Disputa Tributária. Taxa dos EUA ajuda a compreender guerra fiscal brasileira

Por André Luiz dos Santos Pereira e Gustavo Perez Tavares

No dia 28 de março de 2013, a Court of Appeals do Estado de Nova Iorque (semelhante aos Tribunais de Justiça estaduais brasileiros) julgou o que pode ser o leading case sobre o critério espacial (e, consequentemente, a possibilidade de cobrança) da Sales Tax americana (equivalente do nosso ICMS) para vendas pela internet, quando a loja online não se encontrar fisicamente no estado de destino das mercadorias.

A busca de alguns estados americanos de diminuir os seus "prejuízos" nas vendas online se assemelha à questão brasileira inaugurada com o famigerado Protocolo ICMS 21[1] – subscrito pelos estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, além do Distrito Federal, o qual exige o recolhimento de ICMS aos estados de destino das mercadorias, nas vendas não presenciais – e, atualmente, se encontra amplamente contestado perante o Supremo Tribunal Federal, por meio de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (entre elas, a ADI 4713, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria).

Com efeito, algumas das questões suscitadas no âmbito da Court of Appeals do Estado de Nova Iorque a respeito da Sales Tax americana para vendas pela internet guarda fortes aproximações com as que se estão a travar no âmbito de outras Ações Diretas de Inconstitucionalidade em trâmite no STF, em que se questionam as normas instituídas pelos entes federados para a cobrança do ICMS nas operações interestaduais por meios não presenciais[2].

Por meio da chamada Commerce Clause[3], a Constituição americana prevê que, para que um estado possa exigir a sales tax em uma venda de mercadorias, é necessário que essa venda tenha um nexo causal e substancial direto com o referido estado. Esse chamado nexo substancial era configurado pela jurisprudência, até recentemente, pela presença física do vendedor no território do estado.

O precedente até então aplicado a essas situações foi julgado pela Supreme Court (equivalente americano ao Supremo Tribunal Federal brasileiro) em 1967, no caso National Bellas Hess, Inc. v. Department of Revenue of Illinois ("Bellas Hess") envolvendo a venda de mercadorias via catálogo enviado pelos correios, em que se decidiu pela impossibilidade da cobrança pelos estados de destino, pois a única relação entre comprador e vendedor seria via correios. Esse posicionamento foi reafirmado em 1992, no caso Quill Corp. v. North Dakota, tendo a Supreme Court consignado que a presença física do vendedor seria um critério razoável de limitação para a tributação pelos estados.

No caso Amazon.com, LLC, et al. v. New York State Department of Taxation and Finance, et al.", julgado no final de março de 2013, a gigante americana de vendas online busca a declaração de inconstitucionalidade (tanto abstrata quanto incidental) da legislação tributária do estado de Nova Iorque que exige o recolhimento da sales tax nas vendas decorrentes (originárias) de espaços publicitários em sites locais (a chamada Internet tax). Na prática, o dono de um site novaiorquino (um jornal local, por exemplo) disponibiliza um anúncio da Amazon em seu site e recebe uma porcentagem (comissão) pelas vendas finalizadas no site da loja, que tiveram início no seu banner ou link.

O objetivo do Estado de NY é, como se observa, dar uma nova interpretação para a Commerce Clause (a qual, vale relembrar, encontra previsão na própria Carta Constitucional americana) diante da realidade atual de vendas pela internet, visando a diminuir uma suposta defasagem na arrecadação com a diminuição, ano a ano, das vendas em lojas físicas em detrimento das vendasonline.

Objetivo parecido é o dos estados subscritores do referido Protocolo ICMS 21, que se sentem prejudicados com o recolhimento integral do imposto para o estado de origem física das mercadorias em vendas não presenciais e, em razão disso, buscam uma forma de aumentarem sua arrecadação em uma época em que cresce consideravelmente no Brasil o volume de vendas por esses meios.

Voltando ao caso americano, a Court of Appeals do Estado de Nova Iorque julgou, por maioria, constitucional a exigência da sales tax, apesar de ter se reportado ao caso "Bellas Hess", afirmando que o fato de a Amazon buscar sites essencialmente voltados para a população do estado configuraria o nexo substancial necessário para a configuração da Commerce Clause e, portanto, constituiria uma presunção válida da atuação da empresa no estado, preenchendo, assim, os requisitos autorizadores para a cobrança do tributo estadual.

Apesar de afirmar que apenas a Suprema Corte seria competente para rever seu entendimento quanto ao critério da presença física como requisito para configurar a Commerce Clause, a Corte de Apelações novaiorquina mostra seu entendimento no sentido de que o comércio virtual se desenvolveu substancialmente nas últimas décadas e merece flexibilização dos conceitos fixados anteriormente[4].

