O sigilo fiscal e a anulabilidade das informações prestadas pelas operadoras de cartões

Muito se tem presenciado a autuação de pessoas jurídicas por informações obtidas por meio das administradoras de cartões de crédito, ocorre que, por muitas vezes, tais autuações não são precedidas de processo administrativo, bem como autorização judicial para que o chamasse de quebra de sigilo fiscal. Verifica-se que sem o prévio processo administrativo, os contribuintes autuados são usurpados de seu direito de defesa, ou seja, há pleno cerceamento de defesa. Evidente que as informações obtidas pelo Fisco conseguidas de forma ilegítima e a obtenção de tais informações sem autorização judicial prévia viola garantia constitucional de intimidade e de sigilo bancário. O Fisco pode sustentar a legalidade do ato naPortaria CAT-87, de 18 de outubro de 2006, porém autuou-se a contribuinte antes de instaurar um processo administrativo e cumprir o dispositivo doartigo 142, do Código Tributário Nacional, haja vista que o lançamento tributário do AIIM, ora impugnado, baseou-se em indícios e ficções jurídicas. O dever de instauração de processo administrativo antes de qualquer autuação está disciplinado na Lei do Sigilo Fiscal,Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, noartigo 6º, abaixo: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente".(g.n) Além disso, oartigo 197, II, do Código Tributário Nacional, Lei Geral Tributária, determina a intimação prévia e escrita da instituição operadora de cartões de crédito para prestar informações sobre a movimentação financeira de cada indivíduo, o que não ocorreu no caso em tela. Vê-se que a contribuinte, também, não autorizou qualquer disponibilização dos dados bancários, sendo de extrema necessidade que ocorresse, haja vista serem informações pessoais. O Tribunal de Impostos e Taxas decidiu veementemente: "ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO - OPERAÇAO CARTAO VERMELHO - OMISSÃO DE RECEITAS - MOVIMENTO REAL TRIBUTÁVEL APURADO COM BASE EM INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO A ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO - APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 - PRECEDENTES JUDICIAIS QUE CONDICIONAM A QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO À INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA, EX OFFICIO, CANCELAR O AIIM EXORDIAL" (01). Ademais, há situações as quais a operação realizada pelo Fisco não notifica os contribuintes da investigação em andamento, cerceando o contraditório e ampla defesa, bem como a possibilidade de apresentação dos livros registros. As informações unilaterais obtidas sem autorização judicial prévia ou sequer prova de que os informes tenham sido fornecidos de fato pelas operadoras de cartões de crédito caracteriza um possível abuso de poder. O Juiz Randolfo Ferraz de Campos esclareceu: "Ora, embora tenha acessado os dados fornecidos pelas empresas administradoras dos cartões na forma disciplinada na Portaria CAT-87, de 18 de outubro de 2006, a respeito de operações efetuadas nos anos de 2007 e 2008 cujo pagamento se deu através de cartões de crédito e de débito pertinentes à autora, o que teria fundamento legal (art. 5º da Lei Complementar n. 105/01), a ré deixou de instaurar em seguida processo administrativo ou mesmo procedimento fiscal, inclusive para nele evidenciar os imprescindíveis aspectos tratados no art. 144, caput, do C.T.N. (fato jurídico tributável para verificar sua ocorrência quanto aos aspectos materiais, temporais e espaciais, identificar o sujeito passivo, contribuintes e responsáveis além da natureza e extensão da responsabilidade, encontrar os valores inerentes à base de cálculo e a ela sobrepor a alíquota e apurar o montante do tributo a pagar, fixando os termos de exigibilidade, condições e formas de pagamento) mediante acesso aos documentos, livros e registros das operadoras dos cartões de crédito e débito, inclusive para associar aos documentos, livros e registros da própria autora (e também das instituições financeiras como bancos com os quais estivesse a operar) por meio de fiscalização direta sobre eles. Ou seja, agiu a ré com base apenas nos dados das administradoras de cartões de crédito" (02). E concluiu explicitamente: "Agiu, pois, a ré com ofensa ao art. 6º, caput, da Lei Complementar Federal n. 105/01, c.c. art. 192 da Lei Magna Federal, pois, ainda que se reconheça não ser absoluto o sigilo dos dados da autora no campo das operações por ela realizadas através de cartões de crédito e de débito, o acesso a eles com fundamento no art. 5º da mesma lei não a eximia de buscar elementos outros para associá-los àqueles dados, agora por meio de devido processo (ou procedimento, se o caso) legal na forma preconizada por aquele primeiro comando legal "(03). A imputação do AIIM que somente se baseia nas informações de uma única operadora de crédito é ato ilegítimo, uma vez que não há, como é sabido, confrontamento com outros dados existentes sobre a movimentação financeira. Leandro Paulsen dispõe de maneira objetiva sobre o sigilo bancário: "É fundamental que associe as informações financeiras a outros dados ou que, ao menos, demonstre certa regularidade nos ingressos, pagamentos e investimentos a demonstrarem padrão de receita superior ao declarado" (04). É evidente a conclusão de que é indispensabilidade da intervenção do Poder Judiciário no acesso aos dados financeiros de pessoas físicas e jurídicas. Ainda que se considere como não absoluto o sigilo bancário, o Fisco tem o dever de confrontar os dados, bem como preconiza o Supremo Tribunal Federal: "O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade" (05). Cita-se outro precedente do Excelso, o qual: "Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege art. 5º, X não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade" (06). O Tribunal de Justiça de São Paulo é veemente em suas decisões: "O sigilo bancário é garantido pela Constituição Federal (art. 5o, incisos X e XII), e a sua quebra somente pode ser deferida em casos excepcionais"(07). Ademais, há de se ressaltar o que preceitua o Tribunal de Impostos e Taxas sobre o assunto: "ICMS. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO APURADO POR MEIO DE LEVANTAMENTO FISCAL COM BASE EM INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITOIDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO À QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO PARA CANCELAR O AUTO DE INFRAÇÃO" (08). Bem como procede tal decisão: "ICMS - LEVANTAMENTO FISCAL - OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO - SIGILO FISCAL - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO INSTAURADO - Sem procedimento instaurado e sem deferimento da proposta de requisição de dados financeiros, não está o fisco autorizado a utilizar as informações, nem mesmo que estas constem de seus cadastros, pois que, por serem ir1formações financeiras, foram transferidas ao fisco nos termos do art. 50 da Lei Complementar 105/01, devendo ser mantidos em sigilo, conforme o § 5º do mesmo artigo. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO" (09). O direito à privacidade deve prevalecer enquanto não haja outro interesse público envolvido de índole constitucional que não a mera arrecadação tributária. De modo sintético, afirma-se que oDecreto nº 4.489, de 2002, que regulamenta aLei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, somente autoriza a Fazenda a cruzar dados de administradoras de cartões com dados fiscais. Nesse sentido, cruzar informações e lavrar auto de infração e imposição de multa sem prévio processo administrativo possuem ampla diferença semântica. Portanto, torna-se evidente que a utilização dos dados bancários fornecidos pelas empresas de cartões de crédito sem prévia autorização judicial configura afronta aos ditames constitucionais de competência da administração e das garantias fundamentais. Notas (01) TIT. Recurso Ordinário 45573/2011. Relator: Rosana Ugiolini Benatti. DJ: 07/05/2012. (02) TJSP. Processo 0.8.26.0053. Relator: Juiz Randolfo Ferraz de Campos. J: 27/02/2012. (03) TJSP. Processo 0.8.26.0053. Relator: Juiz Randolfo Ferraz de Campos. J: 27/02/2012. (04) PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. 8ª edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006. p. 1.332/1.333. (05) STF. AI 655.298 AgR/SP. Relator: Ministro Eros Grau. J: 4/9/07. DJ: 27/9/07. (07) STF. RE 219.780/PE. Relator: Ministro Carlos Velloso. J: 13/4/1999. DJ: 10/9/1999. p 2. (07) TJSP. Agravo de Instrumento 0348549-56.2009.8.26.0000. Relator: Juiz Jesus Lofrano. J: 04/08/2009. DJ: 11/08/2009. (08) TIT. Recurso Ordinário 120599/2010. Relator: Sylvio Cesar Afonso. DJ: 26/03/2011. (09) TIT. Recurso Ordinário 681468/2010. Relator: Jefferson Chioro Vieira. DJ: 17/05/2011. No mesmo sentido, TIT. Recurso Ordinário 331351/2011. Relator: Rose Sobral. DJ: 20/01/2012 Norma Antônia Gavilãn Tonellatti Advogada em São Paulo e no Paraná. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Pós-graduanda em Direito Empresarial pela PUC.

