AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004583-31.2008.4.03.6110/SP
2008.61.10.004583-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
AGRAVANTE : S.T.
ADVOGADO : CINTIA ROLINO e outro
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS
INTERESSADO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
No. ORIG. : 00045833120084036110 3 Vr SOROCABA/SP
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ANULATÓRIA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. IRPF. APURAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. SIGILO BANCÁRIO. LEIS 9.311/96 E 10.174/01. LC 105/01. ANO-BASE DE 1998. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMA CORTE. SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 20, § 4º, CPC.
1. A anulação do processo, por indeferimento ilegal da perícia, não se autoriza, na medida em que o mérito é passível de julgamento a favor do agravante, prejudicando o respectivo e específico interesse processual.
2. Embora a decisão agravada tenha adotado precedentes tanto desta Corte, como do Superior Tribunal de Justiça, e ainda, da própria Suprema Corte, sinalizada na MC 33-5, é certo que, quando do julgamento do RE 389.808, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, o Excelso Pretório firmou interpretação no sentido oposto ao então prevalecente, declarando inconstitucional a normatização lesiva ao sigilo bancário dos contribuintes (artigo 5º, XII, CF), assim tornando nulo o auto de infração, lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte, na conformidade do que declarado inconstitucional pelo Excelso Pretório.
3. Em face da sucumbência integral da Fazenda Nacional, esta deve arcar com verba honorária, fixada esta de acordo com os critérios do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, consideradas as circunstâncias do caso concreto.
4. Agravo inominado parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao agravo inominado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 25 de agosto de 2011.
CARLOS MUTA
Desembargador Federal Relator
VOTO
Senhores Desembargadores, consta da decisão agravada (f. 420/6):
"Vistos etc.
Trata-se de agravo retido de indeferimento de prova pericial, cuja apreciação foi reiterada na apelação interposta de sentença de improcedência de ação anulatória do auto de infração, lavrado no PA 10.855.003681/2001-50.
Apelou o contribuinte, alegando, em suma, que: (1) houve auto de infração, cobrando IRPF, por omissão de receita, no ano-base de 1998, lavrado a partir de informações extraídas de movimentação financeira relativa à apuração da CPMF; (2) impugnou o lançamento, dada a ilegalidade do procedimento, e a inexistência de acréscimo patrimonial para fins de IRPF, sujeito às regras do artigo 153, III, CF, e 43, CTN, pois o tributo foi apurado apenas com base na movimentação financeira, conforme artigo 42 da Lei 9.430/96, aduzindo, porém, que "os depósitos bancários consistem em mera movimentação financeira, que não traduz o conceito de acréscimo patrimonial", a teor do que dispõe a Súmula 182/TFR; e (3) a LC 105/01 e a Lei 10.174/01 não podem retroagir (artigo 150, III, a, CF) para alcançar operações financeiras de 1998, pois sujeita a tributação à legislação vigente à época do fato gerador, sendo indevido o uso de dados da CPMF como suporte ao lançamento do imposto de renda, em função dos artigos 5º, XII, e 145, § 1º, CF.
Sem contra-razões, subiram os autos a esta Corte e, encaminhados ao Ministério Público Federal (artigo 75 da Lei 10.741/03), que apenas requereu prioridade no julgamento do feito, sem parecer de mérito.
DECIDO.
Os autos vieram-me conclusos em 14/01/2011, com preferência legal de julgamento.
A hipótese comporta julgamento na forma do artigo 557 do Código de Processo Civil.
Preliminarmente, cabe julgar o agravo retido, fundado nos artigos 332 e 420 do Código de Processo Civil, em que alegado pelo agravante que "requereu a produção de prova técnica pericial. Justificou tal requerimento diante da necessidade de demonstrar de forma técnica que o valor lançado contra o contribuinte, a título do Imposto de Renda da Pessoa Física, com base nos dados da extinta CPMF, nos anos de 1997 e 1998, pois não se trata de faturamento e sim de mera movimentação financeira por ele realizada" (f. 347, sic), não configurando acréscimo patrimonial.