Em voto de divergência, o juiz Smith entendeu que o objetivo dos donos dos sites novaiorquinos não seria o de promover as vendas da Amazon, como faria um representante comercial, mas apenas de financiar o seu site, nos moldes do que os donos de jornais impressos fazem quando vendem anúncios ou classificados para as empresas. Apesar de a forma de pagamento pelo anúncio ser mais próxima àquela de uma comissão de venda, para o juiz Smith, "um link ainda é apenas um anúncio"[5], não podendo ser presumido pela legislação como representação comercial.

Apesar de a situação julgada nos Estados Unidos ser peculiar à própria legislação americana e, ademais, ainda precisar ser abordada em nível federal (se assim entender a Suprema Corte), o caso da Amazon mostra que a situação brasileira com o Protocolo ICMS 21 não é isolada, mas, aparentemente, uma tendência, e que os países terão que abordar mais cedo ou mais tarde para adaptar a legislação criada em uma época em que o comércio online praticamente não existia.

Prova disso é o fato de que o fundamento (ainda que velado) utilizado pela corte novaiorquina para declarar constitucional a Internet tax é praticamente idêntico ao fundamento apresentado pelos estados brasileiros para a subscrição do Protocolo ICMS 21. Confira-se:

"considerando que a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota;

considerando que o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;

considerando que o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;

considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte" (grifamos)

A flexibilização conceitual promovida pela Court of Appeals novaiorquina quanto ao critério da presença física (physical presence), admitindo a "projeção virtual" (virtual projection via the Internet) para fins de aplicação da Commerce Clause não difere, substancialmente, da pretensão das unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS 21 de redefinir alguns conceitos da legislação brasileira sobre o imposto estadual.

Em especial, o conceito de estabelecimento adotado pela Lei Complementar 87/96, cujos elementos definidores seriam suficientemente amplos para albergar uma possível "releitura" à luz dos influxos trazidos pelo comércio virtual[6].

Por ocasião do referendo da medida cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4565, o Relato, ministro Joaquim Barbosa, citando a decisão proferida no caso Quill Corp. v. North Dakota a respeito das vendas por correios mediante catálogos postais, consignou que as facilidades do comércio eletrônico não teriam o condão de "deslocar fisicamente" os estabelecimentos remetentes para a porta do consumidor[7].

Posteriormente, no julgamento do referendo da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4705, o ministro Gilmar Mendes, embora acompanhando o relator, chegou a mencionar a possibilidade de avaliar uma mutação constitucional a partir da modificação do contexto das operações comerciais a partir da Internet. Na prática, pode-se dizer que se formulou questionamento muito semelhante àquele que inspirou a decisão recentemente proferida no caso Amazon.

Entretanto, é necessário ponderar que a complexidade e o nível de detalhamento da legislação do ICMS representa um sério entrave à adoção da solução da Court of Appeals novaiorquina. A ficção jurídica de uma operação local no domicílio do consumidor final não poderia ser criada sem que, necessariamente, fossem alteradas as competências tributárias.

Cabe lembrar que, de acordo com o art. 155, §2º, II, b, da Constituição Federal, o ICMS incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final cabe à unidade da Federação em que domiciliado o remetente. Apenas quando o destinatário for consumidor do imposto é que a unidade da Federação do adquirente da mercadoria fará jus ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (art. 155, §2º, VIII, da Constituição Federal).

Esse quadro constitui, a nosso ver, um sério obstáculo à adoção desta ficção, uma vez que implicaria afastar a competência tributária da unidade da Federação do remetente, permitindo, na prática, uma nova hipótese de "diferencial de alíquotas" não prevista constitucionalmente e poderia, até mesmo, violar a própria não-cumulatividade do imposto ante a cobrança em duplicidade do tributo por duas unidades da Federação.

Resta clara, portanto, uma tendência dos países em rever suas legislações tributárias no sentido de melhor repartir as receitas advindas do comércio online e, se a recente decisão da Court of Appeals novaiorquina pode ser tomada como um indicativo, mesmo com suas peculiaridades, podemos estar na eminência de uma mudança de entendimento.

No caso brasileiro, caberá ao STF decidir a questão. Apesar de a forma usada pelos subscritores do Protocolo ICMS 21 não ser a mais difícil de ser derrubada judicialmente, certamente surgirão outras tentativas dos estados em buscar sua parcela desse mercado que só tende a crescer, visando à satisfação da sede arrecadatória que, como sabemos, é inesgotável. As propostas vão sugerir que a solução mais acertada venha a ser a modificação do texto constitucional no que concerne à competência para arrecadar o ICMS incidente em tais operações, e não a "criação" de uma nova incidência tributária.

