O prazo prescricional aplicável à execução contra a Fazenda

Súmula 150

Por Eduardo da Silva Villas-Bôas

No moderno direito processual civil, as relações jurídicas têm se tornado cada vez mais dinâmicas, numerosas e economicamente relevantes, sobretudo no âmbito das demandas coletivas. A quadra atual é marcada pela atuação de sindicatos e associações, na condição de representantes ou substitutos processuais, tutelando interesses de toda uma categoria, em abstrato.

Torna-se bastante comum – sobretudo nas demandas contra a Fazenda Pública – a certificação de direitos a todos os membros de um grupo social, no processo de conhecimento, para posterior ajuizamento de execuções individualizadas, à medida em que forem se manifestando os interessados – servidores públicos de certa carreira ou contribuintes de dado tributo, exempli gratia.

Surge, então, uma perplexidade. Após a formação do título executivo no processo de conhecimento – titularizado comumente por sindicatos de servidores públicos ou associações de contribuintes –, começam a se pronunciar, pouco a pouco, os interessados individuais, requerendo a execução da sentença e a percepção dos valores devidos pela Fazenda Pública.

Mas é de se questionar: até quando são possíveis essas execuções? Qual é o prazo de que dispõem os interessados individuais para executar títulos formados em processos de conhecimento protagonizados por legitimados coletivos? Ou, em outras palavras: qual é o prazo prescricional aplicável à execução de títulos executivos judiciais, em especial aqueles formados contra a Fazenda Pública?

Em verdade, essas mesmas indagações têm lugar em qualquer execução, e não apenas naquelas intentadas por interessados individuais em processos coletivos ajuizados contra a Fazenda Pública. Entretanto, a prática demonstra que, nas ações de conhecimento ajuizadas por legitimados individuais, por sua própria natureza, as execuções quase sempre são deflagradas imediatamente após o trânsito em julgado, o que esvazia quaisquer discussões sobre o lapso prescricional aplicável. Por outro lado, considerando que a maioria das demandas coletivas são manejadas em face do Estado, é mesmo esse o viés da discussão que apresenta maior aplicabilidade cotidiana.

Nas propostas de resposta a essa perplexidade, os extremos se apresentam bastante perigosos. De um lado, a fixação de lapsos prescricionais demasiado exíguos para a execução poderia representar o esvaziamento da tutela coletiva, violando sobremaneira o princípio da efetividade do processo. Nada obstante, a inexistência de prazos prescricionais nessa fase do processo ou a adoção de prazos excessivamente elásticos representaria a eternização de inúmeras lides, violando o próprio princípio fundamental do instituto da prescrição: a estabilização das relações sociais com o decurso do tempo.

Historicamente, buscando a resolução dessa vexata questio, o Supremo Tribunal Federal editou, na década de 1960 – ainda tratando sobre demandas individuais que não envolviam a Fazenda Pública – o Enunciado 150 de sua Súmula, com o seguinte teor: "prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação". Na época, ainda se discutia se a execução estava ou não sujeita a prazo prescricional; e, na hipótese positiva, questionava-se se esse prazo seria o mesmo prazo aplicável ao processo de conhecimento ou se seria aplicável o lapso geral de vinte anos, previsto no Código Civil de 1916. À época, o Pretório Excelso entendeu que a execução era prescritível, bem como que o lapso temporal aplicável não era o vintenário, mas sim o mesmo aplicável à ação de conhecimento.

Nos dias atuais, a discussão mudou sua roupagem e passou a incidir especificamente sobre as causas ajuizadas em face da Fazenda Pública. Como sabido, o lapso prescricional aplicável nas demandas contra o Estado é de cinco anos; e, uma vez havendo interrupção desse prazo, voltará ele a correr pela metade, e não em sua integralidade.

Então, questiona-se se, uma vez interrompido o prazo prescricional pelo ajuizamento da ação de conhecimento manejada contra a Fazenda, o interessado individual disporia de mais dois anos e meio para propor a execução (retorno do prazo pela metade) ou se disporia de cinco anos para tal desiderato (retorno do prazo em sua integralidade).

O Superior Tribunal de Justiça tem sólido entendimento jurisprudencial no sentido de que, em hipóteses como essa, o interessado disporá de mais cinco anos, após o trânsito em julgado, para o manejo da execução. Como única justificativa para essa postura, invoca-se o histórico enunciado 150 da Súmula do STF, o qual preceitua, como visto, que "a execução prescreve no mesmo prazo de prescrição da ação".

Nada obstante, em que pese a consolidação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o argumento não parece coerente, sobretudo quando se analisam os precedentes da Súmula 150, bem como a natureza jurídica dos institutos da prescrição e da pretensão.

Há duas formas gerais para examinar o tema: a primeira é defender-se que há uma pretensão de conhecimento e uma outra pretensão – autônoma e independente – de execução. Assim, a pretensão de conhecimento teria lapso temporal de cinco anos, e, após o trânsito em julgado, nasceria uma outra pretensão – desvinculada da primeira –, cujo prazo seria de mais cinco anos.

Já a segunda visão acerca da matéria é preconizar-se a existência de uma única pretensão, que nasce com a violação ao direito subjetivo da parte, interrompe-se com a citação válida e volta a correr após o fim do processo de conhecimento. Contudo, como, no caso específico da Fazenda Pública, após toda interrupção do curso prescricional, o lapso volta a correr pela metade, o interessado disporá de dois anos e meio para a promoção da execução.

Nessa linha, a tese atualmente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça – no sentido de que, após o trânsito em julgado, o interessado disporia de mais cinco anos para promover a execução – somente se sustentaria caso se admitisse a existência de duas pretensões e prescrições autônomas e distintas (uma para o conhecimento e outra para a execução), e não de uma única pretensão e de uma única prescrição, que se inicia na lesão ao direito material da parte, interrompe-se com a citação e volta a correr após o trânsito em julgado.

Contudo, o fato é que os precedentes da Súmula 150 do STF – utilizados pelo STJ como único fundamento para suas decisões – indicam justamente que só há uma pretensão e uma prescrição, ou seja: os precedentes da Súmula 150 – e a própria Súmula, por conseguinte – quando examinados com minúcia, terminam por militar em favor do prazo de dois anos e meio para promoção da execução, e não do lapso prescricional de cinco anos após o trânsito em julgado, adotado pelo STJ.

O fundamento utilizado pelo STJ (Súmula 150 do STF), em vez de justificar as decisões que vêm sendo adotadas (prazo prescricional de cinco anos para a execução), conduz à conclusão diametralmente oposta (prazo de dois anos e meio para a promoção executiva).

Explica-se. Conforme dispõem o Decreto 20.910/32 e o Decreto-Lei 4.597/42, o prazo prescricional da pretensão contra a Fazenda Pública é de cinco anos, e, uma vez interrompido, volta a correr pela metade.

O Código de Processo Civil e o Código Civil, por seu turno, preceituam que a citação do Réu na ação de conhecimento interrompe o fluxo do prazo prescricional, o qual volta a correr (em regra, para as partes em geral, pela sua totalidade) após o trânsito em julgado da sentença. Exatamente por isso é que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 150, a qual preceitua que o prazo prescricional para a execução da sentença é o mesmo prazo prescricional que havia se deflagrado para o ajuizamento da ação de conhecimento.

Ocorre que, com relação especificamente à Fazenda Pública, essa regra tem outra aplicação. O artigo 9º do Decreto 20.910/32 deixa claro que, interrompida a prescrição da pretensão contra a Fazenda Pública, o prazo volta a correr pela metade, e não integralmente, como ocorreria com as partes em geral.

Assim, no que concerne à Fazenda Pública, a interpretação da Súmula 150 do STF tem outro reflexo: de fato, o prazo prescricional para a execução da sentença é o mesmo que havia se deflagrado para o ajuizamento da ação de conhecimento (como determina o verbete); mas, justamente porque se trata da segunda fluência desse prazo (que já foi interrompido quando da citação da Ré e recomeçou a correr após a sentença), então correrá ele pela metade, em atenção à regra especial do Decreto 20.910/32.

Com efeito, a tese utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça para justificar o lapso prescricional de mais cinco anos para a execução – ou seja, a tese das duas pretensões autônomas, uma de conhecimento e outra de execução – não encontra lastro sólido, quer sob o prisma da Teoria Geral do Direito; quer pelas disposições expressas do Código Civil (arts. 189 e 202); quer, sobretudo, em razão dos precedentes da própria Súmula 150 do STF (RE 49.434).

Conforme ensina a Teoria Geral do Direito, a pretensão nasce com a violação ao direito subjetivo e consiste no poder jurídico conferido ao titular do direito violado, no sentido de cobrar coercitivamente do devedor o adimplemento da obrigação. Frise-se: a pretensão nasce sempre da violação a um direito material.

O trânsito em julgado da sentença de conhecimento não representa nenhum tipo de violação a direito material, e é exatamente por isso que ele não faz nascer uma nova pretensão, mas tão-somente faz voltar a correr o prazo prescricional da pretensão (única) que nasceu quando da violação ao direito subjetivo discutido em Juízo. É exatamente nesse sentido que dispõe claramente o Código Civil:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206....

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; (...)

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

É dizer: a pretensão nasce com a violação ao direito material (art. 189) e se extingue pelo decurso do prazo prescricional. Esse prazo, por seu turno, interrompe-se com a citação no processo de conhecimento (art. 202, I) e volta a correr da data do último ato desse processo: a sentença, após o trânsito em julgado (art. 202, parágrafo único).

A Lei não aduz, em nenhum momento, que nasce uma nova pretensão ou que se inicia um novo prazo após o último ato do processo de conhecimento. Pelo contrário: ela deixa claro que, após o último ato do processo, "a prescrição interrompida recomeça a correr" (frise-se: a mesma prescrição, cujo prazo havia se iniciado antes, recomeça a correr; e não uma nova prescrição autônoma, surgida somente após o final do processo do conhecimento, começa a correr).

O legislador foi claro e não deixou lacunas.

Note-se que nem ao menos se poderia afirmar que a Fazenda Pública estaria violando novamente o direito material do particular ao não pagar espontaneamente o crédito, após o trânsito em julgado, e isso faria surgir uma nova pretensão. Como sabido, a Fazenda, ao não pagar espontaneamente o débito reconhecido por sentença transitada em julgado, não está praticando qualquer sorte de violação ao Direito Material, mas, pelo contrário, está cumprindo o mandamento jurídico expresso no ordenamento pátrio (art. 100 da CF, arts. 730 e 731 do CPC), no sentido de que a Fazenda Pública somente pode pagar débitos derivados de sentença transitada em julgado após o ajuizamento de ação de execução e a expedição de precatórios.