Todavia, manifestamente infundada a pretensão à luz dos preceitos legais invocados e da jurisprudência, pois a necessidade, utilidade e pertinência da prova técnica impõe a comprovação de que existe controvérsia relevante sobre fato, cuja elucidação exija preparo técnico específico, que não possa ser obtida da documentação ou outras provas juntadas nos autos, vez que mera controvérsia ou a divergência situada no plano da interpretação e aplicação do Direito resolve-se no julgamento da causa, em si, consoante tem decidido reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça no exame dos artigos 332 e 420 do Código de Processo Civil, a teor do que revela, entre outros, o seguinte julgado:
AGRESP 1.100.830, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJE 13/05/2009: "CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE TRANSPORTE. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE QUE SE RENOVA DIA A DIA. I - Não há a alegada ofensa aos arts. 332 e 420, parágrafo único, do CPC pelo indeferimento de prova pericial. Como bem consignou o acórdão recorrido, a discussão dos autos é apenas de direito: necessidade ou não de prévia licitação para a concessão de serviço público de transporte coletivo (fl. 639). Desnecessária, portanto, a prova técnica. Ademais, a produção de provas visa à formação da convicção do julgador quanto aos fatos controvertidos. O Juiz é o destinatário da prova e a ele cabe selecionar aquelas necessárias à formação de seu convencimento. Analisar se premissas ensejadoras de julgamento antecipado da lide estão ou não satisfeitas demandaria reexame do conjunto de provas. (...)"
Na espécie, é precisamente a inexistência de controvérsia fática que impede a perícia requerida, pois, conforme narrou a própria agravante o objetivo de tal prova seria "demonstrar de forma técnica que o valor lançado contra o contribuinte, a título do Imposto de Renda da Pessoa Física, com base nos dados da extinta CPMF, nos anos de 1997 e 1998, pois não se trata de faturamento e sim de mera movimentação financeira por ele realizada" (f. 347, sic). Ocorre, no entanto, que não existe controvérsia fática quanto a constituírem os valores, a que se refere o auto de infração lavrado a partir dos dados da CPMF, movimentação financeira do contribuinte. Tal fato, alegado pelo contribuinte, é aceito nos autos pela fiscalização e pela PFN, a qual expressamente afirmou que tais valores são, sim, movimentação financeira do contribuinte e que, por isto mesmo, deveriam ter sido inseridos na declaração de rendimentos, com a comprovação da origem, o que, não tendo ocorrido, gerou a apuração de omissão de receita tributável, conforme a legislação específica (f. 303).
Como se observa, a verdadeira lide encontra-se na impugnação, que fez o contribuinte, ao tratamento legal dado a tal movimentação financeira que, segundo alegado, seria indevido, ao qualificar como omissão de receita tributável os valores movimentados sem comprovação, pelo titular, da respectiva origem, o que, evidentemente, configura controvérsia situada no plano da interpretação da validade da lei, análise que compete ao Judiciário, e não a perito judicial, daí que manifestamente improcedente o agravo retido à luz da legislação e jurisprudência específica.
No mérito, encontra-se consolidada a jurisprudência no sentido da validade do lançamento tributário, fundado no artigo 42 da Lei 9.430/96, a partir da apuração do fato gerador com base em informes decorrentes da movimentação financeira do contribuinte, obtidos em conformidade com o artigo 11, § 3º, da Lei 9.311/96, alterado pela Lei 10.174/2001, e com a LC 105/2001, como revelam, entre outros, os seguintes precedentes:
APELREE 2002.61.00003965-0, Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES, DJF3 10/05/2010: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. IRPF. INFORMAÇÕES DECORRENTES DA ARRECADAÇÃO DA CPMF. ART. 11, § 3º, DA LEI Nº 9.311/96, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 10.174/2001. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DE VALORES RECOLHIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI. O direito constitucional à privacidade ou à vida privada (art. 5º, X, CF 1988) tem como desdobramentos os direitos aos sigilos fiscal, bancário e telefônico. Precedentes do STF. Esse direito não é absoluto, devendo ser conciliado com outros valores constitucionais de igual prestígio. Aplicação do princípio de concordância prática (ou da harmonização) em matéria de hermenêutica constitucional. A fiscalização realizada com base nas informações relativas à arrecadação da CPMF (art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96) não se confunde com as providências previstas na Lei Complementar nº 105/2001, nem significa "quebra" do sigilo bancário. Hipótese em que a autoridade fiscal faz uso de informações que, por força da lei, devem ser-lhe apresentadas pelas instituições financeiras responsáveis pela retenção da CPMF. Ausência de razoabilidade na pretensão de proibir a Administração Tributária de sequer intimar o contribuinte para que este, por conta própria, explique a origem desses valores. Intimações que se realizam no intuito específico de propiciar ao contribuinte uma oportunidade de defesa, de comprovar a origem dos valores e com isso permitir o encerramento da ação fiscal. Não há qualquer impedimento à investigação de valores retidos a título de CPMF em data anterior à vigência na Lei nº 10.174/2001, uma vez que não se pode falar em "irretroatividade" da função fiscalizatória. Inteligência do art. 144, § 1º, do CTN. Se ainda não está extinto o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, não há nenhum óbice na utilização desse novo expediente de fiscalização para apurar eventual omissão no pagamento de outros tributos. A simples existência de valores depositados em contas-correntes, sem comprovação de origem hábil e idônea, gera uma presunção legal de omissão de rendimentos, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores. Nesses termos, é de absoluta inocuidade que a autoridade administrativa expeça a intimação fiscal, já que a mera existência de saldos bancários, não infirmada por prova a cargo do contribuinte, já autoriza a lavratura do auto de infração e do lançamento tributários. Neste aspecto, a orientação sumulada do Tribunal Federal de Recursos (182) restou evidentemente superada pela alteração da legislação. Apelação e remessa oficial a que se dá provimento."