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[1] Apenas para lembrar, nas operações interestaduais de mercadorias com destino ao consumidor final, o ICMS é integralmente devido ao estado de origem das mercadorias. O Protocolo ICMS 21, por usa vez, exige adicionalmente um percentual de ICMS ao estado de destino dos bens, em verdadeira inovação e criação de tributo sem lei, em nosso sentir.

[2] Nesse sentido, nos reportamos aos julgamentos dos referendos das medidas cautelares concedidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.565 e 4.705.

[3] United States Constitution (Article I, Section 8, Clause 3): The Congress shall have power (…)To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes;

[4] "The world has changed dramatically in the last two decades, and it may be that the physical presence test is outdated. An entity may now have a profound impact upon a foreign jurisdiction solely through its virtual projection via the Internet. That question, however, would be for the United States Supreme Court to consider."

[5] "It was no doubt true before the internet existed that advertising was usually sold for a flat fee, while sales agents usually worked on commission, but that has changed. When an advertisement takes the form of a link on a website, it is easy, as well as efficient, for the advertiser to compensate the website on the basis of results. But the link is still only an ad"

[6] Art. 11, §3º: § 3º: "Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias (...)".

[7] "A facilidade de comunicação criada pela internet evidentemente é incapaz de deslocar fisicamente estabelecimentos comerciais ou industriais à porta dos consumidores, assim como as antigas vendas por correio a partir de catálogos postados ou vendidos em bancas de jornal também não criavam entreposto comercial no território de cada estado ou município consumidor."

André Luiz dos Santos Pereira é advogado da área de contencioso do escritório Machado Associados

Gustavo Perez Tavares é advogado da área de Contencioso do escritório Machado Associados.

Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2013

 

STF: IR e CSLL: lucros oriundos do exterior

PLENÁRIO

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 14

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada, pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373, 442, 485, 636 e 700. Estabeleceu-se que, ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, seria dada interpretação conforme a Constituição, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que não se aplicaria às empresas coligadas localizadas em países sem tributação favorecida (não "paraísos fiscais"), e que se aplicaria às empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei). Deliberou-se, ainda, pela inaplicabilidade retroativa do parágrafo único do aludido dispositivo.

ADI 2588/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013. (ADI-2588)

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 15

Arrematou-se que os lucros auferidos no exterior seriam tributados nos termos da Medida Provisória 2.158-35/2001 a partir de 1º.1.2002, quanto ao IRPJ, e após 24.11.2001, no que concerne à CSLL. De outro lado, os fatos havidos antes desses períodos submeter-se-iam à legislação anterior. Observou-se empate no tocante à situação de empresas coligadas em "paraísos fiscais" e controladas fora de "paraísos fiscais". Os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello emprestavam ao art. 43, § 2º, do CTN, interpretação conforme a Constituição, para excluir alcance que resultasse no desprezo da disponibilidade econômica e jurídica da renda. Além disso, declaravam a inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001.

ADI 2588/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013. (ADI-2588)

IR e CSLL: sociedades controladas e coligadas no exterior e medida cautelar

O Plenário referendou medida acauteladora concedida pelo Min. Marco Aurélio, relator, em ação cautelar na qual implementada eficácia suspensiva ativa a recurso extraordinário. Neste, alega-se a inconstitucionalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros apurados nos exercícios de 1996 a 2001 e de 2002 e seguintes, por sociedades controladas e coligadas no exterior, consoante os artigos 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001 e 25 da Lei 9.249/95, regulamentados pela Instrução Normativa 213/2002, da Secretaria da Receita Federal. Registrou-se que o tema fora aventado na ADI 2588/DF e nos RE 611586/PR e RE 541090/SC, julgados nesta assentada, a indicar fumus boni iuris e periculum in mora, ressaltado o caráter preparatório do pleito. O Min. Luiz Fux destacou que o caso trataria de empresas controladas em países não considerados "paraísos fiscais", em que existente tratado internacional. Tudo a corroborar a necessidade de implementação da medida.

AC 3141/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 10.4.2013. (AC-3141)

LEI DE EXECUÇÃO Para STJ, seguro garantia não vale em casos fiscais

Por Pedro Canário

Jurisprudência que começa a se consolidar no Superior Tribunal de Justiça pode colocar empresas em desvantagem em relação ao fisco no processo tributário. O tribunal tem indeferido pedidos de apresentação de seguro garantia judicial como caução em Execuções Fiscais — tipo de ação em que se exige o depósito, em juízo, da quantia devida para se começar a discussão sobre cobranças indevidas. Há decisões nesse sentido tanto da 1ª quanto da 2ª Turma, mas contribuintes já pensam em pedir para que a 1ª Seção defina a matéria.

