pena de perdimento incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria. A de multa, por sua vez, destina-se a punir declaração inexata de valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.341.312-PR, Segunda Turma, DJe 8/3/2013; e REsp 1.242.532-RS, Segunda Turma, DJe 2/8/2012. REsp 1.240.005-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/9/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É possível o creditamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada pelas empresas de telefonia na prestação de serviços de telecomunicações. De fato, o art. 19 da LC 87/1996 estabeleceu a não-cumulatividade do ICMS, prevendo a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou "prestação de serviços" de transporte interestadual e intermunicipal e "de comunicação" com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro estado. Por sua vez, o art. 33, II, "b", da LC 87/1996 dispõe que a entrada de energia elétrica em estabelecimento implicará direito a crédito quando a energia tiver sido "consumida no processo de industrialização". Por seu turno, o art. 1º do Dec. 640/1962 equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica para todos os efeitos legais. Por conseguinte, a Primeira Seção do STJ instituiu, no julgamento do REsp 842.270-RS, DJe 26/6/2012, a compreensão de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Na ocasião, entendeu-se, ademais, que a regra constante do art. 1º do Dec. 640/1962 é inteiramente compatível com o CTN e com a legislação superveniente e atual, continuando em pleno vigor o referido dispositivo legal, já que não foi revogado. Além disso, considerando a definição de serviço de telecomunicações determinada pelo art. 60 da Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) – segundo o qual serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de "telecomunicação", qualificada, pelo § 1º do dispositivo, como a "transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" –, percebe-se que a energia elétrica é um insumo essencial e indispensável para a realização do processo, equiparável, em seus fundamentos, ao de industrialização, que resulta na prestação do serviço de telecomunicações, o que legitima a incidência do princípio da não-cumulatividade. Ademais, conforme firmado no voto-vista do Min. Castro Meira, ainda no precedente mencionado, o art. 33, II, "b", da Lei Complementar 87/1996 precisa ser interpretado conforme a constituição, de modo a permitir que a não-cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no texto da Constituição (a circulação de mercadorias, a prestação de serviços de transporte e os serviços de comunicação), sem restringi-la apenas à circulação de mercadorias, que, embora seja a vertente central, não representa a única hipótese de incidência do imposto. Precedentes citados: REsp 842.270-RS , Primeira Seção, DJe 26/6/2012; e AgRg no AgRg no REsp 1.134.930-MS, Segunda Turma, DJe 19/12/2012. REsp 1.201.635-MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 12/6/2013.

STJ. Repetitivo: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DE PESSOA JURÍDICA PARA RECORRER.

DEM NOME PRÓPRIO, EM FAVOR DOS SEUS SÓCIOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Em execução fiscal, a sociedade empresária executada não possui legitimidade para recorrer, em nome próprio, na defesa de interesse de sócio que teve contra si redirecionada a execução. Isso porque, consoante vedação expressa do art. 6º do CPC, ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Dessa forma, como não há lei que autorize a sociedade a interpor recurso contra decisão que, em execução ajuizada contra ela própria, tenha incluído no polo passivo da demanda os seus respectivos sócios, tem-se a ilegitimidade da pessoa jurídica para a interposição do referido recurso. REsp 1.347.627-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 9/10/2013.