AMS 2001.61.03002744-0, Rel. Des. Fed. LAZARANO NETO, DJF3 30/11/2009: "MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - QUEBRA DE SIGILO - MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 - LEI Nº 10.174/01. 1- O sigilo de dados não se aplica, como direito absoluto, à autoridade fiscal, que tem o dever legal (art. 195 do CTN) de identificar a capacidade econômica dos contribuintes, quanto ao seu patrimônio, rendimentos e atividades econômicas. Exige-se-lhe, sim, a observância dos direitos individuais que, em alguns casos, deve ceder diante do interesse da Administração Pública (art. 198, § 1º, inciso II, do CTN). 2- A Lei Complementar nº 105/01, que outorgou ao Fisco a quebra do sigilo desde que haja procedimento administrativo instaurado e seja indispensável a obtenção de dados sigilosos do contribuinte, bem como a Lei nº 10.714/01, que alterou o §3º do artigo 11 da Lei nº 9.311/96, para facultar à Secretaria da Receita Federal a utilização das informações atinentes à CPMF, com o escopo de instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, embora pareçam colidir com o direito de resguardo de dados, coadunam-se com os preceitos constitucionais. 3- A aparente inconstitucionalidade resvala no poder de investigação do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas conferido pelo legislador constituinte à administração tributária, para o pagamento de imposto, com o resguardo, pelo Fisco, das informações obtidas no procedimento administrativo fiscal que, aliás, não está afetado pelo princípio da publicidade. O permissivo apontado encontra-se bem delineado no artigo 145, §1º, da Carta Magna e no artigo 198 do Código Tributário Nacional. 4- Descabido falar em irretroatividade de norma permissiva da fiscalização pelo Fisco, que não institui ou cria tributos. 5- Não constitui violação a princípios constitucionais e garantias fundamentais a notificação por parte do Fisco para apresentação de dados ou fornecimento de documentos relativos à movimentação bancária. 6- Apelação desprovida."
AMS 2005.61.09007963-1, Rel. Des. Fed. ALDA BASTO, DJU 12/03/2008: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LC Nº 105/01. DECRETO N. 3.724/01. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA VIOLAÇÃO DE QUAISQUER DOS DISPOSITIVOS PREVISTOS NA LEI E NA SUA REGULAMENTAÇÃO. I. O art. 11 da Lei 9.311/96 atribuiu à Secretaria da Receita Federal a administração da CPMF, incluída a tributação, fiscalização e arrecadação, autorizando seu acesso à movimentação das contas bancárias, nos termos de seu § 3º, o qual dispôs que a Secretaria da Receita Federal resguardará o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei nº 9.430/96. II. Impedir a autoridade fiscal de proceder a lançamento de outros tributos por meio das informações da CPMF, revelar-se-ia ilegal, na medida em que é obrigado o agente fiscal a proceder ao lançamento, procedimento vinculado (Código Tributário Nacional) e, cujo descumprimento sujeita o funcionário à responsabilização. III. A Secretaria da Receita Federal sempre teve acesso às contas bancárias das pessoas jurídicas e físicas por meio das Declarações de Imposto de Renda, relativizando o sigilo no tocante à fiscalização, sem que tal significasse intervenção na vida privada do contribuinte. IV. A Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 expressamente conclamou não constituir violação do dever de sigilo o fornecimento de informações à Secretaria da Receita Federal na forma do art. 11, §2º, da Lei 9.311/96. V. Na forma da lei, a instauração da fiscalização submete-se a dois requisitos prévios: antecedente procedimento ou processo fiscal; e, decisão motivada da autoridade competente. VI. O Decreto nº 3.724 de 10.01.2001 veio regulamentar o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, delimitando a requisição, acesso e uso pela Secretaria da Receita Federal das informações fornecidas pelas instituições financeiras, bem como estabelecendo os procedimentos para preservar o sigilo das informações obtidas. Assim, observados os requisitos do Decreto expedido pelo Poder Executivo, notadamente a indispensabilidade do procedimento de fiscalização (art. 3º), não há que se falar em violação de sigilo de dados. VII. Não há violação ao art. 5º inc. XII e X da CF, na dicção da LC n. 105/01 e do Decreto n. 3.724/01, os quais não autorizam a quebra do sigilo bancário, limitando-se a disciplinar o procedimento da autoridade fiscal, donde ser crível se inferir que somente admissível a impugnação do contribuinte quando alegar, e tornar evidente por meio de provas, violação de quaisquer dos dispositivos previstos na lei e na sua regulamentação. VIII. Apelação desprovida."