O seguro-garantia é um mecanismo por meio do qual a empresa, ao reclamar contra autuação do fisco, principalmente em tributos federais, contrata uma seguradora para garantir o depósito. Com isso, a companhia não precisa fazer o depósito em dinheiro e evita mexer em seu caixa e no capital de giro.

Mas a tese que tem saído vencedora no STJ é a do fisco. A corte vem decidindo que, por não ser mencionado expressamente no artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais — a Lei 6.830/1980 —, que lista as formas de garantia da execução, o seguro-garantia não pode ser oferecido como caução.

Nesses casos, o STJ vem definindo que a Lei 11.382/2006, que alterou alguns artigos do Código de Processo Civil e introduziu o seguro-garantia como alternativa, não pode ser aplicada a processos de execução fiscal. O seguro foi incluído no ordenamento jurídico por meio da alteração no artigo 656 do CPC. O parágrafo segundo do artigo, depois da edição da lei, passou a dizer que "a penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30%".

O seguro garantia é uma alternativa também à fiança bancária, que está prevista no inciso II do artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais. As empresas têm preferido procurar as seguradoras porque os juros costumam ser mais baixos que os bancários.

Mas se a resistência da Justiça em admitir a fiança bancária é grande, o seguro garantia é ainda mais rejeitado. Um dos argumentos é que os contratos de fiança bancária têm renovação automática, enquanto os de seguro garantia precisam ser renovados pelas partes periodicamente.

A decisão mais recente nesse sentido foi tomada pela 2ª Turma do STJ no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 266.570. Nele, o relator, ministro Herman Benjamin, anotou que é "inadmissível a utilização do seguro garantia judicial como caução à Execução Fiscal, por ausência de norma legal disciplinadora do instituto, não estando esta modalidade entre as previstas no artigo 9º da Lei 6.830/1980".

Isonomia
Os contribuintes alegam falta de isonomia, já que o uso de regras do CPC subsidiariamente às da LEF é comum. No Recurso Especial 1.024.128, por exemplo, o tribunal decidiu que o parágrafo 1º do artigo 739-A, também acrescentado ao CPC pela Lei 11.382, pode ser aplicado a casos de Execução Fiscal.

O dispositivo diz que "os embargos do executado não terão efeito suspensivo", mas seu parágrafo 1º autoriza que o juiz abra exceção se forem "relevantes seus argumentos". O voto vencedor é do próprio ministro Herman Benjamin, para quem as alterações promovidas pela Lei 11.382 são "perfeitamente aplicáveis" aos processos de Execução Fiscal. Ou seja: se o contribuinte autuado entrar com embargos judiciais, o processo de execução fiscal não é interrompido.

No entendimento de advogados que acompanham as discussões tributárias do STJ, essas duas linhas de jurisprudência têm claramente favorecido o Estado. A questão trazida por eles é por que, para beneficiar o fisco, a lei de 2006 pode ser aplicada subsidiariamente, mas para beneficiar o contribuinte, não.

Só dinheiro
Outra jurisprudência que caminha para pacificação no STJ, para desgosto dos contribuintes, é a de que a caução em dinheiro tem preferência sobre todas as demais formas, mas, se a Fazenda autorizar, pode ser substituída pela fiança bancária.

Nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.077.039, o voto do ministro Herman Benjamin abriu divergência em relação ao do relator, ministro Mauro Campbell Marques, e levou ao entendimento de que a caução pecuniária tem preferência.

Benjamin afirmou que, por mais que a Lei de Execuções Fiscais estabeleça que o depósito em dinheiro possa ser substituído pela fiança bancária, "não atribuiu a eles o mesmo status". Ele argumentou que "o processo de execução tem por finalidade primordial a satisfação do credor". Isso porque "as sucessivas reformas no Código de Processo Civil, diga-se de passagem, objetivam prestigiar justamente a eficiência na entrega da tutela jurisdicional, a qual deve ser prestada, tanto quanto possível, preferencialmente em espécie".

Mais adiante, o ministro ressalta que as obrigações fiscais, tributárias ou não, "representam obrigações pecuniárias, isto é, a serem pagas em dinheiro". "Em conclusão, verifica-se que, regra geral, quando o juízo estiver garantido por meio de depósito em dinheiro, ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito subjetivo de obter, sem anuência da Fazenda Pública, a sua substituição por fiança bancária", concluiu o ministro Benjamin.