FISCOSOFT

Receita ouve sugestões sobre admissão e exportação temporárias até 22 de março

Encontra-se disponível para consulta pública externa a minuta de Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil que consolida e promove alterações nas normas que regem os regimes aduaneiros especiais de admissão temporária e exportação temporária. 
A proposição promove profundas alterações nos dois regimes aduaneiros e consolida, em um único ato, dispositivos constantes em mais de 35 atos vigentes que atualmente regulam a matéria. 
Assim, a Receita Federal do Brasil quer ouvir sugestões visando ao aperfeiçoamento das normas, com o objetivo de ampliar a transparência, previsibilidade e adequação das medidas propostas a serem implementadas e, dessa forma, aumentar a eficácia da legislação e reduzir custos por parte dos intervenientes no comércio exterior e da própria administração pública. Todos os interessados podem enviar suas propostas sobre a minuta submetida a consulta pública pela Receita Federal. Após o prazo estabelecido para o recebimento de sugestões, os textos propostos continuam disponíveis apenas para consulta. 
A minuta está disponível no linkhttp://www.receita.fazenda.gov.br/Aplicacoes/Atbsa/MinuLeg/Default.htm , onde podem ser encontradas todas as orientações para a formulação de sugestões. Ela estará disponível para sugestões até o dia 22/03/13.

 Receita Federal do Brasil - RFB

PORTOS - AVANÇOS E RETROCESSOS

Data do Artigo: 18/3/2013

 

PORTOS - AVANÇOS E RETROCESSOS

Autor(a): SAMIR KEEDI

Economista com especialização na área de transportes internacionais.

E eis que, uma vez mais, voltamos à questão portuária. Todos sabem o que vem acontecendo nessa área, que tem sido muito judiada. Não que ela não tenha avançado nas últimas duas décadas. Isso ocorreu, com a abertura da economia de 1990. Na esteira desta, recebemos a abertura portuária, antes tarde do que nunca. A segunda grande após a de 1808, histórica. Naturalmente, esta é muito mais importante. Tanto pelas circunstâncias em que se deu, quanto pelo que representa em termos econômicos ao país. Foi econômica e não política, de interesses escusos.

Já dissemos em artigo, no passado, que devemos a abertura não a Dom João VI e à corte portuguesa, mas a Napoleão Bonaparte. Caso não houvesse ameaça de conquista, a corte portuguesa não teria se transferido para o Brasil. E não teria aquiescido aos "apelos" ingleses para abertura dos portos. Portanto, uma abertura da forma como o Brasil sempre se comportou antes e depois, até os dias atuais. Nada lisonjeira.

Desta feita, foi compreendido que o país precisava se abrir ao mundo. Não poderia continuar fechado como sempre esteve. Claro que não podemos considerar que o Brasil é uma economia aberta, longe disso. É muito fechada. Apenas com mais oportunidades se levada a sério. Quando se verifica que representamos 1,3% do comércio mundial, tudo que podemos fazer é chorar. E ao perceber que nossa corrente de comércio exterior, com exportação e importação em conjunto, não chega a 20% do nosso PIB - Produto Interno Bruto, só resta sentar no chão e, uma vez mais, chorar.

O comércio mundial representa cerca de 50% do PIB mundial de pouco mais de US$ 70 trilhões de dólares. Seria justo que tivéssemos uma representatividade bem maior. Pelo menos igual ao de nossa população, PIB e território, de mais ou menos 3% das mundiais. Assim, vê-se que não há coerência alguma nos números do país.

E isso é muito fácil de explicar. Temos a mais alta carga tributária do planeta. Jurosidem. Investimento irrisório, bem aquém do mínimo necessário. Tudo conforme números que já colocamos em diversos escritos. O custo Brasil é insuportável por todas essas coisas e muito mais.

Temos, como se sabe, a pior matriz de transportes do planeta. Em que o Fórum Econômico Mundial, em 2011, nos colocou na humilhante 104ª posição geral. Sendo 91º colocado em ferrovias, 110º em rodovia, 122º em aerovia e 130º em portos. Em 142 países analisados. Antes que alguém se arvore em dizer que exageramos, já que se são 142 países então não somos o último, vamos explicar. Há 200 países no mundo - ainda bem que nem todos foram analisados. Como consideramos que deve haver no mundo, entre os ricos, bem como aqueles que estão chegando lá, e os que também querem chegar, uns 50-60-70 países que contam de fato, que fazem a diferença, então estamos muito além do último.

Esta é uma situação inaceitável para um país como o nosso. Que é sucesso em muitas áreas. Com trabalhadores versáteis se lhes forem dados educação e treinamento adequados, e não apenas político e de submissão para todo o sempre. Que tem, fisicamente, tudo que um país precisa para se desenvolver e atingir o ápice do sucesso.