AC 2002.60.02002564-2, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, DJF3 23/06/2008: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. LANÇAMENTO. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. ORIGEM DOS RECURSOS NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITA CARACTERIZADA. 1. O Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, conforme previsto no art. 153, III da CF e art. 43 do CTN. A renda e proventos de qualquer natureza representam um acréscimo de riqueza nova ao patrimônio, sendo que para fins de incidência do tributo em questão, não importam a denominação, forma ou origem desse acréscimo patrimonial. 2. A pessoa física, na qualidade de titular da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos, é o contribuinte direto do imposto. Cabe-lhe, portanto, não somente declarar ao Fisco o acréscimo patrimonial tributável, mas também efetuar o recolhimento do imposto devido, nos moldes da legislação e Regulamento do Imposto de Renda vigente. 3. No caso vertente, o apelante foi beneficiário de valores significativos, que ingressaram em sua conta-corrente, mediante o depósito de cheques emitidos em seu favor. Embora tenha sido assegurado o contraditório no procedimento administrativo fiscal instaurado, o apelante não logrou comprovar a origem desses recursos, nem apresentar documentação hábil a fim de sustentar o alegado. 4. Os valores relativos à movimentação financeira em instituição bancária, em nome do contribuinte, devem ser declarados ao Fisco, para fins de incidência do imposto em comento, na medida que sinalizam a capacidade contributiva do sujeito passivo. Ocorrendo qualquer omissão de receita ou de rendimento, cabe ao Fisco efetuar o lançamento de ofício, conforme previsto no art. 42, caput, da Lei nº 9.430/96 c/c art. 11, § 3º da Lei nº 9.311/96. 5. Na hipótese sub judice, evidencia-se a omissão de rendimentos, consubstanciada na aquisição da disponibilidade econômica pelo apelante, correspondente a valores creditados em sua conta bancária, cuja origem não restou comprovada, e que sequer foram objeto da Declaração de Bens e Rendimentos, relativa ao ano-base 1995, exercício 1996. Nessa linha, revela-se legítima a atividade fiscal de constituir o crédito tributário referente ao Imposto de Renda - Pessoa Física, pois realizada dentro dos ditames legais que disciplinam a matéria. 6. Precedente do E. STJ. 7. Apelação improvida."
AMS 2005.61.00013746-6, Rel. Juiz Conv. ROBERTO JEUKEN, DJF3 13/01/2009: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. DECADÊNCIA AFASTADA. SIGILO. DADOS. INTIMIDADE. VIDA PRIVADA. PROCEDIMENTO FISCAL DE QUEBRA. APURAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/01. LEIS Nº 9.311/96 E Nº 10.174/01. LEGITIMIDADE DA AÇÃO ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. 1. Não se cogita de decadência, pois o termo inicial da impetração não pode ser a data da notificação do auto de infração, pois este é o prazo fixado para a impugnação administrativa, e não para a anulação da inscrição em dívida ativa. 2. A declaração de direitos e garantias fundamentais, em favor da cidadania, não pode inviabilizar e, pelo contrário, deve harmonizar-se com o exercício de competências constitucionais pelo Poder Público, nos exatos limites em que definidas, visando à tutela de interesses sociais de maior alcance. 3. O inciso XII do artigo 5º da Carta Federal não tem o sentido de tutela do sigilo de dados, para conferir inviolabilidade aos dados bancários e, de resto, a qualquer dado, exatamente porque esta interpretação estaria em confronto com idéias básicas da organização da vida social. A interpretação constitucionalmente adequada situa a tutela no sigilo da comunicação de dados, na segurança do sistema de informação, de modo a coibir a interferência abusiva na transmissão dos dados, e não diretamente impedir o conhecimento dos dados em si, que podem, ou não, ser acessados por outrem, em grau de publicidade variável - de nenhuma a alguma, ou sem qualquer restrição -, a depender do quanto isto afete uma outra garantia da individualidade, tutelada, em tese, não pelo inciso XII, mas pelo X do artigo 5º da Constituição Federal. 4. A inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas é garantia individual que, por evidente, não possui contornos absolutos porque situado num plano de convivência constitucional com outros princípios e valores, conduzindo, em caso de aparente conflito, à concretização de técnicas de interpretação, específicas do direito constitucional. A intimidade e a vida privada não podem ser visualizadas apenas pelo ângulo da defesa do patrimônio individual, embora este seja essencial, justamente porque, se é verdade que o público torna necessário o privado, como reserva de consciência, de expressão e de desenvolvimento da própria individualidade, tampouco pode ser olvidado que o social conduz à necessidade de conversão, em grau a ser aferido pelo critério da razoabilidade, do segredo absoluto em relativo como conseqüência e na extensão do rigorosamente necessário à interação do indivíduo com a sociedade a que pertence. 