Na prática
O que se depreende de todo esse quadro, conforme explica o tributarista Luiz Gustavo Bichara, é que, na prática, a mudança foi que o STJ deu "mais uma razão" para priorizar o dinheiro sobre todas as outras formas de execução. E isso, diz, mesmo que a Lei de Execuções Fiscais afirme que a execução deva ser feita "da forma menos gravosa" ao devedor.

Há exemplos práticos. O mais rumoroso talvez seja o da Vale, em discussão ainda indefinida sobre a tributação de lucros de empresas coligadas ou controladas por brasileiras no exterior. Quando o caso estava no STJ, a 1ª Turma decidiu que, "num processo com tantas incertezas jurídicas, é importante que se dê início ao processo e execução". Foi determinada a execução de R$ 24 bilhões. 

A empresa apelou ao Supremo, que ainda não definiu a questão da tributação das empresas coligadas e controladas por brasileiras no exterior. Enquanto não se define, a Vale pediu a suspensão da penhora, que já alcançava R$ 30 bilhões. Liminar do ministro Marco Aurélio suspendeu a Execução. "Ressaltando o caráter preparatório do pleito, a pendência da controvérsia no âmbito do Supremo, muito embora em processos que não envolvem diretamente a autora, tenho como procedente o pedido veiculado", afirmou o ministro.

Na opinião de Bichara, o posicionamento do STJ fez "o pêndulo ir demais para o lado do fisco". "Não é razoável que bilhões de reais sejam tirados da atividade produtiva para viabilizar a defesa do contribuinte. Ninguém ganha com isso", avalia.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 19 de março de 2013

 http://www.conjur.com.br/2013-mar-19/stj-perto-definir-nao-cabe-seguro-garantia-execucoes-fiscais

​A não incidência do ICMS nas importações realizadas através de contrato de Leasing

​P​

rimeiramente cumpre destacar que o arrendamento mercantil, também versado como leasing, é uma operação de financiamento muito próxima da locação, na qual uma instituição financeira concede a outrem o uso de bens, mediante o pagamento de um aluguel por longo prazo, facultado ao arrendatário o direito de comprar o bem ao fim do contrato,pagando o preço residual.

Verifica-se, pois, que no instituto do arrendamento mercantil não há operação mercantil de compra e venda e, por consequência, a transferência da titularidade do domínio do bem arrendado, mas mera locação, e seu objeto não se enquadra no conceito de mercadorias, de modo que não se configura a ocorrência do fato gerador do ICMS, a ensejar a incidência do imposto.

 Assim, no caso das importações realizadas através de contratos de leasing, deve ser pleiteado o afastamento da cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro dos bens importados, em face da ausência da realização do fato imponível, regido pelo sistema tributário nacional, pois a importação nestes casos, ocorre mediante contrato internacional de arrendamento mercantil leasing.

Desta forma, na importação realizada através de contrato de leasing, efetivamente, não há incidência de ICMS na hipótese, posto que não ocorre a incorporação dos referidos bens, cujo desembaraço é pretendido, ao patrimônio do importador, de sorte que não há a incidência do tributo.

Isso porque o artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96, prevê a hipótese, isentando o contratante de leasing de recolhimento do Tributo:

"Art. 3º O imposto não incide sobre:

... VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado arrendatário..."

Por outro lado, a Emenda Constitucional 33/2001 não alterou o fato gerador do tributo que continua a ter sua base no inciso II, do artigo 155, da Constituição Federal, exigindo a "circulação da mercadoria" para sua caracterização, circulação inexistente no caso de leasing.

Em caso análogo, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça julgando sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC o REsp nº1.131.718/SP  se posicionou no sentido de que o  arrendamento mercantil, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS, sendo certo que "o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias" (RE 461.968/SP).

Destarte, a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há "mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário".

Portanto, deve o importador buscar a tutela jurisdicional em face das indevidas cobranças de ICMS na importação, sempre que se tratar de importação realizada através de contratos de Leasing.

 

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES, Advogado do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.

 

TJ-ES autoriza crédito de ICMS gerado por benefício

BASE REDUZIDA

TJ-ES autoriza crédito de ICMS gerado por benefício

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconheceu o direito de uma empresa de transportes de cargas ao aproveitamento de créditos do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), proporcionalmente à base reduzida, apurada conforme o Convênio ICMS 106/1996. A empresa é estabelecida em Minas Gerais e com filial no Espírito Santo.

De acordo com o convênio, fica concedido aos estabelecimentos prestadores de serviço de transporte um crédito de 20% do valor do ICMS devido na prestação, que será adotado, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual (débito e crédito). Ainda de acordo com a norma, o contribuinte que optar pelo benefício previsto no caput não poderá aproveitar quaisquer outros créditos.