No entanto, nada é feito para isso. Na questão portuária, como dissemos, avançamos relativamente bem no início da década de 1990. Mas, ao longo do período, foram ameaçados vários retrocessos. Instalando o medo permanente na iniciativa privada. Aquela que faz funcionar, que investe, e que deseja avançar.

Recentemente recebemos pela proa nova investida do poder público quanto a portos. E, a menos que estejamos enganados, sob a pele de cordeiro da atual Medida Provisória sobre o assunto - se é que é mesmo - vem um enorme lobo. Para reconquistar a incompetência e tentar destruir os avanços alcançados. E, se estivermos certos, a revogação da Lei nº 8.630/93 - que não era nenhum primor, mas suficiente à época - pode custar um preço muito caro ao país. Que não sabemos se poderá ser pago. O único "consolo" (sic), é que o mal feito não estará sozinho, mas juntamente com muitos outros que estão destruindo o país, pouco a pouco, em módicas prestações a perder de vista.

A iniciativa privada precisa reagir urgentemente para evitar danos futuros à vista. E a prazo. É preciso evitar a intenção escamoteada sobre a liquidação do Ogmo - Órgão Gestor de Mão de Obra. Este filme é fartamente conhecido. E muito reprisado. Toda hora em todos os canais.

O retrocesso parece inevitável a esta altura do campeonato, considerando o governo e o poder dos sindicatos e trabalhadores junto a este. E nem é preciso explicar muito, que as coisas no Brasil, atualmente, são autoexplicáveis.

http://www.aduaneiras.com.br/noticias/artigos/artigos_texto.asp?acesso=2&ID=24216422

EC 62/09: STF declara inconstitucionais dispositivos da emenda dos precatórios

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal alterados pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009, que institui o novo regime de pagamento dos precatórios. Os ministros entenderam que os pedidos encaminhados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425 são procedentes em pontos que tratam da restrição à preferência de pagamento a credores com mais de 60 anos, quanto à fixação da taxa de correção monetária e quanto às regras de compensação de créditos.

Acolhendo uma questão de ordem apresentada pelo ministro Marco Aurélio na tarde desta quarta-feira (13), o STF dividiu o julgamento sobre a Emenda Constitucional 62 em duas partes, uma relativa ao artigo 100 da Constituição Federal, que institui regras gerais sobre precatórios, sendo outra parte do julgamento destinado ao artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o qual institui o regime especial de pagamento de precatórios. O julgamento deve ser retomado nesta quinta-feira (14), para a apreciação do artigo 97 do ADCT.

Artigo 100

Quanto ao artigo 100, os ministros julgaram inconstitucionais em parte os parágrafos 2º, 9º, 10 e 12, acompanhando o voto do ministro-relator, Ayres Britto (aposentado). Votando pela improcedência das ADIs em relação ao artigo 100, ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

No parágrafo 2º, foi considerada inconstitucional a expressão "na data de expedição do precatório", que restringe o pagamento preferencial àqueles que já têm 60 anos completos quando da expedição do título judicial. Seguindo o entendimento manifestado pelo relator no início do julgamento, isso significaria que um credor já com 80 anos poderia ficar sem preferência, enquanto outro com 60 anos recém completos poderia ser contemplado rapidamente. Segundo o voto do ministro Ricardo Lewandowski na sessão de hoje, "excluir da preferência o sexagenário que completa a idade ao longo do processo ofende a isonomia e também a dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção aos idosos, assegurado constitucionalmente".

Os parágrafos 9º e 10 também foram declarados inconstitucionais, por maioria de votos, sob a alegação de ofensa ao princípio da isonomia. Os dispositivos instituem a regra da compensação, no momento do pagamento dos precatórios, dos débitos que o credor privado tem com o poder público. A regra foi considerada inconstitucional porque acrescenta uma prerrogativa ao Estado de encontro de contas entre créditos e débitos que não é assegurada ao entre privado.

Quanto ao parágrafo 12 foi considerada inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios, por ficar entendido que ele não é suficiente para recompor as perdas inflacionárias. O ministro Marco Aurélio, em seu voto, destacou a constitucionalidade de outro trecho do parágrafo, que institui a regra segundo a qual a taxa de remuneração adotada deve ser a mesma para todos os tipos de precatórios, independentemente da natureza – precatórios alimentares ou de origem tributária –, uma vez que o princípio isonômico não comportaria um tratamento diferenciado de taxas para cada caso.

STF

EC 62/2009: Cai correção de precatórios por índice da poupança e imputação de ofício (compensação compulsória de tributos)

ABAIXO DA INFLAÇÃO

Cai correção de precatórios por índice da poupança

O Supremo Tribunal Federal derrubou, nesta quarta-feira (13/3), mais um critério da Emenda Constitucional 62/2009, que criou novo regime para o pagamento de precatórios. Em sessão plenária, os ministros decidiram que a correção dos valores das dívidas pelo mesmo índice da caderneta de poupança, que não é vinculado à inflação e por isso é sempre menor, é inconstitucional. Também foi afastada a compensação compulsória de precatórios com dívidas tributárias.

O principal aspecto da EC 62 ainda continua em vigor, já que não foi apreciado pelo Supremo. São os 15 anos estabelecidos pela emenda para que o poder público quite, de forma parcelada, suas dívidas com os particulares. Esse critério rendeu à EC 62 o apelido de "Emenda do Calote".

Ainda na sessão desta quarta, os ministros afastaram uma parte do critério de preferência dado aos sexagenários ou aos portadores de doenças graves. Isso porque o texto original da emenda dava preferência apenas aos que apresentassem essas condições no momento da contração da dívida. O STF entendeu que o fato de o credor completar 60 anos ou contrair uma doença já depois de reconhecido o precatório, mas ainda sem ter seu saldo quitado, não pode obstar o regime de preferência.

O caso chegou ao Supremo por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em conjunto pela OAB e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). O primeiro voto foi proferido em 2011 pelo relator, ministro Ayres Britto, e logo depois o ministro Luiz Fux pediu vista. São os votos dele que estão sendo discutidos aos poucos pelo Plenário do STF.

Britto afastou os principais pontos da EC 62, inclusive o regime especial de pagamento, que estabelece os 15 anos para parcelar. Segundo ele, esse critério abria brecha para que uma pessoa só visse seu crédito pago aos 85 anos.

Votação fatiada
Fux terminou seu voto nesta quarta. Gilmar Mendes e Teori Zavascki abriram divergência, e defenderam a EC. Mendes entendeu que a EC 62 permitiu que os estados paguem dívidas que antes não podiam pagar, enquanto o ministro Teori afirmou que antes da emenda não havia prazos para o pagamento.