Naturalmente, não se pode dizer que o Estado, ao cumprir o ordenamento jurídico pátrio (art. 100 da CF, arts. 730 e 731 do CPC) esteja, ao mesmo tempo, fazendo nascer uma nova pretensão, pois toda pretensão legítima (afronta efetiva a direito subjetivo) nasce somente de uma violação ao ordenamento jurídico, e não do seu cumprimento.

Com efeito, a pretensão surgiu quando o Estado, originariamente, deixou de pagar o crédito, e foi justamente por essa atuação desconforme ao Direito que ele foi condenada na sentença. Tudo que advém depois – inclusive a necessidade de ajuizamento de ação de execução após o trânsito em julgado – é mero reflexo das regras processuais pátrias para que o particular possa exercer essa sua pretensão reparatória única e indivisa contra a Fazenda.

É exatamente no sentido ora defendido que se configuram os precedentes da própria Súmula 150 do STF, a qual, com as vênias de praxe, tem sido indevidamente interpretada pelo Superior Tribunal de Justiça.

O voto condutor do RE 49.434 (um dos três precedentes do verbete) afirma expressamente que a sentença e o seu respectivo trânsito em julgado não fazem surgir qualquer tipo de nova pretensão, mas tão-somente encerram a interrupção e reiniciam o curso do prazo prescricional da mesma pretensão (única) que havia nascido antes do processo de conhecimento, quando a Fazenda violou o direito material da parte.

Dispõe o voto do Relator, Ministro Victor Nunes Leal:

"Conheço do recurso pela letra d, reportando-me ao citado precedente do Supremo Tribunal. Também recordo, a respeito, a lição de Amilcar de Castro, Com. Ao Cód. Proc civil, v. 10, p. 426: 'A sentença não opera novação, nem cria direitos: é ato judicial meramente interruptor da prescrição. E, assim sendo, desde sua data recomeça a correr a prescrição do direito e, demorando a execução, ou suspensa em qualquer ponto a instância da execução, por tanto tempo quanto tenha a lei fixado para a prescrição do direito declarado na sentença, prescrito ficará esse direito. Assim, conhecendo do recurso, dou-lhe provimento para declarar prescrita a execução" (RE 49.434, Rel. Min. Victor Nunes, DJ 24.05.1962).

Como visto, o precedente da Súmula 150 do STF não afirmou que a sentença faria surgir uma nova pretensão ou um novo prazo prescricional apartado e independente do primeiro. Pelo contrário: ele afirmou que a sentença é mera interrupção da prescrição e faz recomeçar o mesmo prazo prescricional que havia começado a correr quando da violação ao direito material da parte.

Como os três precedentes da Súmula 150 se referiam a processos entre particulares, naturalmente o reinício do prazo prescricional, após a interrupção, se dava novamente pela integralidade do prazo. Mutatis mutandis, em se tratando de prescrição contra a Fazenda Pública, aplica-se o art. 9º do Dec. 20.910/32, o qual afirma que, uma vez interrompida a prescrição, volta ela a correr pela metade do prazo de cinco anos.

A questão fundamental, entretanto, é entender que se trata de mero recomeço do prazo prescricional originário (após a interrupção), e não de nascimento de uma nova pretensão e de um novo prazo prescricional – e nesse sentido, o precedente da Súmula 150 do STF (RE 49.434) não deixa quaisquer dúvidas sobre a procedência da tese ora exposta pela Fazenda Pública.

Assim, se não se trata do nascimento de uma nova pretensão (pois não houve nova violação a direito material com o trânsito em julgado), então, no caso específico da Fazenda Pública, o prazo há de voltar a correr pela metade, após o término da interrupção causada pelo processo de conhecimento.

Na mesma linha do quanto disposto pelo Código Civil e pelos precedentes da Súmula 150 do STF, é necessário notar que o art. 3º do DL 4.597/42 determina expressamente que a prescrição das pretensões contra a Fazenda Pública ocorre dois anos e meio após o trânsito em julgado da sentença. Frise-se: a lei afirma, de forma literal, que o prazo é de dois anos e meio após o trânsito em julgado. É o que se observa:

Art. 3º. A prescrição das dívidas, direitos e ações a que se refere o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, somente pode ser interrompida uma vez, e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper; consumar-se-á a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio.

Em síntese: afirmar que a prescrição para executar a sentença contra a Fazenda seria de cinco anos após o trânsito em julgado (supostamente com base na Súmula 150 do STF) é absolutamente contra legem. Constitui violação a dispositivo legal expresso e literal (que determina ser a prescrição de dois anos e meio após o trânsito em julgado), tomando como único lastro a interpretação equivocada de uma Súmula cujos precedentes, em verdade, ao contrário de infirmarem o quanto disposto no art. 3º do DL 4.597/42, reafirmam e corroboram esse preceito legal.

O exame minucioso dos precedentes da Súmula 150 do STF, em cotejo com o artigo 9º do Decreto 20.910/32; com o artigo 3º do DL 4.597/42; com os artigos 189 e 202, parágrafo único, do CC; bem como com os preceitos da Teoria Geral do Direito; revela ser mais acertada a tese de que, após a interrupção gerada pelo processo de conhecimento, o prazo prescricional para cobrar dívidas da Fazenda Pública recomeça a correr pela metade (dois anos e meio), e não integralmente (cinco anos), como tem afirmado o Superior Tribunal de Justiça.

Trata-se de uma única pretensão, que nasce com a violação ao direito material da parte, interrompe-se com a citação válida do processo de conhecimento e volta a correr após o término do processo. Considerando que, nos termos do artigo 9º do Decreto 20.910/32 e do artigo 3º do DL 4.597/42, o lapso prescricional em face da Fazenda Pública volta a correr pela metade após qualquer tipo de interrupção, é de se concluir que esse prazo – originalmente de cinco anos – volta a fluir por mais dois anos e meio após o trânsito em julgado.

Não há razoabilidade em se falar que a pretensão de execução é uma pretensão apartada da de conhecimento, pois, consoante a Teoria Geral do Direito, toda pretensão somente nasce com a violação a um direito material, e o simples trânsito em julgado de uma sentença não constitui qualquer violação a direito material.

Violação houve, apenas, na origem, quando a Fazenda deixou de pagar o que devia no prazo correto, ainda antes do processo de conhecimento. Tudo que adveio depois é mera concretização da pretensão (única e indivisível) surgida nesse momento. Ela foi exercida com o ajuizamento da ação, teve seu prazo prescricional interrompido pela citação, voltou a fluir pela metade após o trânsito em julgado e, por fim, há de ser concretizada mediante promoção da execução, no preciso lapso legal de dois anos e meio após o referido trânsito em julgado.

É essa a postura mais consentânea com o ordenamento jurídico, a Teoria Geral do Direito e a própria origem histórica do Enunciado 150 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

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__________. Supremo Tribunal Federal. RE 49434, Relator  Min. VICTOR NUNES, Segunda Turma, julgado em 17/04/1962, DJ 24-05-1962 PP-01119 EMENT VOL-00500-02 PP-0095.

__________. Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932. Regula a prescrição quinquenal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D20910.htm>.

__________. Decreto-Lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942. Dispõe sobre a prescrição das ações contra a Fazenda Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D20910.htm>.

__________. Lei nº 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. v. 1. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: Ensaio de Pragmática da Comunicação Normativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1984.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

LEITE, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurídica. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

Eduardo da Silva Villas-Bôas é advogado da União com atuação na Procuradoria-Geral da União, perante o Superior Tribunal de Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 5 de dezembro de 2011

Incidência de tributos sobre crédito presumido do IPI é tema de repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por meio do Plenário Virtual, a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 593544, que discute a possibilidade, ou não, de o crédito presumido do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), decorrente de exportações, integrar a base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

No recurso, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, a União questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o qual entendeu que os créditos recebidos por uma empresa de equipamentos agrícolas não constituem renda tributável pelo PIS e Cofins quando derivados de operação de exportação.

Instituído pela Lei 9.363/96, o crédito presumido do IPI prevê o ressarcimento de valores pagos pelo produtor, relativos à incidência do PIS e da Cofins sobre as aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, que serão utilizados no processo produtivo dos bens destinados à exportação. A norma visa desonerar a cadeia produtiva, contribuindo assim com a competitividade das empresas brasileiras no mercado internacional.

A discussão sobre a possibilidade de incluir o crédito na base de cálculo dos tributos destinados ao custeio da Seguridade Social se dá à luz do dispositivo constitucional que prevê a não incidência de contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação (inciso II, parágrafo 2º, artigo 149, da Constituição). A questão envolve ainda outros dois artigos da Carta Magna: o 150, que limita a concessão de subsídios ou isenções tributárias, permitidos apenas mediante lei específica (parágrafo 6º) e o 195, o qual prevê que a Seguridade Social será financiada, em parte, pelas contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento de empresas.

Para o ministro Joaquim Barbosa, a discussão transcende os interesses das partes, "na medida em que há um expressivo número de empresas exportadoras que gozam do benefício fiscal cuja expressão econômica a União pretende tributar". "Do ponto de vista econômico e de comércio exterior, a definição da base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS para as empresas exportadoras é relevante, na medida em que as exonerações tributárias são instrumentos importantes de calibração dos preços e, consequentemente, da competitividade dos produtos nacionais", destacou o relator, ao se manifestar pela existência de repercussão geral na matéria constitucional suscitada no recurso.

No RE interposto ao STF, a União contesta o acórdão do TRF-4, sustentando que o crédito presumido do IPI enquadra-se no conceito de receita bruta, devendo, portanto, integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins devidas pela empresa exportadora.

Guerra dos portos, a desoneração errada

Para entender como funciona a guerra dos portos é necessário compreender como é cobrado o ICMS nas transações entre Estados no Brasil. Normalmente, numa transação interestadual, o vendedor recolhe ao Estado de origem do produto um imposto de 12% (em alguns casos essa alíquota é de 7%). Já o adquirente do produto, localizado no Estado de destino, é tributado à alíquota interna de ICMS (usualmente 17% ou 18%), mas tem um crédito de 12%, equivalente ao imposto cobrado no Estado de origem. Assim, se a alíquota interna for de 18%, o imposto efetivamente arrecadado no Estado de destino corresponderá a 6% do valor do produto comprado em outro Estado.