No entanto, em decisão proferida no último dia 2 de abril, a 1ª Câmara Cível do TJ-ES reconheceu a inconstitucionalidade da vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS concomitantemente com a fruição do crédito presumido. No acórdão, publicado no Diário da Justiça da última segunda-feira (15/4), a relatora do caso, desembargadora Elisabeth Lordes, entendeu que a restrição é ofensiva ao princípio da não cumulatividade.

Segundo Elisabeth, "a solução mais apropriada para o caso, então, é permitir um estorno proporcional, compensando-se somente o valor que foi efetivamente recolhido a título do mesmo imposto. Assim, tal sistemática encontra-se perfeitamente de acordo com o espírito do tributo, que é o da não cumulatividade, e ela está respeitada".

De acordo com o advogado tributarista Eduardo Arrieiro Elias, sócio da Andrade Silva Advogados, que defende a empresa, a decisão é muito importante, pois assegura à empresas o aproveitamento de créditos que podem gerar significativa economia fiscal.

Segundo Arrieiro, "a vedação ao aproveitamento proporcional dos créditos de ICMS atenta contra a não cumulatividade, da forma como interpretada pelo Supremo Tribunal Federal, que admite, em casos de benefícios parciais, o estorno apenas na proporção do benefício concedido".

Para o advogado, "o aproveitamento em conjunto do benefício do crédito presumido, com o creditamento integral do ICMS sobre os insumos no transporte, pode gerar, muitas vezes, a completa ausência de imposto a recolher, trazendo enormes vantagens concorrenciais à transportadora".

Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-abr-22/tj-es-permite-aproveitamento-credito-icms-gerado-beneficio-fiscal

Inclusão do valor do tributo na sua base de cálculo ou de outro tributo

Já escrevemos sobre o assunto por ocasião da análise do RE nº 240.785-MG, Rel. Min. Marco Aurélio no qual seis votos já foram proferidos para determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS. Esse Recurso Extraordinário foi sobrestado em virtude da propositura pela União da ADECON de nº 18-5, batendo-se pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS em operações internas. Nestes autos foi concedida a medida liminar por 9 votos contra 2 para suspender por 180 dias os processos versando sobre a matéria que está sendo discutida pelo Plenário da Corte Suprema. Esgotado o prazo, houve mais duas prorrogações por 180 dias que, também, já venceram sem que nova prorrogação tivesse ocorrido. O fundamento da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS reside no fato de que a base de cálculo dessa contribuição social é o faturamento, sendo que o ICMS, por ser um imposto, não pode estar compreendido no conceito de faturamento. Na ocasião sustentamos que nos chamados tributos indiretos o cálculo do tributo é feito por dentro, uma técnica tributária nebulosa e enganosa para elevar a arrecadação de forma imperceptível. No cálculo por dentro a alíquota do imposto é fixada a partir do preço reajustado pelo montante do imposto, ou seja, o imposto incide sobre si próprio. Por isso, a alíquota nominal do ICMS de 18% equivale, na realidade, a uma alíquota de 20,48%. Logo, o imposto integra o preço da mercadoria ou do serviço, tanto quanto o valor da despesa com a folha, ou a margem de lucro do agente econômico. E o faturamento se dá pelo preço da mercadoria ou do serviço. O valor do ICMS, independentemente de estar destacado ou não na nota fiscal para o efeito do princípio da não cumulatividade, está incluído no preço final da mercadoria ou do serviço. Daí porque os tributos indiretos, no Brasil, representam custos dos serviços ou das mercadorias. Se houver majoração da COFINS haverá imediato reflexo no valor do ICMS que recai sobre o valor da COFINS e vice-versa. A nossa tributação por dentro contrasta com a tributação por fora vigorante, por exemplo, no Japão ou nos Estados Unidos onde há uma separação visível do valor pertencente ao Fisco daquilo que é do contribuinte que desenvolve a atividade econômica. Por isso, naqueles países quase não existem os casos de sonegação fiscal. No Brasil torna-se difícil flagrar o sonegador, salvo nas hipóteses de retenção do imposto na fonte. A partir da premissa colocada no RE nº 240.785 é possível sustentar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, a exclusão do valor do PIS/COFINS da sua base de cálculo etc. Aliás, já começam surgir as primeiras manifestações jurisprudências nesse sentido. O Tribunal Regional Federal da 3ª região decidiu pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS porque o valor correspondente ao ISS "não se insere no conceito de faturamento, nem no de receita, quer porque as empresas não faturam impostos, quer porque tal imposição fiscal constitui receita de terceiro - Município ou Distrito Federal" (proc. nº 0011081-13. 2007.4.03.6100/SP). O curioso é que até agora ninguém atentou para o aspecto mais grave do PIS/COFINS, consistente na incidência do valor do tributo sobre si próprio. Na base de cálculo do PIS/COFINS estão embutidos os valores dessas contribuições sociais que por serem tributos não poderiam ser objetos de faturamento. Ao que saibamos ninguém questionou isso até hoje. O valor do tributo não pode servir de base de outro tributo, mas pode servir de base do próprio tributo. Parece-nos, data vênia, uma incoerência. Mas, excluir esses valores da base de cálculo do PIS/COFINS equivale a condenar a chamada tributação por dentro, uma forma nebulosa de aumentar a arrecadação tributária, como já se afirmou. Entretanto, a tese da inconstitucionalidade da tributação por dentro não vincou no STF, no julgamento do Recurso Extraordinário cuja ementa vai adiante transcrita: "Ementa: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido" (RE nº 212209/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 14-2-2003). Ora, sendo o ICMS um imposto ele não poderia estar abrangido no conceito de circulação de mercadorias e serviços. O ICMS não se presta à operação de venda. Assim como não se fatura o imposto, não se vende o imposto, para usar a mesma argumentação desenvolvida no RE nº 240.785/RS. Por causa desse impasse tivemos a oportunidade de sugerir à Comissão Especial de Reforma Tributária o acréscimo do § 8º, aoart. 150 de CF: "Vedando a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo e vedando, também, a inclusão do valor do tributo na base de cálculo de outro tributo sempre que a situação configure fato gerador de ambos os tributos." (01) Infelizmente, a indefinição da Corte Suprema nos autos da ADECON nº 18-5, em razão da sobrecarga de serviços, gera insegurança jurídica total. Pergunta-se, como fica a situação dos contribuintes que lograram vitórias nas instâncias ordinárias para excluir o ISS/ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e obter a compensação dos valores já pagos, na hipótese de ser julgada procedente a ADECON e conseqüentemente, improcedente o RE nº 240.785/RS? Quem poderá garantir que haverá modulação de efeitos? Notas (01) Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.799.   Kiyoshi Harada Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - CEPEJUR. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