Depois do voto de Teori Zavascki, o ministro Marco Aurélio sugeriu o fatiamento do julgamento da ADI. Pela proposta de Marco Aurélio, primeiro seria discutida a compensação compulsória, depois a atualização pelos índices da poupança e, por fim, a regra dos 15 anos. A ideia é que a EC 62 não seja "fulminada completamente", pois há aspectos constitucionais em seu texto.

A proposta foi aceita. Além de Ayres Britto e Fux, o primeiro bloco da emenda foi derrubado pelos ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e pelo presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa. Seguiu a divergência o ministro Antonio Dias Toffoli. O julgamento seguirá amanhã, com a avaliação do regime especial de pagamento. Com informações da Agência Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 14 de março de 2013

 http://www.conjur.com.br/2013-mar-14/stf-derruba-correcao-precatorios-indice-caderneta-poupanca

Receita pode fiscalizar empresas brasileiras nos EUA

Foi publicado nesta quarta-feira (13/3) no Diário Oficial da União, decreto legislativo que aprova o texto de um acordo entre os governos brasileiro e norte-americano para o intercâmbio de informações tributárias, que foi celebrado entre os dois países em 20 de março de 2007.

Segundo informou a Receita Federal, após sancionado pela presidenta Dilma Rousseff, o acordo permitirá que o fisco dos Estados Unidos faça consultas sobre cidadãos norte-americanos que estejam no Brasil, podendo ocorrer o mesmo com cidadãos brasileiros naquele país.

A aprovação do texto é uma antiga reivindicação da Receita Federal, que passará a fiscalizar melhor empresas brasileiras nos Estados Unidos e, inclusive, combater a lavagem de dinheiro.

Esses acordos são comuns entre países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que vinha cobrando a participação brasileira, informou a Receita. Pelo decreto ficam sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido acordo. 

Agência Brasil.

Créditos financeiros devem ser mantidos na exportação

CONSULTOR TRIBUTÁRIO

Créditos financeiros devem ser mantidos na exportação

Por Gustavo Brigagão

Recentemente, o Portal de Notícias do STF informou que o Plenário do Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral relativamente à possibilidade de, nas operações de exportação, aproveitar-se o contribuinte de créditos financeiros de ICMS, como os decorrentes da aquisição de bens destinados ao ativo fixo de empresa ou a uso e consumo[1].

A importância de temas como esse, que abordam a redução de custos na exportação, ganha ainda mais relevância em face das recentes notícias veiculadas pela imprensa no sentido de que o superávit comercial caiu 34% no ano passado. Em 2012, o Brasil não atingiu a meta de exportações. E isso ocorreu pela primeira vez, desde 2003, quando esse registro foi criado. Apesar de elas terem crescido significativamente entre 2000 e 2010 (262%), os números ainda estão bem abaixo dos apresentados pelos BRICs (média de 439%), o que nos coloca em posição desvantajosa perante os nossos parceiros no mercado internacional.

Quanto ao custo médio das vendas ao exterior, estudo elaborado pelo Banco Mundial demonstra que ele aumentou quatro vezes de 2006 a 2011 (de US$ 500 para US$ 2 mil). Embora a taxa de câmbio e outros fatores econômicos sejam apontados como causas do cenário acima, o principal elemento é o alto custo logístico e de produção, o que inclui efeitos tributários como os ora analisados.

Mas, em que consiste a questão objeto deste estudo?

Convencionou-se na doutrina e na jurisprudência classificar os créditos relativos aos impostos plurifásicos não cumulativos em físicos e financeiros.

Créditos físicos seriam aqueles referentes à aquisição de bens efetivamente utilizados e diretamente relacionados à comercialização ou à industrialização das mercadorias objeto das saídas físicas promovidas pelo contribuinte adquirente. Seriam, portanto, créditos relacionados às próprias mercadorias destinadas à revenda, como também aos insumos, matérias-primas e produtos intermediários consumidos no processo de industrialização.

Créditos financeiros, os relativos ao imposto pago na aquisição de bens que, apesar de não integrados fisicamente aos que fossem objeto de saídas tributadas promovidas pelo contribuinte adquirente, tivessem sido adquiridos para integrar o ativo permanente, ou destinados a seu uso e consumo.

Sempre que me deparo com discussões relativas à amplitude e à abrangência do princípio constitucional da não cumulatividade, lembro-me do nosso saudoso professor Geraldo Ataliba, no início dos anos 1990, fazendo as seguintes reflexões enquanto tomava uma xícara de café com gelo (sim, isso mesmo!), ao final de um almoço no nosso escritório: "na forma em que concebido, o princípio da não cumulatividade deve possibilitar a tomada dos créditos relativos a todas e quaisquer aquisições feitas pelo contribuinte que tenham sido oneradas pelo respectivo tributo; se essa mesa, essa cadeira, essa xícara e o café que está nela — dizia ele, apontando para os objetos que o cercavam — forem adquiridos por um estabelecimento industrial ou comerciante, ele terá direito de se creditar do imposto (IPI ou ICMS) que tenha incidido na aquisição; somente assim restará atendida a não-cumulatividade na sua real extensão."

Ou seja, para o professor Geraldo Ataliba, e essa é também a minha opinião, independentemente da natureza do crédito, se físico ou financeiro, o contribuinte, em respeito ao princípio constitucional da não cumulatividade, teria o direito de tomá-lo e utilizá-lo sempre que fizesse aquisições tributadas. De fato, o que fundamenta o princípio da não cumulatividade é o propósito de evitar a tributação em cascata, bem como a transformação do imposto pago nas aquisições feitas pelo contribuinte em custo que venha a onerar as operações comerciais por ele realizadas. Sem que se permita o creditamento dos impostos anteriormente incidentes de forma ampla e irrestrita, essa finalidade não será alcançada.

Mas, esse não foi o entendimento que prevaleceu na jurisprudência até agora majoritária, no que diz respeito à aplicação das regras de não-cumulatividade. Conforme bem demonstra André Mendes Moreira, em sua obra A Não Cumulatividade dos Tributos, somente o crédito físico, e não o financeiro, tem sido considerado pelos tribunais como o minimum minimorum conferido pela Constituição às regras decorrentes da aplicação do princípio da não cumulatividade. Destaco da sua obra o seguinte trecho:

"Desde os primórdios da implantação da não-cumulatividade, o STF tem assegurado tão-somente o direito ao crédito físico. O crédito financeiro é tido como uma opção conferida ao legislador — sem consistir, todavia, em direito subjetivo do contribuinte." (...)