O mecanismo típico da guerra dos portos consiste em reduzir o ICMS cobrado de empresas importadoras, as quais vendem o produto para outros Estados como se o imposto tivesse sido integralmente recolhido. Um exemplo desse tipo de incentivo é a cobrança de 3% de ICMS sobre um produto importado, que é vendido a outro Estado gerando um crédito de 12%. Dessa forma, enquanto o produto nacional paga 18% de ICMS, o importado paga apenas 9% (3% no Estado de origem e 6% no Estado de destino). Ou seja, a guerra dos portos funciona como uma espécie de imposto de importação invertido, pelo qual se tributa o produto nacional, mas não o importado.

Os impactos negativos desse tipo de incentivo são vários.

O primeiro, e mais sério, é o impacto sobre a indústria nacional. Não bastassem os vários problemas que reduzem a competitividade dos produtos brasileiros - juros altos, estrutura tributária irracional, deficiências de infraestrutura, câmbio valorizado, etc. -, a guerra dos portos vem reduzir ainda mais a capacidade dos produtos nacionais de competir com seus concorrentes importados. Em alguns casos, o impacto desses incentivos a produtos importados se materializa na transferência imediata da produção do Brasil para o exterior. Em outros, o impacto se dá via redução da rentabilidade da indústria nacional, reduzindo sua capacidade de investimento e crescimento.

Sob qualquer ponto de vista, o impacto da guerra dos portos sobre o potencial de desenvolvimento do País é claramente negativo e seus efeitos, crescentes, pois a cada ano as importações realizadas através dos Estados que concedem incentivos crescem como proporção das importações totais do País. Entre 2003 e nos primeiros nove meses de 2011 essa proporção passou de 17,6% para 27,6%, enquanto a participação do PIB desses Estados no PIB nacional permaneceu relativamente constante.

Uma segunda consequência da guerra dos portos é o uso irracional da já deficitária estrutura de transportes do País. Se, em função dos incentivos portuários, um produto que normalmente seria importado pelo Estado A passa a ser importado pelo Estado B e transportado para o Estado A, a malha de transportes entre os Estados A e B fica sobrecarregada, prejudicando não apenas o concorrente direto do produto importado, mas todas as empresas e os indivíduos que utilizam a malha de transportes.

Por fim, outra das consequências da guerra dos portos é uma perda de arrecadação do conjunto dos Estados brasileiros. Embora os Estados que concedem os incentivos tenham algum ganho de arrecadação - na medida em que cobram um ICMS reduzido sobre importações que normalmente não passariam por seus portos -, esse ganho se dá à custa de uma perda expressiva de arrecadação dos outros Estados. Se os Estados têm condições de renunciar à sua receita, deveriam fazê-lo com medidas de desoneração que aumentem a competitividade das empresas - por exemplo, via desoneração dos investimentos e da devolução de créditos dos exportadores -, e não com medidas que prejudicam a competitividade, como ocorre na guerra dos portos.

Por seus efeitos altamente negativos, a eliminação da prática de guerra portuária entre os Estados sempre foi um dos objetivos das propostas de reforma tributária que vêm sendo discutidas há muito tempo no País. Nos últimos anos, no entanto, o problema agravou-se de forma expressiva, seja pela adoção de incentivos portuários por número crescente de Estados, seja pela piora da competitividade da indústria nacional em decorrência da valorização do real - a qual se refletiu na virtual estagnação da produção industrial do País desde meados de 2010.

Nesse contexto, no final de 2010 o governo federal, por intermédio do senador Romero Jucá, apresentou um projeto de resolução do Senado (PRS n.º 72) com o único objetivo de eliminar a guerra dos portos, pela redução a zero da alíquota de ICMS cobrada no Estado de origem nas transações interestaduais com produtos importados. Tal proposta teve, contudo, tramitação relativamente lenta, tendo sido aprovado um parecer na Comissão de Assuntos Econômicos limitando a queda da alíquota interestadual a 2% após uma transição de quatro anos.

Nas últimas semanas, o tema parece ter voltado à pauta de prioridades do governo, o que é bastante positivo. Na conjuntura atualmente vivida pelo Brasil - agravada pela crise internacional, que amplia as pressões competitivas em nível mundial - a rápida eliminação da guerra dos portos deveria ser uma prioridade do País, seja pela aprovação do PRS n.º 72, seja por outro instrumento, caso haja impasses políticos que dificultem essa aprovação.

 Bernard Appy

(diretor da LCA Consultores, secretário executivo e secretário de Política Econômica do Ministério da Fazenda de 2003 a 2009)

O Estado de S. Paulo

05/12/2011

Tribunal determina locação de imóvel para pagamento de dívida

   
  segunda-feira, 05 de dezembro de 2011    
 
              
 
        VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
         
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) determinou a desocupação de um apartamento habitado por uma mulher que tem direito ao seu usufruto e não possui imóvel próprio. Os desembargadores entenderam que o apartamento pode ser alugado para o pagamento de dívida contraída pelas filhas dela.

As filhas são donas do apartamento, ocupado apenas pela mãe. Elas foram acionadas pelas proprietárias de um imóvel comercial, locado para o funcionamento de uma confecção. Elas deixaram de pagar o aluguel por mais de um ano e se recusaram a sair do local. A dívida, corrigida, é de aproximadamente R$ 70 mil.

O acórdão da 33ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP desconsiderou o princípio da impenhorabilidade do bem de família. Isso porque a mãe foi fiadora das filhas por ser usufrutuária do imóvel onde reside. "Assim, possível a desocupação do imóvel pela usufrutuária, de modo que os agravantes [as filhas] possam explorá-lo com o propósito da obtenção de renda até o montante suficiente à extinção da dívida", diz na decisão o relator do caso, desembargador Sá Moreira de Oliveira.

Por ora, decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) permitem apenas a penhora de usufruto quando o imóvel não é habitado pelo beneficiário. Para o advogado das donas do imóvel comercial, Jaime Rodrigues de Almeida Neto, do Almeida Neto e Campanati Advogados, porém, a decisão do TJ-SP foi acertada. "Não é permitido penhorar o direito ao usufruto. Mas pode-se penhorar a renda do aluguel do imóvel", afirma. Procurado pelo Valor, o advogado que representa as filhas preferiu não se manifestar.

Laura Ignacio - De São Paulo

Coaf vai atualizar regras de lavagem de dinheiro

   
  segunda-feira, 05 de dezembro de 2011    
 
        VALOR ECONÔMICO - FINANÇAS
       
         

Em linha com o esforço do governo Dilma Rousseff para melhorar sua imagem em relação ao combate à corrupção, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) pretende atualizar as regras de combate à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo. O texto da nova regulamentação, que ficará em consulta pública 6 de janeiro e deve entrar em vigor no fim do primeiro semestre de 2012, já está adequado ao projeto que tramita no Congresso.

Além de reforçar as responsabilidades dos empresários na formulação de estratégias para combater a lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo, a resolução em discussão inclui novos setores entre as áreas diretamente monitoradas pelo Coaf, como concessionárias de automóveis e revendedores de embarcações e aeronaves. As regras continuarão valendo também para as factorings, lojas de joias, obras de arte, antiguidades e loterias.

"A nossa preocupação é que empresas idôneas que fazem negócios lícitos não sejam inadvertidamente usadas para a lavagem de dinheiro", explicou o coordenador-geral de Fiscalização do Coaf, César Almeida. "O grande pilar [da prevenção à lavagem de dinheiro] é conhecer seu cliente e o que o seu cliente faz, além de comunicar ao Coaf quando você entender que a operação não tem fundamento econômico."

Segundo a resolução colocada em consulta pública, as empresas monitoradas pelo Coaf terão de estabelecer e implementar políticas de prevenção e "qualificação" de seus clientes, obtendo informações sobre o propósito dos negócios e a identificação do real beneficiário das operações. Deverão também manter um cadastro de clientes e categorizar seus negócios em uma escala de risco de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo, da qual devem constar os tipos de clientes, produtos negociados e meios de pagamento. "A orientação internacional é que, se você não consegue identificar seu cliente, você não deve concretizar o negócio", complementou Almeida.

A nova regulamentação deve destacar que as empresas precisarão "dispensar especial atenção" aos negócios considerados suspeitos. Segundo Almeida, a ideia é dar certa flexibilidade e fazer com que as empresas atuem com mais força onde o risco for maior. Assim, o Coaf acredita que contemplará as diversidades regionais e diferenças entre os setores fiscalizados.

As novas regras são menos "paternalistas", segundo o coordenador, que diz que o órgão seguiu algumas das orientações do Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi). "Com isso, queremos aumentar a aderência à norma", disse. "O Coaf está dando uma certa liberdade para a pessoa estabelecer seus procedimentos. Mas o Coaf vai cobrar depois quais são esses procedimentos e as suas justificativas. Entendemos que é um benefício para a empresa essa flexibilidade, pois ela vai ter que utilizar os recursos dela numa quantidade menor de situações."

As empresas terão ainda de conservar os cadastros e registros das operações e das correspondências impressas e eletrônicas que tratem de seus negócios por pelo menos 16 anos. As penas para quem não cumprir as regras devem continuar sendo as que foram fixadas pela lei 9.613/98, que variam entre uma multa de 1% a 200% do valor da operação, o lucro que seria obtido com o negócio ou de R$ 200 mil. As sanções podem ser também uma advertência, a inabilitação por até dez anos ou cassação da autorização para a empresa atuar nesses mercados.

Para o empresariado, as novas regras poderão elevar custos e aumentar a burocracia, uma vez que a resolução em análise prevê regras complementares.

"O burocrata tem uma visão diferente, mas felizmente temos tido bastante receptividade no Coaf", comentou o presidente da Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil - Factoring (Anfac), Luiz Lemos Leite, acrescentando que a entidade deverá apresentar sugestões para aprimorar a resolução.

Fernando Exman - De Brasília

Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras - REINTEGRA

Decreto nº 7.633 de 01.12.2011

D.O.U.: 01.12.2011-Obs.: Ed. Extra

Regulamenta o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras - REINTEGRA. 


A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 1º a 3º, 22 e 23, § 1º, da Medida Provisória no 540, de 2 de agosto de 2011,

DECRETA:

Art. 1º Este Decreto regulamenta o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras - REINTEGRA, instituído pela Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011, e que tem por objetivo reintegrar valores referentes a custos tributários residuais existentes nas suas cadeias de produção.

Art. 2º No âmbito do REINTEGRA, a pessoa jurídica produtora que efetue exportação dos bens manufaturados classificados nos códigos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI constantes do Anexo a este Decreto poderá apurar valor para fins de ressarcir parcial ou integralmente o resíduo tributário existente na sua cadeia de produção.