5. Não convence a idéia de que os dados bancários constituem segredo constitucionalmente tutelado e, pois, infenso a qualquer intervenção, mesmo a título de interesse público e social. Pelo contrário, uma vez que tais informações não envolvem típica, necessária e exclusivamente a esfera da atuação íntima do indivíduo (v.g. - religião, relações de família), na qual, de qualquer maneira, sequer pode ser invocada a garantia de proteção absoluta ao seu titular (contra, por exemplo, a investigação de crimes por ideologia religiosa, ou contra a própria família), resta evidente que pode o legislador definir não apenas o sigilo, mas os seus limites, ou seja, a medida do razoável nesta interação de valores, destinada a permitir que terceiros, devidamente identificados e em condições especificadas, possam acessar os dados bancários para tutelar este ou aquele direito constitucionalmente relevante e que, por isso, legitimamente contrapõem-se ao rigor do segredo absoluto pretendido. Certo, pois, que o "sigilo bancário" é, acima de tudo, uma garantia legal porque é a lei, afinal, que deve definir os seus exatos contornos, sem que, com isto, possa ser invocada inconstitucionalidade por ofensa a uma garantia individual. Esta interpretação - é claro - não se alinha com o entendimento tradicional da "reserva de jurisdição", que impede o legislador de outorgar, a quem quer que seja e em qualquer situação, a iniciativa de qualquer procedimento destinado a romper com o sigilo bancário, sujeitando sempre a autoridade administrativa ao crivo judicial. Porém, o Estado Constitucional de Direitos e Garantias não legitima a idéia de que o Poder Público esteja alijado da disposição do poder de auto-execução, no exercício regular de suas competências legais e constitucionais, sempre - é claro - sob o regime de controle, a priori, mas igualmente a posteriori, e de efetiva e ampla responsabilidade, seja do próprio ente, seja do respectivo agente. 6. Por evidente, deve-se mencionar que a quebra do sigilo bancário foi admitida, na jurisprudência, como possível apenas por autoridade judicial e mediante processo judicial, mas cabe destacar, igualmente, que a legislação, à época, contemplava e legitimava tal solução, ao contrário da atual que é clara e inequívoca no sentido de prever casos específicos de iniciativa administrativa, sem que com isto se possa, ao que parece, ser invocada a lesão a direito de dimensão constitucional. Não se trata, por certo, de reconhecer competência plena à autoridade, seja administrativa ou legislativa, para tornar pública, sem menor critério de razoabilidade, a vida financeira e bancária de qualquer indivíduo, mas, ao revés, o que se afirma, como diretriz para a compreensão e solução do problema, é que, ao lado da intimidade e da vida privada, existem outros valores, com igual estatura constitucional, que conduzem à necessidade de formulação de uma solução prática e equilibrada para esta complexa equação de princípios. 7. A Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, reconhece o sigilo bancário (v.g. - caput do artigo 1º, caput e §§ 5º e 6º do artigo 2º, artigos 10 e 11), define as instituições que se sujeitam a tal dever em suas operações ativas e passivas (§ 1º do artigo 1º), fixa as hipóteses excepcionais de quebra administrativa (v.g. - § 3º do artigo 1º, §§ 1º a 3º do artigo 2º, artigo 9º), especifica a competência judicial e as situações sujeitas à reserva judicial (§ 4º do artigo 1º, caput e § 1º do artigo 3º, artigo 7º) e - no mesmo sentido - no âmbito parlamentar (artigo 4º). No que concerne à administração tributária, a LC nº 105/01 estabeleceu o dever de informação, acerca de operações financeiras, mas restrito ao necessário para a identificação dos titulares das operações e dos montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (§ 2º). Para o exercício desta competência, é que se permite, diante das informações prestadas e da efetiva necessidade/indispensabilidade, apurada em prévio processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras pelas autoridades competentes (artigo 6º). Note-se que, em qualquer caso, as informações prestadas ou os dados apurados pela fiscalização encontram-se amparados pelo sigilo fiscal (§ 5º do artigo 5º), ficando a quebra do sigilo bancário fora das hipóteses autorizadas, assim como o uso indevido das informações cobertas pelo sigilo fiscal, por servidores públicos, sujeitos às sanções penal, civil e administrativa. 8. O artigo 42 da Lei nº 9.430/96 previu os depósitos ou investimentos bancários como hipótese de omissão de receita ou de rendimento. 