No que tange ao IPI, essa opção conferida ao legislador (de atribuir ao contribuinte o direito de utilizar de créditos financeiros) ainda não foi exercida. Pela legislação em vigor, a aquisição de bens do ativo permanente e destinados a uso e consumo não confere ao adquirente o direito de se creditar do IPI nela incidente.

O mesmo não ocorre com o ICMS. Em 1996, com o advento da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), permitiu-se o aproveitamento do ICMS incidente na aquisição de bens destinados a integrar o ativo permanente, inicialmente de forma ampla, e, posteriormente, com as restrições promovidas pela LC 102/2000 (fracionamento do crédito à razão de 1/48 por mês). Permitiram-se os créditos relativos aos bens de uso e consumo, mas somente a partir de data que vem sendo reiteradamente postergada desde a edição da referida lei (até o momento, houve seis postergações, sendo a última para 1º de janeiro 2020). E, também, créditos relativos à aquisição de energia elétrica e ao recebimento de serviços de comunicação.

Mas, são cabíveis tais restrições na hipótese em que o contribuinte exerça atividades de exportação?

Com o objetivo de evitar a "exportação de tributos", de que decorre o acentuado aumento do custo Brasil, a legislação que rege a cobrança do IPI, ICMS, ISS, PIS, Cofins, entre outros, determina que eles não incidam sobre a exportação de bens e serviços ao exterior.

No caso do ICMS, a própria Constituição Federal, copiando a anterior, já trazia no seu texto original (artigo 155, inciso X) regra no sentido de que esse imposto não poderia onerar operações que destinassem produtos industrializados ao exterior (excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar).

Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003, essa restrição foi extremamente ampliada, e essa exclusão de incidência passou a abranger não só produtos industrializados, mas todas e quaisquer mercadorias exportadas (inclusive produtos primários) e serviços prestados a destinatários no exterior, tendo sido expressamente "assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores".

Essa regra (bem mais ampla) objetiva que não só as exportações de mercadorias e serviços de forma irrestrita sejam em si desoneradas, mas também que as operações internas que lhes antecedem (relativas às aquisições de bens ou serviços) não venham de alguma forma a onerar os negócios feitos com o exterior. Essa foi indiscutivelmente a intenção do legislador constitucional ao assegurar "a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores".

Em outras palavras, apesar de a CF determinar a não apropriação ou o estorno dos créditos nas operações que sejam objeto de isenção ou não incidência, o que, em tese, poderia fundamentar o cancelamento dos créditos na exportação, ela própria cria regra específica e igualmente mandatória no sentido de que É DIREITO DO CONTRIBUINTE A MANUTENÇÃO E O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS.

Essa garantia objetiva resultado maior do que o de simplesmente evitar a tributação em cascata (de que decorre a aplicação do princípio da não cumulatividade). Ela visa propiciar à nação brasileira condições apropriadas a que sejam reduzidos ao máximo os custos que possam influenciar negativamente o objetivo comum e fundamental de que o Brasil se posicione como relevante playerno mercado internacional.

Daí a especificidade do tratamento dado aos créditos de exportação, e também daí a necessidade de que a essa regra seja dada interpretação bem menos restrita do que a que vem prevalecendo na jurisprudência relativamente aos créditos financeiros nas operações internas, no sentido de que eles somente são direito do contribuinte nas hipóteses e circunstâncias expressamente previstas na legislação infraconstitucional.

De fato, pela importância, amplitude e absoluta relevância do bem que essa regra visa proteger, o seu minimum minimorum, diferentemente do que prevaleceu em relação à aplicação ordinária das regras de não-cumulatividade nas operações realizadas no mercado interno, deve ser entendido como também abrangente dos créditos financeiros, e não somente dos créditos físicos.

Disso resulta serem inaplicáveis as restrições previstas da LC 87/1996 acima comentadas às operações de exportação, principalmente aquelas relativas à postergação do aproveitamento pelo contribuinte do crédito relativo à aquisição de bens de uso e consumo.

Por ser constitucional e incondicionalmente assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores à exportação, tem o contribuinte o direito (que flui da própria Constituição, independe de previsão pela legislação infraconstitucional e não pode ser por ela contrariada) de aproveitar-se desses créditos (financeiros) de forma integral e imediata, desde que, obviamente, guardem eles relação com bens que participem, ainda que indiretamente, das atividades relacionadas com o comércio exterior exercidas pelo estabelecimento.

Isso foi expressamente admitido pela própria LC 87/1996 relativamente aos créditos referentes à entrada de energia elétrica e ao recebimento de serviços de comunicação (artigo 33, II e IV), de cuja utilização resulte operação de saída de mercadorias ou prestação posterior de serviços para o exterior[2].

A meu ver, o mesmo tratamento deve ser dado de forma ampla a todos os bens que participem direta ou indiretamente da atividade de exportação exercida pelo contribuinte, ainda que, para as relações internas, prevaleçam as restrições impostas pela LC 87/1996.

Esse direito do contribuinte, repita-se, flui de norma constitucional expressa e não pode ser restringido ou minimizado por regra de hierarquia inferior.

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[1] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=228154 e http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=230941.

[2] No que concerne aos créditos relativos aos bens do ativo permanente, disposição semelhante foi adotada pela LC n. 87/96, mas limitou o respectivo crédito à proporção equivalente a 1/48 (art. 20, III), o que, em minha opinião, fere o mandamento constitucional comentado.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 13 de março de 2013

 http://www.conjur.com.br/2013-mar-13/consultor-tributario-creditos-icms-mantidos-exportacao

Fim da guerra dos portos e a quebra do sigilo comercial

Em 1º de janeiro entrou em vigora nova alíquota interestadual do ICMS de 4%, conforme previsto na Resolução do Senado Federal nº 13, de 2012. Como medida de proteção aos produtos nacionais, o Senado Federal alterou para 4% a alíquota do ICMS para as saídas interestaduais de produtos importados ou produtos nacionais com conteúdo de importação superior a 40%.

O que se procura combater é a guerra fiscal dos portos onde produtos estrangeiros recebem benefícios do ICMS nas saídas para outros Estados. Essa sistemática torna o produto importado ainda mais competitivo frente ao nacional. Consequentemente, inviabiliza a indústria nacional, acarretando na perda de milhões de empregos, que são transferidos para o exterior.

Apesar de a medida ser bastante benéfica para a economia nacional, alguns pontos devem ser questionados e alterados. Um deles diz respeito à necessidade de constar na nota fiscal de venda o valor pago na importação. Ou seja, quando uma empresa importa uma determinada mercadoria e a vende no mercado interno, deverá informar na nota fiscal o valor pago na importação.