§ 1º O valor será calculado mediante a aplicação do percentual de três por cento sobre a receita decorrente da exportação de bens produzidos pela pessoa jurídica referida no caput.

§ 2º Para fins do § 1º, entende-se como receita decorrente da exportação:

I - o valor da mercadoria no local de embarque, no caso de exportação direta; ou

II - o valor da nota fiscal de venda para empresa comercial exportadora - ECE, no caso de exportação via ECE.

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se somente a bem manufaturado no País cujo custo total de insumos importados não ultrapasse o limite percentual do preço de exportação definido no Anexo Único a este Decreto.

§ 4º Para efeitos do § 3º, os insumos originários dos demais países integrantes do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL que cumprirem os requisitos do Regime de Origem do MERCOSUL, serão considerados nacionais.

§ 5º Para efeitos do cálculo do custo de insumos importados referidos no § 3º deverá ser considerado o seu valor aduaneiro, atribuído conforme os arts. 76 a 83 do Decreto no 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, adicionado dos montantes pagos do Imposto de Importação e do Adicional sobre Frete para Renovação da Marinha Mercante, se houver.

§ 6º No caso de insumo importado adquirido de empresa importadora, será tomado como custo do insumo o custo final de aquisição do produto colocado no armazém do fabricante exportador.

§ 7º O preço de exportação, para efeito do § 3º, será o preço da mercadoria no local de embarque.

§ 8º Ao requerer a compensação ou o ressarcimento do valor apurado no REINTEGRA, a pessoa jurídica deverá declarar que o percentual de insumos importados não ultrapassou o limite de que trata o § 3º.

Art. 3º A pessoa jurídica somente poderá utilizar o valor apurado no REINTEGRA para, a seu critério:

I - solicitar seu ressarcimento em espécie, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou

II - efetuar compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Art. 4º Para fins deste Decreto, considera-se exportação a venda direta ao exterior ou a ECE, com o fim específico de exportação para o exterior.

Parágrafo único. Quando a exportação realizar-se por meio de ECE, o REINTEGRA fica condicionado à informação da empresa produtora no Registro de Exportação.

Art. 5º O REINTEGRA não se aplica a:

I - ECE; e

II - bens que tenham sido importados e posteriormente exportados sem atender ao disposto no § 3ºdo art. 2º.

Art. 6º A ECE fica obrigada ao recolhimento do valor atribuído à empresa produtora vendedora se:

I - revender, no mercado interno, os produtos adquiridos para exportação; ou

II - no prazo de cento e oitenta dias, contado da data da emissão da nota fiscal de venda pela empresa produtora, não houver efetuado a exportação dos produtos para o exterior.

Parágrafo único. O recolhimento do valor referido no caput deverá ser efetuado até o décimo dia subsequente ao do vencimento do prazo estabelecido para a efetivação da exportação, acrescido de multa de mora ou de ofício e de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal de venda dos produtos para a ECE até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de um por cento no mês em que se efetuar o pagamento.

Art. 7º O pedido de ressarcimento ou a declaração de compensação somente poderão ser transmitidos após:

I - o encerramento do trimestre-calendário em que ocorreu a exportação; e

II - a averbação do embarque.

Art. 8º Fica instituído Grupo de Trabalho composto por representantes do Ministério da Fazenda, que o coordenará, e do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, responsável por avaliar propostas de alterações dos percentuais de que tratam os §§ 1º e 3º do art. 2º, e dos bens manufaturados relacionados no Anexo a este Decreto.

Art. 9º O REINTEGRA será aplicado às exportações realizadas até 31 de dezembro de 2012.

Art. 10. A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda e a Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, no âmbito de suas competências, poderão disciplinar o disposto neste Decreto.

Art. 11. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.


Brasília, 1º de dezembro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

DILMA ROUSSEFF

Guido Mantega

Fernando Damata Pimentel

Comércio Exterior - IPI - PIS-Importação/COFINS-Importação - REINTEGRA - Benefícios fiscais

No DOU Extra de hoje (1° de dezembro) foram publicados os Decretos n° 7.631 e 7.633 e a Medida Provisória n° 552, tais atos referem-se a redução do IPI e PIS-Importação/COFINS-Importação para os produtos mencionados, e ainda regulamenta o REINTEGRA - Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras.
 
IPI - Eletrodomésticos - Papel sintético destinado à impressão de livros e periódicos - Esponja de lã e de aço - Redução de alíquota - Alterações
 
Por meio do Decreto n° 7.631/2011 foram reduzidas para os percentuais indicados as alíquotas do IPI, previstas na Tabela de Incidência do IPI - TIPI, incidentes sobre os eletrodomésticos, enquadrados nos índices de eficiência energética, sobre a esponja de lã e de aço, bem como foi reduzida a zero a alíquota do IPI incidente sobre o papel sintético destinado à impressão de livros e periódicos. Referidas reduções entraram em vigor em 1º de dezembro de 2011. 
 
Para mais informações veja a íntegra do Decreto n° 7.631/2011
 
Comércio Exterior - PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação - Alíquota zero
 
A Medida Provisória nº 552/2011, dentre diversas alterações, destaca-se a da Lei n° 10.925/2004 que beneficiou com a redução da alíquota a zero para PIS-Importação/COFINS-Importação as massas alimentícias classificadas na posição 19.02 da TIPI, até 30 de junho de 2012.
 
Além disso, a redução à zero prevista para a) farinha de trigo classificada no código 1101.00.10 da Tipi; b) trigo classificado na posição 10.01 da Tipi; c) pré-misturas próprias para fabricação de pão comum e pão comum classificados, respectivamente, nos códigos 1901.20.00 Ex 01 e 1905.90.90 Ex 01 da Tipi, será válida até 31.12.2012.
 
Para mais informações veja a íntegra da Medida Provisória n° 552/2011
 
Comércio Exterior - REINTEGRA - Plano Brasil Maior (PBM) - Benefícios fiscais
 
Por meio do Decreto nº 7.633/2011, foi regulamentado o REINTEGRA - Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras, instituído pela MP 540/2011, que tem por objetivo reintegrar valores referentes a custos tributários residuais existentes nas suas cadeias de produção.
 
Assim, a pessoa jurídica produtora que efetuar exportação de bens manufaturados, classificados nos códigos citados em anexo, poderá apurar valor para fins de ressarcir parcial ou integralmente o resíduo tributário existente na sua cadeia de produção.
 
O REINTEGRA não se aplicará para ECE e para os bens que tenham sido importados e posteriormente exportados. E sua aplicação abrange às exportações realizadas até 31.12.2012, podendo ainda a SECEX e a Receita Federal do Brasil no âmbito de suas competências, disciplinar esta operação.
 
Para mais informações veja a íntegra da Decreto n° 7.633/2011

Equipe ComexData

SECEX PUBLICA CIRCULAR SOBRE PRORROGAÇÃO DO SGP-ESTADOS UNIDOS

O Sistema Geral de Preferências (SGP) dos Estados Unidos, do qual o Brasil é beneficiário, foi renovado até o dia 31/07/2013, mediante a sanção presidencial ao projeto do Congresso norte-americano ocorrida em 21/10/2011.

De acordo com a Circular nº 63, publicada no Diário Oficial da União de hoje, 01/12, pela Secretaria de Comércio Exterior, em decorrência do período de tempo transcorrido para a renovação do programa, as autoridades norte-americanas tornaram público em edital no Federal Register que, no ano de 2011, não serão tomadas ações referentes aos limites de competitividade (Competitive Need Limitation - CNL), baseadas nas estatísticas de comércio de 2010. Dessa forma, as petições de waivers serão desconsideradas.

Vale destacar que os limites de competitividade são os valores máximos de importações norte-americanas em que o produto pode receber o benefício do SGP. Ao atingir o limite, o país beneficiário perde automaticamente a elegibilidade ao SGP para um determinado produto quando exceder o valor, a não ser que um waiver seja concedido.

Segundo o edital publicado no Federal Register, as autoridades norte-americanas iniciaram o processo da Revisão Anual de 2011 do SGP. As entidades brasileiras interessadas poderão enviar, de forma eletrônica, ao escritório do Representante Comercial dos Estados Unidos (United States Trade Representative - USTR), petições para inclusão de produtos no esquema do SGP dos Estados Unidos, para concessão de waiver dos limites de competitividade previstos no programa ou para modificação da cobertura do SGP norte-americano.

Aduaneiras
01.12.2.011

ICMS - Substituição tributária na operação interestadual

Kiyoshi Harada 
Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - Cepejur. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

Artigo - Estadual - 2011/ 0287

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Elaborado 07/2011

Consulta

A Consulente vem promovendo a operação de venda de lubrificantes para a empresa Arcelormittal Brasil S.A., situada no Estado de Minas Gerais, destinados ao uso no processo de industrialização para estampagem e proteção (que integram o produto final) e para usinagem (que é consumido no processo de industrialização).

Para nosso exame anexou nota de pedido da adquirente aonde consta como destino a "industrialização".

Diante desse fato a Consulente vem promovendo a venda com o destaque de ICMS a alíquota de 12%, informando expressamente o número do pedido, não se aplicando o regime de substituição tributária.

Entretanto, a Consulente está sob a fiscalização por parte dos agentes fiscais do Estado de Minas Gerais que sustentam a tese da substituição tributária e conseqüente recolhimento do ICMS a favor do fisco de Minas Gerais, porquanto se trata de venda para consumo.

Diante disso, a Consulente pede a nossa opinião legal a respeito.

Opinião Legal

Dos dispositivos constitucionais e da LC nº 87/96 específicos sobre operação interestadual de lubrificantes

Dispõe a Constituição Federal em seu art. 155, § 2º, X, b:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(...)
§2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
X - não incidirá:
(...)
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes , combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica"

Verifica-se, pois, que nos termos da Constituição Federal, independentemente da destinação do lubrificante (uso próprio, revenda, utilização no processo de industrialização etc) não há incidência de ICMS nas operações de saída de lubrificantes para outro Estado.

O imposto deverá ser recolhido integralmente ao Estado onde ocorrer o consumo, nos expressos termos do art. 155, § 4º, I da CF:

"§ 4º Na hipótese do inciso XII, h (01), observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)"

No mesmo diapasão, prescreve o art. 2º, § 1º, III, da LC nº 87, de 13-09-96:

"Art. 2º. O imposto incide sobre:
(...)
§1º - O imposto incide também:
(...)
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente."