9. Em coerência com a legislação complementar, a Lei nº 10.174, de 09.01.2001, introduziu alteração no artigo 11 da Lei nº 9.311/96, permitindo que a Secretaria da Receita Federal, de posse das informações sobre a movimentação financeira de titulares de contas bancárias (§ 2º: "informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações"), utilize-as para a apuração de divergências e, em face delas, para instauração de procedimento administrativo, tendente à verificação da existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, e para o lançamento de crédito porventura existente (§ 3º, com a redação dada pela referida lei), dentro da técnica de "cruzamento de dados", compatível com a outorga constitucional de competência à administração tributária para identificar a efetiva capacidade contributiva dos administrados, aplicando, na prática, o princípio da isonomia (artigo 145, §1º, da Constituição Federal). 10. O artigo 6º da LC nº 105/01 foi regulamentado pelo Decreto nº 3.724, de 10.01.2001, que, dentre outras providências, instituiu o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF: artigo 2º) e a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF: artigo 4º), e indicou os casos de indispensabilidade para o efeito de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras (artigo 3º). 11. Como se observa, é possível reconhecer que a legislação foi minuciosa e criteriosa na identificação das situações sujeitas à denominada quebra do sigilo bancário e dos procedimentos de fiscalização, resguardando, por meio de sigilo fiscal, as informações prestadas e os dados aferidos pelo exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, e reservando o seu uso a fins específicos, que não transcendem ao que necessário para o regular, justificado, proporcional e razoável exercício da competência constitucional e legal que possui o Estado-Administração de arrecadar os tributos e fiscalizar o cumprimento das obrigações fiscais. 12. Tampouco procede a tese de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. Com efeito, inexiste direito adquirido a não-prestar informações ou a não-recolher tributos em face de situações tributáveis, desde antes, mas apenas, e eventualmente, a possibilidade de invocação de decadência ou prescrição, para impedir a constituição ou a execução, respectivamente, do crédito tributário, quando decorridos os prazos, para tanto, legalmente fixados. Por isso é que se deve compreender que a criação de mecanismos de fiscalização e apuração de crédito tributário por lei nova não impede a sua aplicação mesmo no período anterior, desde que ainda possua o Fisco o poder de imposição, seja constituindo, seja revisando o lançamento efetuado pelo contribuinte. 13. Em casos que tais, não se trata, por evidente, de criação ou majoração de tributo, com alteração da legislação vigente na data do fato gerador, mas apenas e tão-somente de aferição da existência de tributo, devido conforme a lei da época, mas, eventualmente, não recolhido ou não declarado pelo contribuinte: em suma, a legislação impugnada não cria nem majora, em absoluto, qualquer tributo, mas apenas permite que o Fisco combata a sonegação fiscal, quando e se existente, o que é muito diferente. 14. No âmbito do procedimento administrativo, com direito à ampla defesa, tem o contribuinte o direito de justificar a origem dos recursos, identificados pelo Fisco como não-declarados, e impugnar eventual apuração e constituição de crédito tributário, não se podendo, porém, suprimir o poder-dever da Administração de promover, observado o devido processo legal, a fiscalização, tendente à apuração de débitos fiscais. 15. Sentença confirmada, por fundamento diverso".
Acerca da regularidade do procedimento fiscal, fundado no regime legal assim estabelecido, e afastando a alegação de violação da Súmula 182/TFR, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
RESP 792.812, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 02/04/2007: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AUTUAÇÃO COM BASE APENAS EM DEMONSTRATIVOS DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LC 105/01. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 182/TFR. 1. A LC 105/01 expressamente prevê que o repasse de informações relativas à CPMF pelas instituições financeiras à Delegacia da Receita Federal, na forma do art. 11 e parágrafos da Lei 9.311/96, não constitui quebra de sigilo bancário. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está assentada no sentido de que: "a exegese do art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105/2001 e 1º da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência" e que "inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal" (REsp 685.708/ES, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20/06/2005). 3. A teor do que dispõe o art. 144, § 1º, do CTN, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, pelo que a LC nº 105/2001, art. 6º, por envergar essa natureza, atinge fatos pretéritos. Assim, por força dessa disposição, é possível que a administração, sem autorização judicial, quebre o sigilo bancário de contribuinte durante período anterior a sua vigência. 