Caso a empresa utilize o produto importado em seu processo industrial, deverá mencionar o valor da parcela importada por unidade. Ora, quer nos parecer que tais informações violam uma série de princípios constitucionais, entre eles o direito à livre iniciativa eà livre concorrência! Tais dados na nota fiscal revelarão uma série de informações sigilosas, entre elas a possível margem de lucro da empresa.

Se o produto é importado e é revendido no Brasil, qual a necessidade de mencionar na nota fiscal quanto foi pago na importação? Ora, se ele é importado, estará sujeito à alíquota de 4% na operação interestadual!  Informar o valor pago na importação não ajudará em nada o Fisco e trará grandes problemas à empresa brasileira.

Da mesma forma, se o industrializador utilizou insumos importados, tais informações constarão na Ficha de Conteúdo de Importação, nova obrigação acessória que será exigida do contribuinte a partir de 1º de maio.  Se em tal ficha já constam tais informações, qual é a necessidade de fazer constar na nota fiscal de venda os valores pagos nas importações?

A nova alíquota interestadual é saudável para a economia nacional, disso não há dúvida.  Contudo, não podemos admitir que segredos comerciais sejam violados a pretexto de garantir a aplicação de tal alíquota.  Frise-se que a informação sobre o valor pago na importação é totalmente desnecessária e descabida.

Caso essa exigência não venha a ser revista e revogada pela autoridade competente, caberá à empresa resguardar o seu direito perante o Poder Judiciário, uma vez que o não atendimento da esdrúxula exigência poderá trazer sérias consequências à mesma.

 

Fabiana Lopes Pinto, Portal "Ultima Instância" 11/03/2013

Fazenda paulista desenvolve aplicativo para elaboração e envio da Ficha de Conteúdo de Importação

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo colocou à disposição dos contribuintes uma peça fundamental para a operacionalização da Resolução do Senado

Federal nº 13/2012: o Programa Validador/Transmissor de dados relativos ao Conteúdo de Importação de bens e mercadorias submetidos a processo de industrialização.

O aplicativo desenvolvido por São Paulo em parceria com o Estado do Rio Grande do Sul será utilizado pelos contribuintes de ICMS de todo o País.

De acordo com o Ajuste SINIEF nº 19/2012, que estabeleceu os procedimentos a serem observados na aplicação da Resolução do Senado Federal nº 13/2012, o contribuinte industrializador deverá preencher e entregar a Ficha de Conteúdo de Importação dos bens ou mercadorias produzidos com componentes importados.

O programa validador/transmissor da FCI foi concluído em 05/02/2013 e estará disponível para testes até 31/03/2013, permitindo sua utilização pelos contribuintes e o desenvolvimento de sistemas pelas empresas. O preenchimento da FCI será obrigatório em todas as operações que ocorrerem a partir de 1º de maio de 2013.

O download do aplicativo poderá ser efetuado pelo endereço http://www.fazenda.sp.gov.br/fci/default.asp.

A Fazenda paulista produziu também o Manual do Usuário (com informações sobre a utilização do programa) e ferramenta para Consulta Pública a FCI's enviadas.

Secretaria da Fazenda do Estado de S. Paulo

 12/03/2013

Herdeiros não respondem por execução contra morto

RELAÇÃO PROCESSUAL

Herdeiros não respondem por execução contra morto

Por Jomar Martins

A execução fiscal proposta contra devedor já morto não pode ser redirecionada contra os herdeiros. Nesses casos, o processo será extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, por ausência de pressupostos válidos.

Com a prevalência desse entendimento, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, manteve sentença que extinguiu processo de execução fiscal estimado em R$ 35 mil manejado pela União contra um contribuinte falecido que residia em Porto Alegre. Segundo os desembargadores, sabendo da morte do devedor, a União deveria ter ajuizado execução fiscal contra o espólio ou contra os seus sucessores, se o inventário não tivesse sido aberto. O acórdão foi lavrado no dia 27 de fevereiro. 

O juízo da 2ª Vara Federal de Execuções Fiscais da Capital entendeu que houve incorreção no ajuizamento da ação por parte do ente público. É que a ação foi proposta no dia 5 de dezembro de 2002, e o devedor já era falecido desde 1997 — ano em foi ajuizado o inventário junto à 1ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre.

Na Apelação, a União sustentou que o inventariante, ou a pessoa responsável, deveria ter comunicado a Receita Federal sobre a morte do executado. Além disso, o juízo teria de possibilitar ao fisco que sanasse o vício, para indicar corretamente o pólo passivo da demanda.

A relatora do recurso na corte, desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère, afirmou que, uma vez comprovado o falecimento do contribuinte inadimplente, o fisco deve propor a demanda contra o espólio. Ou diretamente contra os sucessores do executado, no caso de encerramento ou não-abertura do inventário.

''No caso, tendo a execução fiscal sido intentada contra o devedor falecido, não é possível o redirecionamento da demanda em face dos herdeiros, como pretende a União, uma vez que a relação processual não chegou a se perfectibilizar de forma válida, carecendo de pressuposto processual'', concluiu.

Clique aqui para ler a decisão. 

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 13 de março de 2013

 http://www.conjur.com.br/2013-mar-13/execucao-ajuizada-devedor-morto-nao-redirecionada-herdeiros

Impugnação ou recurso administrativo intempestivo não suspende a prescrição

 

Jus Navigandi

http://jus.com.br

Impugnação ou recurso administrativo intempestivo não suspende a prescrição

http://jus.com.br/revista/texto/23932

Publicado em 03/2013

Kiyoshi Harada

Ainda que estranha a fluência do prazo prescricional enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário, a interpretação sistemática das normas do CTN conduz exatamente a essa tese que vai de encontro à finalidade do instituto da prescrição, que visa combater a inércia do credor.