Indubitável, pois, a não incidência do ICMS na remessa, a qualquer título, de lubrificantes para outro Estado da Federação.

Com relação à imunidade da letra b, do art. 155, § 2º, X, b da CF o STF firmou o entendimento de que não se trata de imunidade, mas de não-incidência conforme dispõe a própria norma. Entendeu a Corte Suprema que essa não-incidência não alcança a compra de combustível para circulação, por configurar uma operação interna, bem como, que ela visa beneficiar o Estado consumidor, e não o consumidor final. Para o STF a norma constitucional firma, nas operações interestaduais de remessa de derivados de petróleo e outros produtos mencionados na letra b, a competência do Estado destinatário (onde se dará o consumo do produto) para a arrecadação do ICMS incidente na operação.

Para maior clareza, transcreve-se trechos dos votos proferidos pelo Ministro Relator Ilmar Galvão no RE nº 198.088 e pelo Min. Nelson Jobim.

Observou o Ministro Relator Ilmar Galvão em seu voto:

"É patente, entretanto, que não se está, no caso, diante de imunidade propriamente dita, mas de genuína hipótese de não-incidência do tributo - como aliás, se acha expresso no inciso X do § 2º do art. 155 da CF -, restrita ao Estado de origem, não abrangendo o Estado de destino, onde são tributadas todas as operações que compõem o ciclo econômico por que passam os produtos descritos no dispositivo sob enfoque, desde a produção até o consumo."

O Min. Nelson Jobim por sua vez dispôs:

"A interpretação que dou, acompanhando o Ministro-Relator, é no sentido de que a alínea 'b' do inciso X do artigo 155 da Constituição Federal corresponde à atribuição: na saída da mercadoria, alíquota zero, para que este imposto seja todo ele arrecadado pela incidência na situação no Estado de entrada. E isso se estabeleceu e decorre do sistema, inclusive do sistema de alíquota do inciso VII, exatamente à razão última e fundamental do § 1º do art. 20. Como os Estados produtores não têm participação nenhuma no ICMS atribui-se a ele um 'royalty', que é pago pela União, a forma pela qual a União compensa a situação exploratória. O conjunto de regras mostra claramente isso. Estado de destino, a parte de origem tem sua compensação que havia perdido com essa situação." (DJ de 5-9-2003)

No mesmo sentido: AI nº 801149, Rel. Min. Carmen Lucia, DJe de 18-6-2010; AI nº 749.431-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 9-10-2009; RE nº 358.956-3/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 27-6-2008; RE nº 338.681 - AgRg-ED, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ de 3-02-2006; RE nº 201.703, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 14-12-2001.

Do regime de substituição tributária

O regime de substituição tributária nas operações interestaduais depende de acordo entre os Estados-membros interessados, conforme prescreve o art. 9º da LC nº 87, de 13-09-96. O § 1º, inciso I desse artigo permite expressamente o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com "petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes".

Essas mercadorias, quando destinadas a consumidor final, ensejam o recolhimento do ICMS a favor do Estado onde se localiza o adquirente (§ 2º, do art. 9º).

Prescrevem os citados dispositivos da LC nº 87/96:

"Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:
I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes;
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.
§ 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente."

Do Convênio ICMS nº 110/2007

A venda de lubrificantes para contribuintes localizados em outro Estado é objeto do Convênio ICMS nº 110, de 28-09-2007, que prescreve:

"Cláusula Primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurando o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:

(...)
V - óleos lubrificantes, 2710.19.3;
(...)
§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:
(...)
III - em relação ao diferencial de alíquotas, aos produtos relacionados nos incisos do caput e nos incisos I e II do § 1º, sujeitos à tributação, quando destinados ao uso ou consumo e o adquirente for contribuinte do imposto;
IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário."

Como vimos anteriormente, na saída de lubrificante para outro Estado não há incidência de ICMS. O imposto deverá ser recolhido integralmente pelo destinatário (adquirente de lubrificantes no Estado de consumo). Entretanto, para facilitar a operacionalização, poderá a legislação do Estado destinatário prescrever a substituição tributária a fim de que o remetente de lubrificantes de outro Estado fique com a obrigação de reter o imposto na condição de substituto repassando-o integralmente ao Estado destinatário.

Para tanto, é preciso que haja norma expressa a respeito, na legislação tributária do Estado destinatário, que é aplicável ao caso vertente, por força da Cláusula Oitava do Convênio ICMS nº 81/93 relativo às normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal.

Como veremos no tópico seguinte, não há essa previsão de substituição tributária. Ao contrário, há expressa exclusão do regime de substituição tributária em se tratando de remessa de lubrificante para fins de industrialização, como no caso sob consulta.

Do Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002

O artigo 18, inciso IV, do Anexo XV, do Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002, prescreve que o regime de substituição tributária, pertinente a responsabilidade do alienante ou remetente da mercadoria pelo imposto devido nas operações subseqüentes ou na entrada de mercadoria em operação interestadual, não se aplica "às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem."

Ora, os lubrificantes fornecidos pela Consulente são para utilização no processo industrial, quer como insumo, isto é, para ser consumido no processo de industrialização, quer como material intermediário, passando a integrar o produto acabado, cujo preço, base de cálculo do ICMS, incorpora os preços dos lubrificantes.

Se a própria legislação de Minas Gerais, que é vinculante para o fisco mineiro, não submete essa operação ao regime de substituição tributária, não há como os agentes fiscais daquele Estado pretender o contrário, sob pena de caracterização do crime de excesso de exação fiscal a que alude o § 1º, do art. 316 do Código Penal.(02)

Ao que tudo indica está havendo confusão entre fornecimento de lubrificantes para consumo com fornecimento de lubrificantes para serem consumidos no processo de industrialização, hipótese em que não se aplica o regime de substituição tributária, salvo na hipótese de saída isenta de produto industrializado, (conforme § 1º, do art. 20 da LC nº 87/96 (03)), o que não é o caso. Na hipótese de fornecimento para o consumo ou para integrar o ativo fixo, aí sim, há substituição tributária. Não é o caso sob consulta.

No caso da Consulente a destinação dos lubrificantes é clara e cristalina no pedido de compras - "Industrialização".

Conforme se depreende da Decisão Normativa CAT nº 2/82, o conceito de industrialização compreende não só os produtos consumidos durante o processo industrial - insumos -, como aqueles que compõem o produto final - produto secundário ou intermediário.

A referida decisão definiu o produto intermediário como sendo:

"aquele que compõe ou integra a estrutura físico-química do novo produto, via de regra sem sofrer qualquer alteração em sua estrutura intrínseca. Exemplos: pneumáticos, na industria automobilística e dobradiças, na marcenaria, compondo ambos os respectivos produtos novos (sem que sofram qualquer alteração em suas estruturas intrínsecas". - o automóvel e o mobiliário; a cola, ainda na marcenaria, que, muito embora alterada em sua estrutura intrínseca vai integrar o novo produto - mobiliário."

Ainda Segundo a referida decisão, produto secundário "é aquele que, consumido no processo de industrialização, não se integra no novo produto. Exemplos: calcário-CACO3 (que na indústria do cimento é matéria-prima), na siderurgia, é "produto secundário", porquanto somente usado para extração das impurezas do minério de ferro, com as quais se transforma em escória e consome-se no processo industrial sem integrar o novo produto: o ferro-gusa; o óleo de linhaça, usado na cerâmica (para o melhor desprendimento da argila na pensa), depois de consumido na queima, não vai integrar o novo produto - telha; qualquer material líquido, usado na indústria da autora, que consumido na operação de secagem, deixa de integrar o novo produto - papel."

Outrossim, na doutrina de Aliomar Baleeiro, tanto os produtos intermediários, como os produtos secundários são considerados insumo, cuja definição é:

"é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final. (...). "Insumos são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos 'produtos intermediários' que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de janeiro, 1980, 9ª edição, pág.214).

Como se vê, não só os produtos intermediários, como, também, os produtos secundários são empregados no processo de industrialização, integrando o produto final ou participando essencialmente do processo de industrialização, aonde são consumidos, gerando, até mesmo, direito a crédito do ICMS, conforme se verifica da jurisprudência do C. STJ sobre o assunto:

"Ementa.
TRIBUTÁRIO - ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - UTILIZAÇÃO MATERIAL DE CONSUMO NO PROCESSO PRODUTIVO (ÓLEO DIESEL PARA TRANSPORTE INTERNO DO FERRO GUSA) - DECRETO-LEI 406/68, CONVÊNIO 66/88 E LEI COMPLEMENTAR 87/96 - TAXA SELIC - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - SÚMULA 284/STF.
1. Considera-se deficiente a fundamentação do recurso especial que indica como violado dispositivo de lei federal que não serve de sustentação à tese defendida. Prejudicada a tese sobre a legalidade da aplicação da taxa SELIC.
2. Na vigência do Decreto-lei 406/68 e do Convênio 66/88, a aquisição de produtos ou mercadorias que, apesar de integrarem o processo de industrialização, nele não eram completamente consumidos e nem integravam o produto final, não gerava direito ao creditamento do ICMS. Previsão expressa do não-creditamento (inciso III do art. 31 do Convênio 66/88).
3. Entretanto, a LC 87/96 (Lei Kandir) veio a reconhecer o direito ao crédito de ICMS relativo à aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, material de uso e consumo, bem como ao recebimento de serviço de transporte. Jurisprudência pacificada nesta Corte.
4. Reconhecimento, no caso concreto, da legalidade do aproveitamento de crédito do ICMS sobre aquisição de óleo diesel consumido no processo produtivo a partir de 1º de janeiro de 1998, de acordo com o art. 33 da LC 87/96 (em sua redação original).
5. Recurso especial da Fazenda não conhecido e provido em parte o recurso especial da USIMINAS." (RE nº 850632/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 02/03/2007, p. 235).