 

Fazenda não pode bloquear ativo e parcelar débito

Por entender que o bloqueio de ativos financeiros e parcelamento de débito configuram dupla oneração e coloca em risco a viabilidade do parcelamento, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve decisão de primeira instância que determinou o desbloqueio dos ativos de uma empresa no Bacenjud — sistema para envio de ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional via internet.

A 7ª Vara Federal do Pará havia determinado o desbloqueio dos ativos de uma empresa de argamassa no sistema Bacenjud no valor de R$ 1,4 mil, sob o fundamento de que sua manutenção constitui dupla oneração ao contribuinte, uma vez que o débito fora parcelado. Insatisfeita, a Fazenda Nacional recorreu.

O relator do processo na 7ª Turma, desembargador federal Luciano Tolentino Amaral, entendeu que o bloqueio por prazo extenso, sem permitir a remuneração dos ativos, implica a dilapidação injustificável do patrimônio da empresa sem proveito prático imediato, o que atenta contra o artigo 620 do Código de Processo Civil. A norma estabelece que, quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

"A manutenção do bloqueio de ativos financeiros do devedor, se concedido parcelamento do débito, coloca em risco, pela dupla oneração do contribuinte, a própria viabilidade do parcelamento e satisfação final do crédito, interesse primeiro da agravada", escreveu o relator.

O desembargador Luciano Amaral esclareceu ainda que a questão não é de liberação de garantia, conforme reclamou a Fazenda Nacional, mas de falta de razoabilidade em manter bloqueado dinheiro que provavelmente será usado no pagamento de parcelas da dívida.

TRF-1.