4. Tese inversa levaria a criar situações em que a administração tributária, mesmo tendo ciência de possível sonegação fiscal, ficaria impedida de apurá-la. 5. Deveras, ressoa inadmissível que o ordenamento jurídico crie proteção de tal nível a quem, possivelmente, cometeu infração. 6. Isto porque o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade pública e privada, este sim, com força de natureza absoluta. Ele deve ceder todas as vezes que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. O sigilo bancário é garantido pela Constituição Federal como direito fundamental para guardar a intimidade das pessoas desde que não sirva para encobrir ilícitos. 7. Outrossim, é cediço que "É possível a aplicação imediata do art. 6º da LC nº 105/2001, porquanto trata de disposição meramente procedimental, sendo certo que, a teor do que dispõe o art. 144, § 1º, do CTN, revela-se possível o cruzamento dos dados obtidos com a arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos em face do que dispõe o art. 1º da Lei nº 10.174/2001, que alterou a redação original do art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96" (AgRgREsp 700.789/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005). 8. Precedentes: REsp 701.996/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06/03/06; REsp 691.601/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 21/11/2005; AgRgREsp 558.633/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 07/11/05; REsp 628.527/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03/10/05. 9. Consectariamente, consoante assentado no Parecer do Ministério Público (fls. 272/274): "uma vez verificada a incompatibilidade entre os rendimentos informados na declaração de ajuste anual do ano calendário de 1992 (fls. 67/73) e os valores dos depósitos bancários em questão (fls. 15/30), por inferência lógica se cria uma presunção relativa de omissão de rendimentos, a qual pode ser afastada pela interessada mediante prova em contrário." 10. A súmula 182 do extinto TFR, diante do novel quadro legislativo, tornou-se inoperante, sendo certo que, in casu: "houve processo administrativo, no qual a Autora apresentou a sua defesa, a impugnar o lançamento do IR lastreado na sua movimentação bancária, em valores aproximados a 1 milhão e meio de dólares (fls. 43/4). Segundo informe do relatório fiscal (fls. 40), a Autora recebeu numerário do Exterior, em conta CC5 , em cheques nominativos e administrativos, supostamente oriundos de "um amigo estrangeiro residente no Líbano" (fls. 40). Na justificativa do Fisco (fls. 51), que manteve o lançamento, a tributação teve a sua causa eficiente assim descrita, verbis: "Inicialmente, deve-se chamar a atenção para o fato de que os depósitos bancários em questão estão perfeitamente identificados, conforme cópias dos cheques de fls. 15/30, não havendo qualquer controvérsia a respeito da autenticidade dos mesmos. Além disso, deve-se observar que o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles." 3. Recurso especial provido."
Como se observa, consolidada a jurisprudência firme no sentido da inexistência de violação aos artigos 5º, caput e incisos X e XII, 145, § 1º, 146, 150, III, a, 153, III, da Constituição Federal, e 43 e 144, do Código Tributário Nacional; e, assim, pois, no sentido da plena validade e imediata eficácia das leis, com base no que se apurou a omissão de receita tributável, cuja origem não foi esclarecida nem comprovada para efeito de descaracterização do fato gerador do imposto de renda, tendo sido expresso, a tal propósito, a sentença, ao destacar, sem qualquer impugnação específica no apelo, que "Não obstante o autor tenha sido intimado por três vezes, nos termos do supramencionado documento, não logrou comprovar a origem dos recursos que alega ter entrado e saído de suas contas, tendo se limitado a apresentar extratos que comprovam apenas a existência de depósitos" (f. 366).
Ante o exposto, com esteio no artigo 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo retido e à apelação, nos termos supracitados."
Em relação ao agravo retido, embora os fundamentos em si fossem suficientes para respaldar a conclusão então adotada, o fato é que a nulidade do feito, cujo exame é reiterado neste agravo inominado, prescinde de exame, na atualidade, na medida em que, no mérito, a decisão a ser proferida, em revisão à constante da decisão agravada, é favorável ao contribuinte, ora agravante, assim ficando prejudicado o pedido neste particular.
Com efeito, o mérito é de ser julgado em favor do contribuinte, pois, efetivamente, na sessão plenária de 15/12/2010, o Excelso Pretório, no RE 389.808, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, publicado no DJE de 09/05/2011, por maioria, declarou inconstitucional o acesso direto do Fisco às informações sobre movimentação bancária, sem prévia autorização judicial, para fins de apuração fiscal.
Eis o acórdão publicado:
"SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte."
Na conformidade do decidido pela Corte Suprema, esta 3ª Turma, anulou auto de infração lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte.