No mesmo sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

"Ementa.
TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CDA - NULIDADE - INEXISTÊNCIA CERCAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ICMS - CREDITAMENTO - CONVÊNIO Nº 66/88 - LEI ESTADUAL Nº 6.763/75 - RICMS/91 - IN SLT Nº 01/86 - BENS DE USO E CONSUMO - ATIVO FIXO - INSUMOS - PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS - ENQUADRAMENTO - DIREITO DE CRÉDITO. 1 - Não é nula a CDA substituída nos termos do § 8º do art. 2º da LEF, contendo os elementos suficientes para a defesa do contribuinte. 2 - Não há falar em cerceamento de defesa quando o magistrado não aprecia a perícia contida nos autos, desde que o faça segundo o livre convencimento motivado. 3 - De acordo com o Convênio nº 66/88, a Lei nº 6.763/75, e o RICMS/91, só geram direito de crédito de ICMS os bens adquiridos que são consumidos no processo produtivo, mas não os bens de uso e consumo e destinados ao ativo permanente do estabelecimento. 4 - Havendo prova de que parte dos bens enquadrados como de uso e consumo pela Fazenda Pública são, na realidade, insumos ou produtos intermediários de consumo imediato ou integral, deve ser assegurado o direito de crédito ao contribuinte. 5 - Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe atualização monetária de créditos escriturais. 6 - Preliminares rejeitadas e recurso parcialmente provido." (Processo nº 1.0027.99.013112-3/001, Rel. Des. Edgard Penna Amorin, DJ de 20-09-2007).

Segue, abaixo, também, algumas decisões proferidas em sede administrativa pelo Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo sobre o assunto:

"SODA CÁUSTICA - Usada na lavagem de vasilhames de refrigerantes - Matéria-prima consumida no processo industrial - Direito a crédito do ICM pela entrada no estabelecimento - Recurso ordinário provido - Decisão unânime." (Processo nº DRT. 40 - 1100/87, 2ª Câmara Especial, Rel. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega, Boletim TITI nº 252, de 20-07-91).
"LIXAS - Utilizadas na fabricação de móveis - Produtos consumidos no processo de industrialização - Legítimo o aproveitamento de crédito de ICM, relativo às aquisições - Recurso provido - decisão unânime." (Processo nº DRT. 10-2305/81, 3ª Câmara, Rel. Paulo Celso Bergstrom Bonilha, Boletim TIT nº 205, de 14-12-85).

Como se vê, não só os produtos intermediários, como também, os produtos secundários, utilizados no processo de industrialização dão direito a crédito do imposto, pelo que ambos os produtos não estão sujeitos ao regime de substituição tributária em razão do princípio da não-cumulatividade do ICMS, que nos termos do voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, proferido no julgamento do RE nº 195.894/RS, tem por "objetivo maior impedir o bis in idem, ou seja, o pagamento em duplicidade do tributo. Por isso mesmo, a satisfação deste na operação anterior é considerada como crédito na conta própria. O princípio alcança a mercadoria adquirida e que venha a ser consumida ou integrada ao produto final, na condição de elemento indispensável à respectiva composição."

Afinal, se tanto o valor dos produtos intermediários, como o valor dos produtos secundários, irão compor o valor do produto final que será a base de cálculo do ICMS a ser recolhido ao Estado de Minas Gerais pela empresa encomendante, não há porque aplicar a regra que prevê a dispensa da substituição tributária somente nos casos de produtos intermediários destinados à industrialização.

Outrossim, eventual desvio de finalidade do produto adquirido (consumo próprio, por exemplo) nenhuma responsabilidade poderá acarretar ao remetente vendedor que se ateve aos termos e condições do contrato de compra e venda celebrado entre as partes.

Na verdade, o próprio RICMS Estado de Minas Gerais reconhece que com a entrega da mercadoria de conformidade com o pedido expresso pelo adquirente cessa toda e qualquer responsabilidade da remetente vendedora.

É o que se depreende do inciso II, do § 2º, do art. 18, do Anexo XV do RICMS /MG, abaixo transcrito:

"Art. 18. A substituição tributária de que trata esta Seção não se aplica:
(...)
IV - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem.
(...)
§ 2º Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo:
(...)
II - se a mercadoria não for empregada no processo de industrialização, caberá ao industrial que a recebeu a responsabilidade pela retenção do imposto devido a título de substituição tributária, no momento da saída da mercadoria."

Conclusão

Em face do exposto somos da opinião que:

a) não há destaque do ICMS na remessa de lubrificantes para contribuintes localizados no Estado de Minas Gerais por força da não incidência prevista no art. 155, § 2º, X, b, da CF e art. 2º, § 1º, III, da LC nº 87/96;

b) não há substituição tributária por força do disposto no art. 18, IV, do Anexo XV, do RICMS do Estado de Minas Gerais, aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002, aplicável por força do disposto na Cláusula Oitava do Convênio ICMS nº 81/93 relativo às normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, e, também, em função do princípio da vinculação da administração tributária às normas que editou;

c) o imposto é devido na entrada de lubrificante no estabelecimento do adquirente, devendo ser integralmente recolhido por ele ao Estado de Minas Gerais;

d) na nota fiscal de venda ao estabelecimento industrial situado em Minas Gerais deverá ficar consignado o fundamento constitucional e legal da não incidência tributária e da inaplicação do regime de substituição tributária.

É a nossa opinião.

Notas

(01) "XII - cabe à lei complementar:
(...)
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)"

(02) "§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)"

(03) "Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento."

Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.

- Publicado pela FISCOSoft em 30/11/2011

KIA é isenta de responsabilidade tributária assumida pela Ásia Motors do Brasil

A 8.ª Turma do TRF da 1.ª Região, por unanimidade, entendeu ser inviável o redirecionamento, para a Kia Motors, da responsabilidade tributária assumida pela Ásia Motors do Brasil, por não ter sido demonstrado pela Fazenda Nacional que a Kia, ou pessoa a ela ligada como sócio-acionista, tenha ocupado a condição de dirigente ou administradora da Ásia Motors do Brasil ao tempo da constituição do crédito tributário que ensejou a execução.

 

Alega a Fazenda Nacional que a Kia teria exercido poderes na Ásia Motors do Brasil, pois poderia indicar membros do Conselho de Administração daquela companhia, que a Kia estaria na condição de sucessora da Ásia Motors Co. Inc. e que tais vínculos ensejariam, pois, o redirecionamento da execução àquela empresa.

 

Contudo, a relatora, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, afirma que não ficou demonstrado que a Kia comporta condição de acionista controladora, administradora ou dirigente da Ásia Motors do Brasil a justificar a imputação de responsabilidade tributária por sucessão. Disse ainda que a própria União relata não dispor dos instrumentos negociais que deram ensejo às supostas e alegadas sucessões, fusões ou incorporações, apresentando apenas documentos onde constam como dirigentes membros da Ásia Motors do Brasil, pessoas sem relação com a Kia. Ausente, portanto, comprovação quanto à sucessão ou à condição de acionista controladora, administradora ou dirigente da sociedade executada.

 

Nº do Processo: 00458913020104010000

 

TRF 1ª Reg.

Todos perdem com a guerra fiscal do ICMS

A decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade de incentivos fiscais concedidos por alguns estados não conseguiu colocar um fim à chamada "guerra fiscal" do ICMS. Falta ainda decidir se os créditos fiscais concedidos a título de incentivo fiscal podem ou não ser aproveitados. Enquanto não se coloca um ponto fiscal nessa encrenca, muitas empresas enfrentam processos onde discutem o direito ao crédito e o pagamento de multas em valores altíssimos. A falta de uma definição clara e definitiva ainda vai permitir outras autuações. Nessa guerra prevalece a injustiça e nela todos estão perdendo.

No estado de São Paulo as infrações geralmente são descritas como falta de pagamento do imposto, onde teria sido infringido o artigo 115, inc. I, alínea "a" do Regulamento do ICMS, sujeitando-se o contribuinte às penalidades do seu artigo 527, inc. I, alínea "e" , combinado com os §§ 1º e 1.

O fato de não ter o contribuinte efetuado o recolhimento sobre tais operações decorre, todavia, do exercício de um direito que lhe assegura a Constituição Federal nos seguintes dispositivos:

a) artigo 5º, inciso II: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

b) artigo 152: "É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino."

Vários Estados que criaram incentivos para importações através dos seus portos fizeram-no ao abrigo da legislação própria, dentro da sua autonomia legislativa. Por exemplo: no Estado do Espírito Santo criou-se um programa chamado Fundap — Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias — que é (como se define a sua legislação):

"um financiamento para apoio a empresas com Sede no Espírito Santo e que realizem operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo. As empresas industriais que se utilizam de insumo importado, poderão se habilitar aos financiamentos FUNDAP , criando uma filial especializada em comércio exterior. A condição básica para o financiamento FUNDAP é o fato gerador do imposto e a necessidade do recolhimento. A empresa pode ser uma Ltda. ou S/A."

Ora, a Constituição Federal, no artigo 155 define a incidência do ICMS sobre importações, assegurando em seu § 2º, inciso I , que esse tributo é não cumulativo. No inciso IX, todavia, diz que a incidência também ocorrerá:

"a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"

Em nenhum momento o inciso, no texto que lhe é próprio, fala em quem não seja contribuinte habitual do imposto. Trata dessa pessoa apenas para alcançar os não comerciantes, posto que estes são contribuintes habituais do tributo.-

O equívoco de interpretação em que laboraram os agentes fazendários se evidencia ainda mais quando examinamos as disposições da Lei Complemtar 87/96, com as alterações que sofreu pela LC 114/2002. Diz o artigo 1º da LC 87 ao definir a competência tributária em relação ao ICMS:

  Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

No artigo 2º a LC 87 ao tratar da incidência do imposto afirma que:

  "Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002)"

Tal norma, decorrente de disposição contitucional, teve uma única finalidade: cessar as discussões sobre o conceito de "mercadorias", passando a alcançar o "bem", afastando, ainda, o contraditório em relação a ser ou não o importador "comerciante". No novel texto, mesmo de quem não seja comerciante ( que não seja contribuinte habitual do imposto) e ainda que se trata de "bem" fora de comércio (não seja mercadoria) pode o Estado cobrar o ICMS. Nenhuma dessas alterações, obviamente, mudou qualquer coisa em relação aos comerciantes que adquirem mercadorias para revenda.

Normalmente nas importações feitas com incentivos ocorre o pagamento do imposto no Estado onde as mercadorias são regularmemnte desembaraçadas. Uma vez desembaraçada (liberada pela alfândega), a mercadoria passa a circular no território nacional, sujeitando-se ao sistema tributário vigente para as operações INTERNAS. Não cabe senão ao importador o pagamento do ICMS na entrada dessas mercadorias no território nacional ou na circulação que a antecede.

Nas autuações que verificamos não fez o Fisco qualquer prova de que aquele tributo (no desembaraço) não tenha sido pago e que devesse sê-lo pela autuada. Tal prova cabe exclusivamente ao fisco, eis que não se admite a inversão do ônus probatório no processo administrativo tributário.