Já escrevemos inúmeras vezes que a impugnação do contribuinte ao auto de infração a partir de sua  notificação suspende  apenas a exigibilidade do crédito tributário, mas não a prescrição que só pode ser interrompida pelo despacho judicial que ordenar a citação em execução fiscal, ou pelo protesto judicial (art. 174, parágrafo único, I e II do CTN). No nosso livro deixamos claro que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos a contar da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 174 do CTN, e que essa constituição definitiva ocorre com a notificação do sujeito passivo para pagá-lo ou impugná-lo (arts. 142 e 145 do CTN).^[1]Outro não é o entendimento do introdutor da cadeira de Direito Tributário no Brasil, o professor Ruy Barbosa Nogueira, intérprete maior desse ramo de Direito:

"Partindo da notificação que já superou o incômodo prazo fatal da decadência, a revisão do lançamento tem que estar concluída dentro do prazo de prescrição que, precisamente para possibilitar o trabalho procedimental de reexame, suspende a exigibilidade por tempo considerado pela vontade objetivada na lei, não só como suficiente para terminá-lo (cinco anos), mas ainda com a flexibilidade da sua interrupção judicial, se necessária, para ser terminado esse trabalho. Sem esse prazo determinado, essa atividade poderia eternizar-se." ^[2]

O CTN não prevê a figura da suspensão da prescrição, salvo na hipótese de concessão de moratória obtida mediante fraude, hipótese em que o tempo decorrido entre a concessão da moratória e a sua anulação não se computa para o efeito de prescrição (parágrafo único, do art. 155 do CTN). Esse fato revela exatamente a fluência do prazo prescricional na hipótese de suspensão da exigibilidade, como regra geral. Não há no CTN qualquer dispositivo legal que ampare a tese da suspensão simultânea da exigibilidade do crédito tributário e da prescrição que há de ser interrompida pelo despacho citatório na ação de cobrança ou pelo protesto judicial.

Ainda que aparentemente estranha a tese da fluência do prazo prescricional enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário, a interpretação sistemática das normas do CTN conduz exatamente a essa tese que vai de encontro à finalidade do instituto da prescrição, que visa combater a inércia do credor. Sendo a Fazenda parte e juiz no processo administrativo tributário, nenhuma razão há para deixar de concluir o processo no prazo de cinco anos. No processo administrativo tributário não há recursos protelatórios como no processo judicial. Do total do período de 5 anos (1.825 dias), o contribuinte consome ao todo, no máximo,  75 dias (30 dias para impugnar; outros 30 para o recurso ordinário e eventualmente outros 15 dias para o recurso especial, quando cabível). Na eventualidade de a Fazenda não conseguir ultimar o processo administrativo no prazo de 1.750 dias de que dispõe contra os 75 dias de que dispõe o contribuinte, ainda, caberá a alternativa de interromper a prescrição pelo protesto judicial que o fisco vem confundindo com o protesto da CDA. Não vem se utilizando do meio processual previsto em lei preferindo a utilização de meio ilegal de cobrança por meios coativos indiretos.

 Contudo, a jurisprudência majoritária é no sentido da suspensão da prescrição estando suspensa a exigibilidade^[3] a prejudicar a propositura de cobrança executiva. Assim, a previsão de protesto judicial fica sem sentido, pois se não estiver suspensa a exigibilidade não cabe ao fisco protestar, mas aparelhar o processo de cobrança. A interpretação majoritária da jurisprudência conduz à ociosidade daquele inciso II, do parágrafo único, do art. 174 do CTN, contrariando uma das regras da hermenêutica.

Como corolário da tese da suspensão da prescrição pela impugnação que suspende a exigibilidade do crédito tributário interessante tese vem sendo prestigiada pela jurisprudência do STJ. É a tese da não suspensão do prazo prescricional pela apresentação de impugnação ou recurso administrativo a destempo.

Vejamos a ementa abaixo:

"Ementa: Tributário. Execução fiscal. Crédito tributário constituído. Defesa administrativa apresentada intempestivamente. Não suspensão da prescrição.

A apresentação de defesa administrativa intempestiva não enseja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tampouco a suspensão do prazo prescricional.

Precedentes: REsp 1.116.849/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., julgado em 04.08.2011, DJe 15.08.2011; AgRg no RMS 33287/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T., j. 22.02.2011, DJe 15.03.2011.

Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl. No Resp nº 1.313.765/AL, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 20-11-2012).

Isso significa que se o contribuinte conseguir continuar discutindo a preliminar de intempestividade da impugnação por mais de cinco anos, a contar da notificação do lançamento tributário (art. 145 do CTN), o crédito tributário estará prescrito.

Considerando que as discussões administrativas no âmbito das contribuições sociais devidas ao INSS costumam levar, às vezes, vinte anos, sem que se sujeitem à prescrição, sequer à prescrição intercorrente, é de se avaliar se vale à pena interpor defesas e recursos de forma intempestiva e prolongar a discussão da matéria, obtendo, por vias tortuosas, o benefício que a lei, interpretada de forma sistemática,  concede  ao contribuinte, mas que tem encontrado resistência na jurisprudência.

Criações pretorianas que não se harmonizam com as normas expressas ou implícitas da legislação tributária, notadamente, das disposições do CTN, às vezes, acabam conduzindo a resultados surpreendentes.

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Notas

^[1] Cf. Direito financeiro e tributário. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 549.

^[2] Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 298.

^[3] Alguns julgados referem-se à interrupção do prazo prescricional com a apresentação da impugnação pelo contribuinte, fato que revela que até então o prazo prescricional estava fluindo desde a sua notificação: Resp nº 396.699 e Resp nº 751132.

Autor

·       Kiyoshi Harada

Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

 http://www.haradaadvogados.com.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

HARADA, Kiyoshi. Impugnação ou recurso administrativo intempestivo não suspende a prescrição. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3541, 12 mar. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23932>. Acesso em: 13 mar. 2013.

 

Franquia está isenta de ISS, decide TJ de São Paulo

NATUREZA HÍBRIDA

Por Tadeu Rover

Por entender que o contrato de franquia não caracteriza exatamente prestação de serviço, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem determinado a não incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, o ISS, cobrado pelas fazendas municipais. Ao julgar o pedido da Max São Paulo Franchising, a 14ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP reformou a sentença que não vislumbrou elementos seguros para conceder a não incidência do tributo.

Diante da sentença, a empresa, representada pelos advogados Gabriel Hernan Facal Villarreal eMarcos Felippe Gonçalves Lázaro, ambos do Creuz e Villarreal Advogados, ingressou com Agravo de Instrumento, alegando que o contrato de franquia é de natureza híbrida.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador Nuncio Theophilo Neto, citou decisão do Órgão Especial do TJ-SP que entendeu que a "natureza jurídica híbrida e complexa do contrato de franquia, que não envolve, na essência, pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado, afastando-se do conceito constitucional de serviços".

Em outro processo, a empresa The Magic Nuts Comercial conseguiu susprender a cobrança feita pela prefeitura municipal de São Paulo. A empresa também foi representada pelos advogados Gabriel Hernan Facal Villarreal e Marcos Felippe Gonçalves Lázaro. Ao apresentar Apelação, os advogados alegaram que a franquia não se insere no conceito de serviço da Constituição Federal e que a cobrança exigida com base no item no 17.08 da Lei Complementar 116/2003, reproduzido no item 17.07 da Lei municipal de São Paulo 13.071/2003, é inconstitucional.