Assim ficou lavrado o acórdão na AC 2008.61.00.019889-4, D.E. de 15.08.2011, de que fui relator:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVOS RETIDOS E ALEGAÇÃO DE NULIDADE. REQUISIÇÃO JUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. IRPF. APURAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. SIGILO BANCÁRIO E PROFISSIONAL. LEIS 9.311/96, 9.430/96 E8.906/94. LC 105/01. ANO-BASE DE 1998. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMA CORTE. 1. Rejeitada a alegação de nulidade da sentença, primeiramente porque firme a jurisprudência no sentido de que somente quando provada, além da pertinência da prova, a recusa da repartição fiscal em fornecer ao interessado a cópia do procedimento fiscal é que cabe a sua requisição judicial (AGRESP 1.117.410, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 28/10/2009); e, em segundo lugar, porque tanto a documentação estava disponível que foi juntada na contestação na quase totalidade, como constou da decisão agravada, com a falta apenas da impugnação, que o próprio autor anexou juntamente com outros documentos quando da interposição do agravo retido, a demonstrar a regularidade do processo e do julgamento promovido, até porque se o direito de vista de documentos era da Fazenda Nacional, não pode o contribuinte invocar, em seu favor, nulidade fundada no artigo 398 do CPC, além do que o conteúdo do procedimento fiscal não configurava, efetivamente, novidade para qualquer das partes. 2. Em ação anulatória como a presente, em que se impugna um certo lançamento feito por omissão de receitas tributáveis, se a autuação fiscal decorre de valores que, conforme o contribuinte, não são rendimentos da pessoa física, próprios e omitidos, caberia ao autor da demanda produzir, de logo, a prova com a respectiva inicial, ainda que eventualmente a mesma já conste do procedimento administrativo, cuja requisição somente se justificaria se houvesse recusa fiscal em fornecer, o que não se comprovou, e exclusivamente quanto à documentação oficial, que não fosse do próprio contribuinte ou de que tivesse posse para juntar em Juízo. Assim, não existe nulidade a ser acolhida, nem se sustenta o agravo retido do indeferimento da requisição do processo fiscal e, quanto à negativa de antecipação de tutela, resta prejudicada pelo presente julgamento. 3. No âmbito da Corte já se decidiu acerca da validade do lançamento tributário, fundado no artigo 42 da Lei 9.430/96, a partir da apuração do fato gerador com base em informes decorrentes da movimentação financeira do contribuinte, obtidos em conformidade com o artigo 11, § 3º, da Lei 9.311/96, alterado pela Lei 10.174/2001, e com a LC 105/2001, sem qualquer ofensa a princípios constitucionais ou à legislação, inclusive o Código Tributário Nacional, como revelam diversos precedentes de todas as Turmas de Direito Público desta Corte. Além do mais, quanto à regularidade do procedimento fiscal, fundado no regime legal assim estabelecido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RESP 792.812, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 02/04/2007. 4. Por outro lado, o sigilo profissional em favor do advogado (artigo 7º, II, da Lei 8.906/94) não impede o Fisco de intimar e instaurar procedimento de apuração de exigibilidade fiscal até porque, em nome do sigilo, profissional algum pode obstar o exercício da competência administrativa de fiscalização e de apuração de tributos. Ainda que não queira nem possa fornecer dados de clientes ou de processos ou consultas profissionais, evidente que o Fisco em relação ao próprio profissional pode exigir que este, como todo contribuinte, faça todos os esclarecimentos de interesse da arrecadação fiscal, assim, os rendimentos que, no exercício da profissão ou fora dela, auferiu, sob pena de instituir-se regime fiscal de favorecimento excepcional aos profissionais da advocacia, incompatível com o Estado de Direito. A propósito, assim tem decidido esta Corte (AMS 2002.61.00.020248-2, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, DJU 12/11/07). 5. Todavia, em relação à questão do cruzamento de dados para fins de apuração fiscal, a partir da movimentação financeira feita pelo contribuinte, após julgamento da MC 33-5, que foi favorável ao Fisco, na sessão plenária de 15/12/2010, ao julgar o mérito do RE 389.808, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, a Suprema Corte firmou interpretação diametralmente oposta, declarando inconstitucional a normatização lesiva ao sigilo bancário dos contribuintes (artigo 5º, XII, CF), assim tornando nulo o auto de infração, lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte, na conformidade do que declarado inconstitucional pelo Excelso Pretório. 6. Desprovimento do agravo retido contra o indeferimento de requisição judicial do processo administrativo; prejudicado o agravo retido contra a negativa de antecipação de tutela; e parcial provimento da apelação do contribuinte, rejeitada a preliminar de nulidade, mas acolhido o pedido de reforma para anular o auto de infração, fixada a verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil."
Cabe, pois, na espécie, anular o auto de infração, lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte, na conformidade do que declarado inconstitucional pelo Excelso Pretório.
Em face da sucumbência integral da Fazenda Nacional, cumpre-lhe arcar com a verba honorária que, consideradas as circunstâncias da espécie, se fixa em 1% sobre o valor atualizado da causa, suficiente à remuneração do patrono da causa, sem impor ônus excessivo à vencida, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil .
Ante o exposto, dou provimento parcial ao agravo inominado, nos termos supracitados.
CARLOS MUTA
Desembargador Federal Relator