Não existe, em nosso ordenamento jurídico, uma inversão do ônus da prova em matéria tributária. Não é o contribuinte obrigado a produzir prova de que NÃO sonegou, mas cabe exclusivamente à autoridade lançadora comprovar, de plano, sem sombra de dúvida, que ocorreu o fato gerador da obrigação, seja ela principal ou acessória. Eis a lição definitiva, clara, insofismável, de um dos maiores tributaristas do Brasil, o professor Hugo Brito Machado, ex-secretário da Fazenda do Estado do Ceará na década de 70 e depois juiz e desembargador federal:

"O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto num Estado Democrático de direito. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal. No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador." (in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", 5ª. Edição, Editora Dial&e acute;tica, São Paulo, 2003, página 272)

Ruy Barbosa Nogueira, saudoso professor da Universidade de São Paulo, em Parecer publicado na Coletânea "Direito Tributário Atual", (Vol. 7/8, p. 2028/2029 (Ed. Resenha Tributária, S.Paulo, 1988) ensina que:

"O ICM é essencialmente um imposto interno e por dentro. Incide sobre a circulação de mercadorias dentro do território nacional. Além disso, dentro do princípio de que se exportam bens e serviços e não se exporta imposto, porque estes prejudicariam a capacidade competitiva (porque acarretam a bitributação internacional) o ICM é um dos mais típicos impostos internos; é um dos impostos do consumo interno."

O Estado do Espírito Santo, ao instituir o Fundap, agiu dentro do que lhe autoriza a Constituição Federal. O que fez foi apenas criar um mecanismo de financiamento para os importadores, não havendo isenção ou renúncia de tributo.

Assim, tendo sido o ICMS pago pelo importador no Estado do Espírito Santo e regularmente destacado no documento fiscal, nenhum tributo pela importação cabe ao adquirente da mercadoria , que só o pagaria se tivesse sido o desembaraço feito diretamente por ela.

O ICMS somente é devido, no caso de quem adquira mercadorias importadas por terceiros, em relação àquelas (mercadorias) cuja saída promova, observadas as exceções legais. Não incide o ICMS sobre as entradas, uma vez que decorrem de importação. E o crédito relativo às entradas que já foram tributadas é absolutamente legítimo, até porque foi compensado com as subseqüentes saídas das mesmas mercadorias, já revendidas.

Assim, tendo demonstrado o contribuinte que as normas apontadas como infringidas nenhuma relação guardam com o suposto "não pagamento" que, aliás, está sendo tratado como "glosa" de crédito, deve ser declarado insubsistente ou improcedente eventual auto de infração que tenha sido lavrado.

Raul Haidar - CONJUR

 

 

 

Governo tenta fechar cerco contra importação irregular

Medida provisória já aprovada na Câmara Federal e em tramitação no Senado anima representantes da indústria brasileira, por ampliar o risco para empresas importadoras que tentam burlar as sobretaxas geradas por medidas antidumping (em que o governo cobra adicional por produto importado, pelo fato de o item chegar com preço abaixo do custo).

A MP 450 prevê a cobrança retroativa das sobretaxas sempre que ficar comprovada a falsidade no certificado de origem dos produtos, ou seja, quando a mercadoria vem do Exterior como se fosse produzida em determinado país, mas na verdade, houve triangulação (por exemplo, foi fabricado na China e enviado para Taiwan, de onde o item foi despachado, como se fosse feito nesse último local).

Além disso, a Receita Federal também poderá aplicar multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria. Quando a declaração de origem não for comprovada para produtos com cota para entrar no Brasil, a multa será de R$ 5.000 por dia, e caberá ao importador devolver a mercadoria ao exportador.

A medida ainda estabelece que o importador é responsável pelas informações apresentadas pelo exportador ou produtor das mercadorias.

Nos últimos meses, o governo vem tentando fechar o cerco contra as fraudes na declaração de origem dos produtos. Esse dispositivo, que está prestes a ser aprovado no Congresso, cria uma base legal para responsabilizar criminalmente os importadores.

Para driblar as sobretaxas aplicadas pelo governo nas importações com dumping, exportadores de outros países e importadores brasileiros passaram a declarar como origem do produto outro país que não seja alvo das punições.

Segundo Roberto Barth, um dos fundadores da Comissão de Defesa da Indústria Brasileira – que reúne entidades de diversos segmentos empresariais que têm sido severamente afetados pela importação desleal, como armação de óculos, escovas de cabelo e ímãs – a retroatividade vai levar os importadores fraudadores de origem a pensar duas vezes antes de agir.

"Antes dessa lei, o importador tentava obter a Licença de Importação com falsa declaração de origem. Caso conseguisse, podia importar e nunca mais seria punido, pois tinha a licença. Agora, o importador fraudador, mesmo com a Licença de Importação, poderá ser punido devido à retroatividade", explica.

Setor de óculos sofre com invasão chinesa

Um dos setores duramente atingidos pela importação desleal é a área de fabricação de armação de óculos. O empresário Rinaldo Dini, que tem indústria do ramo localizada em Diadema e é presidente do Sindicato Interestadual de Indústria Óptica do Estado de São Paulo, cita que o setor nacional já teve mais 300 indústrias e atualmente tem apenas 15 e parte delas já importa produtos.

Dini conta que tem procurado modernizar a empresa, para melhorar a produtividade, mas vê dificuldades em competir com produtos estrangeiros, mesmo com a medida antidumping adotada pelo governo brasileiro – há cobrança de sobretaxa de US$ 0,47 por peça importada da China – por causa das condições desiguais de custos. A entrada de produtos desse país deve crescer mais de 70% neste ano frente a 2010. Há casos em que o item chinês ingressa por US$ 0,08 a peça, o que praticamente anula o efeito da sobretaxa.

Dini cita ainda que, atualmente, mais de 90% do mercado interno de armações de óculos é hoje abastecido por itens vindos do Exterior e que a produção nacional deve cair 20% neste ano. As perspectivas, segundo o dirigente, não são das melhores, entre outros fatores, por causa da criatividade com que muitos importadores burlam o Fisco – com práticas como a triangulação, subfaturamento e contrabando. Dini, que também integra a CDIB, defende mais ações para aprimorar o cerco contra a concorrência desleal: por exemplo, que o importador tenha de declarar detalhes como característica, matéria-prima utilizada, formato e componentes da mercadoria a ser importada.

Outros problemas são os altos custos tributários e a taxa cambial do Brasil. Roberto Barth, outro integrante da CDIB, estima que o real está 70% defasado em relação ao yuan (a moeda chinesa), que é subvalorizado frente ao dólar.

AE

Governadores Espírito Santo e Santa Catarina querem adiar votação de nova redistribuição do ICMS

29/Novembro/2011

Os governadores de Santa Catarina, Raimundo Colombo, e do Espírito Santo, Renato Casagrande, vieram a Brasília defender mais tempo para a discussão sobre novo modelo de redistribuição do ICMS (PRS 72/10), permitindo que sejam ouvidos todos os estados afetados pelo projeto em tramitação no Senado . Ao presidente José Sarney pediram que não seja aprovado regime de urgência para o texto, como vem sendo cogitado. A rgumentam que só no caso dos dois estados, os prejuízos devem chegar a1 bilhão de reais/ano pra cada um, provocando significativos impactos nas economias desses estados.

Além de mais tempo para debate, os governadores pedem uma regra de transição, proporciona ndo tempo hábil para que os estados se organizem. " Re gra de transição nos dará tempo para construir alternativa que preserve nossa receita e preserve as empresas que estão atuando no Estado, porque há o perigo de perdê-las", enfatizou Casagrande, enquanto Colombo completou que seu estado tem muitas sugestões a oferecer ao projeto.

Guerra fiscal
Em audiência pública na Comissão de Assuntos Econômicos no Senado Federal, a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) alega que o projeto em tramitação, parte do pressuposto que a concessão de benefícios fiscais do ICMS incidentes nas importações causa "distorções e assimetrias" de concorrência que prejudicam a indústria brasileira. A proliferação dos benefícios ensejou o aumento das importações e pedidos de diversos segmentos industriais para coibir o mecanismo que promove a chamada "guerra fiscal", ao estimular as importações em detrimento da produção nacional.

A entidade explica que o projeto de resolução estabelece alíquota de 0% de ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas e que não tenham passado por processo de industrialização no estado em que ocorreu a importação. A solução proposta teoricamente resolve este problema, segundo a CNI: se todas as operações interestaduais com produtos importados forem tributadas com alíquota 0%, deixa de existir a possibilidade de concessão do credito tributário nessas operações. Com isso, a alíquota efetiva final será a mesma tanto para produtos importados como para produtos nacionais.

Ainda segundo a CNI, a redução a zero da alíquota do ICMS incidente nas operações interestaduais com mercadorias importadas – que, após o desembaraço aduaneiro, não tenham sofrido modificação outra alem da mera apresentação do produto – quebra a lógica do favorecimento à importação, em detrimento do mercado nacional. Se aplicada, alega a entidade, não existe mais indução para a realização de importações por terceiros portos, quando o objetivo final é outro estado. Em outros termos, a "guerra fiscal" gerada por esse expediente não seria mais possível.

Secretaria de Imprensa da Presidência do Senado

MANDADO DE SEGURANÇA. ADUANEIRO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. BENEFÍCIO "EX-TARIFÁRIO".

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADUANEIRO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. BENEFÍCIO "EX-TARIFÁRIO". RESOLUÇÕES CAMEX N° 23, N° 36 E N° 40. FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

1. É irrelevante o fato de ter sido expedida licença de importação antes da chegada da mercadoria em território nacional, uma vez que o fato gerador do II ainda não havia ocorrido.

2. O fato gerador do imposto de importação nasce com a entrada das mercadorias em território nacional e perfectibiliza-se no momento do registro da declaração de importação para o desembaraço na repartição aduaneira.

3. A alíquota do imposto de importação é a vigente no momento da entrada da mercadoria em território nacional e quando do registro alfandegário para desembaraço.

4. O mandado de segurança é garantia instrumental constitucional, de cunho sumário e documental. Inadmissível, portanto, a dilação probatória em sede mandamental para fins de comprovação da liquidez e certeza do direito invocado.

5. Apelação improvida.

AMS 200271010000010 AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

Relator(a) WELLINGTON MENDES DE ALMEIDA Sigla do órgão

TRF4 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ 29/10/2003 PÁGINA: 200

Decisão

A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO.