A 15ª Câmara de Direito Privado, por unanimidade, acolheu a tese da empresa. No entendimento do colegiado, a franquia é um contrato de natureza híbrida e complexa, fundamentalmente uma cessão de direito de uso de marca ou patente e, portanto, não se caracteriza exatamente como efetiva prestação de serviços, descabendo alterar a definição e o alcance de seu conceito, à luz do artigo 110 do Código Tributário Nacional.

De acordo com o relator do processo, desembargador Silva Russo, a cobrança afronta o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que delimita a competência sobre quais impostos os municípios podem instituir.

Clique aqui para ler a decisão da 14ª Câmara.
Clique aqui para ler a decisão da 15ª Câmara.

Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 10 de março de 2013

 http://www.conjur.com.br/2013-mar-10/franquia-isenta-iss-nao-prestadora-servico

NÃO INCIDE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL

Cumpre primeiramente destacar que a incidência do ICMS pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre, por certo, nas hipóteses de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Veja-se o texto constitucional:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual eintermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

A Constituição é clara, sendo que o imposto estadual sobre circulação de mercadorias (e prestação de alguns serviços) tem como fato imponível exatamente o que foi dito:circulação de mercadorias. Claro, circulação jurídica.Assim, temos que é cediço que as transferências demercadorias realizadas entre matriz e filial não são tributadas por ICMS.

Isto porque não há realização da operação exigida pela Constituição Federal (art. 155, inciso II) para que hajaincidência do imposto. Não basta, portanto, a circulação de mercadorias se desta circunstância não decorrerealização de comércio.

Com efeito, em se tratando do ICMS incidente sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias, doutrina mais adequada já assentou que 'tal circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física)', a qual pressupõe 'a transferência (de uma pessoa paraoutra) da posse ou da propriedade da mercadoria'

inexistindo mudança da titularidade da mercadoria, a tributação pelo ICMS não subsiste." (Apelação Cível nº 9136294- 91.2009 5ª Câmara de Direito Público TJ/SP j. em 05.12.2011).

Destarte, o Imposto de circulação de mercadorias não deve incidir sobre a mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular.

Assim se tem decidido no Tribunal de Justiça de São Paulo-TJ-SP (Apelação Cível nº 0018973-92.2010 12ªCâmara de Direito Público TJ/SP Rel. Des. Burza Neto j. em 15.02.2012) e (Apelação Cível nº 0573791-48.200910ª Câmara de Direito Público Rel. Des. Antonio CelsoAguilar Cortez j. em 19.09.2011)

Posto isto, quando se tratar de mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular e o contribuinte estiver sendo indevidamente tributado, deverá buscar o judiciário, tendo em vista que na mera transferência sem relação comercial e mudança de titularidade, não incide oICMS.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados, especialista em Direito Tributário pela Unisul, MBA em gestão de Tributos pelo Unicep, Pós graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP

Discriminação de importados em nota fiscal cai em 4 estados

Empresas obtêm liminares suspendendo norma da Resolução 13 no SC, PR, MG e ES Juliana Garçon jgarcon@brasileconomico.com.br As empresas de quatro estados - Santa Catarina, Paraná, Minas Gerais e Espírito Santo — estão desobrigadas, por decisão da Justiça, de informar o valor da parcela de importação nas notas fiscais eletrônicas emitidas em operações interestaduais. Já há mais de 15 liminares liberando cerca de 240 companhias da obrigação, conforme apurou o BRASIL ECONÔMICO. A obrigação foi instituída pelo Ajuste Sinief (Sistema Nacional de Informações Econômicas e Fiscais) número 19, publicado pelo Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) em novembro de 2012, que regulamentou a Resolução 13 do Senado Federal. A regra entraria em vigor em 1º de janeiro, mas foi postergada para 1º de maio. As empresas, porém, preferem manter em sigilo o valor da parcela importada porque seus parceiros comerciais tendem a analisar os custos de maneira simplista. "Dá a impressão de que todo o valor restante, além da importação, é margem de lucro", diz Renata Sucupira Duarte, sócia do Velloza & Girotto Advogados Associados. Além disso, as firmas se queixam de que a norma fere o direito de sigilo das empresas e, ao fornecer informações sensíveis para outras companhias, cria situação de concorrência desleal. No Espírito Santo, por exemplo, o Tribunal de Justiça (TJES) deferiu mandado de segurança preventivo impetrado pela M Cassab Comércio e Indústria no no dia 27 de dezembro. Na decisão, o desembargador Carlos Roberto Mignone destacou que as informações sobre a parcela importada "não são de domínio público". A norma é criticada por tributaristas. "A informação do valor de importação da mercadoria viola a livre concorrência e o sigilo comercial", diz Maucir Fregonesi, sócio do Siqueira Castro Advogados. "A obrigação expõe informações empresariais sigilosas, que afetam o livre mercado", concorda o advogado Hamilton Dias de Souza. "Se não abrir seu custo de importação ou informar o percentual de insumo importado no seu custo final, a empresa poderá ser autuada e multada pelo fisco estadual", diz Priscila Dalcomuni, coordenadora do contencioso tributário do escritório Martinelli Advocacia Empresarial. "Por outro lado, se cumprir a determinação já ratificada pelo estado, incorrerá em crime de concorrência desleal, conforme preceitua o artigo 195 da Lei Federal 9279/96." Além disso, os advogados afirmam que o Confaz extrapolou a competência concedida pela Resolução 13 ao criar uma obrigação que dela não constava. Reação Antes da Resolução 13, as empresas compradoras deviam recolher ao estado de destino o diferencial de alíquota (diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota "cheia" para operações internas no estado de destino). Apenas no caso de consumidor final, a alíquota interna integral do Estado de origem era aplicada ao bem. A partir da norma, as operações interestaduais com mercadoria importada ficam sujeitas à alíquota única de 4%, independentemente do Estado de destino. A alíquota é aplicada desde que a mercadoria importada, antes da operação interestadual, não seja submetida a processo de industrialização ou, mesmo se for, mantiver um conteúdo de importação superior a 40%. Mas os estados estão reagindo com leis locais. Em Santa Catarina, o Decreto 1.357/2013, publicado em 30 de janeiro, determina a cobrança antecipada do diferencial de alíquota das mercadorias destinadas à industrialização ou comercialização, que somente poderia ser exigido se a entrada de bens oriundos de outros estados no território catarinense fosse destinada a consumidor final. Em Alagoas, a Resolução 13/2012 permite pagar com precatórios o ICMS devido na importação. Não é necessário que o precatório seja do próprio contribuinte. Pode ser comprado de qualquer empresa ou pessoa que possua crédito judicial contra o Estado. ¦

Brasil Econômico