 

Receita analisa regime de transição

   
  terça-feira, 29 de novembro de 2011     
     
  VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
        
         
Com a demora da Receita Federal em revogar o chamado Regime Tributário de Transição (RTT) - criado para não ocorrer impacto fiscal a partir da aplicação das normas contábeis internacionais (International Financial Reporting Standards - IFRS) -, as companhias continuam buscando respostas da fiscalização para não serem autuadas.

Em consulta à Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal (Rio Grande do Sul) uma empresa do Estado buscou esclarecimentos sobre a incidência do Imposto de Renda (IR), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) na compra de máquinas com o uso de financiamento bancário. Por meio da Solução de Consulta nº 60, publicada no Diário Oficial de ontem, a Receita respondeu que não há impactos fiscais com as alterações contábeis trazidas pelas normas internacionais.

"Com as novas regras, o custo do ativo imobilizado passou a ser contabilizado de acordo com o preço de mercado", explica o advogado Júlio Augusto Oliveira, do escritório Siqueira Castro Advogados. "Mas para fins fiscais, ainda que considerando os juros do financiamento, continua a valer a interpretação antiga", acrescenta. Assim, para o cálculo do Imposto de Renda, CSLL e Cofins, deve ser usado o valor de custo do ativo imobilizado, o que inclui os juros bancários.

Em agosto, por meio do Parecer Normativo nº 1, a Receita Federal manifestou o entendimento de que, durante o processo de adaptação das companhias às normas contábeis internacionais, não haverá mudanças nas regras sobre a depreciação do ativo imobilizado.

Laura Ignacio - De São Paulo

Juros de mora em indenização por dano moral incidem a partir da data do fato

Os juros de mora, nos casos de condenação por dano moral, incidem a partir da data do evento danoso. A decisão é da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso da Empresa Folha da Manhã S/A, condenada a pagar indenização por dano moral ao jornalista Marcelo Fagá (morto em 2003). Com isso, a Segunda Seção manteve o entendimento que já prevalecia no STJ – cuja revisão, ante as peculiaridades do caso, era defendida por parte dos ministros.

A questão começou quando o jornal Folha de S. Paulo publicou reportagem envolvendo o nome do jornalista em supostas irregularidades ocorridas no período em que trabalhou na assessoria de imprensa da prefeitura de São Paulo, durante o governo Celso Pitta.

Na matéria, publicada em março de 1999, o jornalista teve o salário revelado e seu nome figurou numa lista intitulada "Os homens de Pitta". Além disso, apareceu em textos que falavam sobre "máfia da propina", "uso da máquina" e "cota de Nicéa Pitta" (referência a cargos preenchidos por indicação da mulher do então prefeito).

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença, determinando a indenização por danos morais no valor de 200 salários mínimos, com juros de mora contados desde a data do fato.

Sem defesa

Segundo o TJSP, o jornal não se limitou a descrever os fatos noticiados, passando a adjetivar os envolvidos e manipulando, com as técnicas de imprensa, o pensamento de seus leitores. Inclusive teceu conclusão com o veredicto condenatório, sem dar ao jornalista nenhuma oportunidade de defesa. O tribunal estadual também levou em consideração a ausência de qualquer prova quanto ao envolvimento do jornalista nas acusações noticiadas.

A Empresa Folha da Manhã, que edita o jornal, não contestou o dever de indenizar nem o valor fixado, tendo feito, inclusive, o depósito em juízo. A empresa recorreu ao STJ apenas contra o termo inicial dos juros moratórios, alegando que, de acordo com o artigo 407 do Código Civil, "os juros de mora devem ser contados a partir do momento em que se tornou líquida a obrigação da requerente em indenizar, ou seja, no momento em que foi proferida a sentença".

A relatora do caso, ministra Isabel Gallotti, votou no sentido de que a fluência dos juros moratórios deveria começar na data do trânsito em julgado da condenação. Segundo ela, a questão do termo inicial dos juros de mora no pagamento de indenização por dano moral deveria ser reexaminada, tendo em vista as peculiaridades desse tipo de indenização. A relatora foi acompanhada pelos ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Raul Araújo.

Porém, o ministro Sidnei Beneti iniciou a divergência, no que foi acompanhado pela ministra Nancy Andrighi e pelos ministros Luis Felipe Salomão, Paulo de Tarso Sanseverino e Villas Bôas Cueva. Assim, a relatora ficou vencida.

Segurança jurídica

Para o ministro Sidnei Beneti, o acórdão do TJSP está em conformidade com o entendimento do STJ, no sentido de que os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54/STJ).

"Assim, diante de súmula deste Tribunal, a própria segurança jurídica, pela qual clama toda a sociedade brasileira, vem antes em prol da manutenção da orientação há tanto tempo firmada do que de sua alteração", acrescentou.

A ministra Isabel Gallotti, ao apresentar ratificação de voto após o início da divergência, esclareceu que não estava contradizendo a Súmula 54. Especificamente no caso de dano moral puro, que não tem base de cálculo, ela aplicava por analogia a Súmula 362, segundo a qual "a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento".

A relatora afirmou, ainda, que o magistrado, ao fixar o valor da indenização por dano moral, leva em consideração o tempo decorrido entre a data do evento danoso e o dia do arbitramento da indenização pecuniária. Por essas razões, considerou que a data fixada no acórdão proferido pelo tribunal paulista é que deveria ser o termo inicial dos juros de mora.

REsp 1132866

TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SUBFATURAMENTO. FRAUDE NÃO EVIDENCIADA. HIPÓTESE DE MULTA. ART. 703 DO DECRETO N 6.759/2009.

TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SUBFATURAMENTO. FRAUDE NÃO EVIDENCIADA. HIPÓTESE DE MULTA. ART. 703 DO DECRETO N 6.759/2009.

1. A declaração de valores irreais, muito abaixo dos preços normalmente praticados, apenas vislumbra a falsidade ideológica. Essa situação é completamente diversa daquela em que se verifica a adulteração ou falsificação, porque, nestes casos, a conduta delituosa está materializada nos documentos que instruem a importação.

2. Quando os documentos apresentados para o desembaraço não apresentam qualquer vício, o fato de o valor aduaneiro corresponder a preços muito inferiores aos constatados em operações similares pode indicar fraude; todavia, somente esse indício, de forma isolada, não é conclusivo para inferir o intuito de fraude, sonegação ou conluio.

3. Excepcionada a fraude, não se justifica a apreensão de mercadoria por subfaturamento, para aplicação da pena de perdimento, uma vez que constitui hipótese de aplicação de infração administrativa, sujeita à pena de multa, podendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamento suplementar.

4. Assim, constatado isoladamente o subfaturamento, pela valoração aduaneira, aplica-se, por ser a única irregularidade averiguada, a multa prevista no artigo 88, parágrafo único, da MP 2.158-35/01 (e reprisada no art. 703 do Decreto 6.759/09), uma vez que, à espécie, não há se falar em falsidade de documento necessário ao desembaraço aduaneiro.

(TRF4, APELREEX 0002972-07.2009.404.7201, Primeira Turma, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, D.E. 20/10/2010)

DESEMBARAÇO ADUANEIRO. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO DO BEM IMPORTADO. ART. 105, VI, DO DECRETO-LEI N. 37/66. PENA DE PERDIMENTO DO BEM. INAPLICABILIDADE.

TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO DO BEM IMPORTADO. ART. 105, VI, DO DECRETO-LEI N. 37/66. PENA DE PERDIMENTO DO BEM. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. APLICAÇÃO DA MULTA DE 100% PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DA REFERIDA NORMA. PREVALÊNCIA DO DISPOSTO NA NORMA LEGAL SOBRE O TEOR DA NORMA INFRALEGAL (IN SRF 206/2002).

1. Discute-se nos autos a possibilidade de aplicação da pena de perdimento de bem quando reconhecida a falsidade ideológica na declaração de importação que, in casu, consignou valor 30% inferior ao valor da mercadoria (motocicleta Yamaha modelo YZFR1WL).

2. A pena de perdimento prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei n.37/66 se aplica aos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa prevista no parágrafo único do art. 108 do referido diploma legal destina- se a punir declaração falsa de valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada. Especificamente no que tange à declaração falsa relativa à quantidade da mercadoria importada, a despeito do disposto no parágrafo único do art. 108 do Decreto-Lei n. 37/66, será possível aplicar-se a pena de perdimento em relação ao excedente não declarado, haja vista o teor do inciso XII do art.618 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (Decreto 4.543/02). Nesse sentido: AgRg no Ag 1.198.194/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25/05/2010.

3. O precedente supracitado determinou a aplicação da pena de perdimento de bem sobre o excedente não declarado no que tange à falsidade ideológica relativa à quantidade e, ainda, em caso de bem divisível. O caso dos autos, porém, trata de bem indivisível e não diz respeito à falsa declaração de quantidade, mas sim de subfaturamento do bem, ou seja, diz respeito ao valor declarado.

4. A conduta do impetrante, ora recorrido, está tipificada no art.108 supracitado - falsidade ideológica relativa ao valor declarado (subfaturamento) -, o que afasta a incidência do art. 105, VI, do Decreto-Lei n. 37/66 em razão: (i) do princípio da especialidade;(ii) da prevalência do disposto no referido decreto sobre o procedimento especial previsto na IN SRF 206/2002; e (iii) da aplicação do princípio da proporcionalidade.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1217708/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011)

IMPORTAÇÃO. RESOLUÇÃO CAMEX. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA.

IMPORTAÇÃO. RESOLUÇÃO CAMEX. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA.

1. Nos termos da Resolução CAMEX nº 36/2001, a alíquota incidente sobre a importação de determinadas mercadorias ficava alterada para 4% apenas quando se tratasse de importação da totalidade dos componentes especificados em cada sistema, a serem utilizados em conjunto na atividade produtiva do importador.

2. Tendo procedido a impetrante à importação de máquina que não configura a descrição constante do anexo da Resolução nº 36/2001, não faz jus ao tratamento fiscal pretendido.

3. A legislação fiscal atinente aos negócios internacionais é extremamente pormenorizada, minuciando todas as características, requisitos e detalhes da mercadoria a ser contemplada com benefício, pelo que não basta que a mercadoria seja parecida com a descrita na norma: tem que ser igual.

4. As resoluções da CAMEX servem apenas como instrumento normativo para contemplar determinadas reduções ou isenções fiscais ('Ex-tarifários'), mas não para majoração de alíquotas.

Processo AMS 200271010003370 AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

Relator(a) DIRCEU DE ALMEIDA SOARES Sigla do órgão

TRF4 Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJ 30/06/2004 PÁGINA: 694

Decisão

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO(A) JUIZ(A) RELATOR(A).