Processo 0074681-53.2012.4.01.0000/PA

REPERCUSSÃO GERAL IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil

REPERCUSSÃO GERAL

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 1

O Plenário iniciou julgamento de recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da MP 2.158-35/2001, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A repercussão geral da questão constitucional fora reconhecida no RE 611586/PR (DJe de 2.5.2012). No entanto, em virtude da identidade de temas, o RE 541090/SC fora apregoado em conjunto. Preliminarmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada, no RE 611586/PR, pela Companhia Vale S/A e, por maioria, denegou pedido de reconsideração do indeferimento de seu ingresso nos autos na condição de assistente simples da recorrente, para exercer o papel de amicus curiae. Sustentava-se que a ADI 4071 AgR/DF (DJe de 16.10.2009) não se adequaria aos casos de assistência simples e sim aos de amicus curiae, bem como a existência de interesse processual legítimo, pela possibilidade de se realizar sustentação oral sobre o mérito das demandas. Destacou-se que, como a repercussão geral da matéria fora reconhecida, a participação de terceiros no processo se afiguraria à do amicus curiae e, por isso, aplicar-se-ia o que decidido naquela ação direta de inconstitucionalidade. Asseverou-se que, na assistência simples, pressupor-se-ia interesse subjetivo nos autos, porquanto o postulante estaria, de forma direta, sujeito ao resultado do julgado. Ponderou-se que a peticionária não deteria qualquer atividade jurídica ou econômica com a ora recorrente. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a participação da empresa. Frisava que o fato de o STF julgar a controvérsia sob o ângulo da repercussão geral não resultaria na edição automática de verbete de súmula, uma vez proclamado o resultado do julgamento. Obtemperava que a Companhia Vale do Rio Doce seria parte na AC 3141/RJ, de sua relatoria, em que fora implementada, ad referendum do Plenário, a medida acauteladora (DJe de 1º.6.2012), na qual também se buscaria evitar a cobrança de disponibilidade inexistente quanto a lucros de coligadas ou controladas.

RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-611586) 

RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-541090) 

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 2

Na sequência, por maioria, indeferiu-se, para ambos os processos, questão de ordem suscitada da tribuna na qual, em face da ausência de 2 Ministros, pretendia-se o adiamento do feito para momento em que o quórum da Corte estivesse completo. Alegava-se relevância do tema em debate. Ponderou-se que os meios tecnológicos à disposição dos Ministros permitiriam que os ausentes conhecessem o teor das sustentações orais a serem produzidas. Aduziu-se que os autos já teriam entrado na pauta algumas vezes, a não justificar novas delongas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o pedido. Recordava a indispensabilidade dos advogados à administração da justiça. Destacava não haver prejuízo em se aguardar a semana vindoura para se retomar o debate.

RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-611586)

RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-541090)

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 3

No mérito, o Min. Joaquim Barbosa, relator e Presidente, negou provimento aos recursos pelos mesmos fundamentos já expendidos na ADI 2588/DF. O Min. Teori Zavascki, ao declarar a constitucionalidade da norma, outrossim, negou provimento ao RE 611586/PR, porém, deu provimento ao RE 541090/SC. Afirmou que o art. 74 da MP 2.158-35/2001 não criara tributo novo ou modificara o existente no tocante ao fato gerador. Esclareceu que o aludido ato normativo apenas alterara o sistema de aferição acerca do momento em que os lucros obtidos para controlada ou coligada no exterior seriam disponibilizados. Até então, adotara-se o regime de caixa (disponibilidade financeira). Daí em diante, o regime de competência. Em seguida, efetuou retrospecto histórico da legislação brasileira sobre o tema. Dessumiu que o preceito adversado apenas estendera às controladas ou às coligadas o mesmo tratamento até então conferido, desde 1995 (Lei 9.249/95), a filiais e sucursais localizadas no estrangeiro. Além disso, aplicável, desde 1976 (Lei 6.404/76), o regime de competência para controladas e coligadas no Brasil. Observou a existência de 3 situações: 1ª) coligadas e controladas internas, com regime de competência desde a Lei das Sociedades Anônimas; 2ª) filiais e sucursais no exterior, tributadas pelo regime de competência desde 1997 (Lei 9.532/97); e 3ª) coligadas e controladas, optantes pelo regime de caixa até 2001 (Medida Provisória 2.158-35/2001). Destacou, ainda, tratar-se da aplicação do MEP, implantado pela mencionada Lei 6.404/76. Por fim, salientou que o balanço apuraria, confirmaria e registraria fenômeno já ocorrido. Assim, com o balanço ter-se-ia, pelo menos, a disponibilidade jurídico-econômica da renda, o lucro nela apurado. Repeliu, também, a alegação de ofensa a tratados internacionais destinados a evitar dupla tributação. Aduziu que a tributação não estaria prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas sim sobre lucros auferidos por pessoa jurídica sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no estrangeiro. Afastou, de igual modo, a assertiva de ocorrência de bitributação. Realçou a existência de sistema de compensação paralelamente à tributação em bases universais (Lei 9.249/95, art. 26). Após, o julgamento foi suspenso.

RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-611586)

RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-541090)

STF

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 12

O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373, 442, 485 e 636. Em voto-vista, o Min. Joaquim Barbosa, Presidente, julgou parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, de modo a limitar a sua aplicação à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil cujas coligadas ou controladas no exterior estivessem localizadas em países de tributação favorecida, ou seja, desprovidos de controles societários e fiscais adequados, normalmente conhecidos como "paraísos fiscais".

ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.4.2013. (ADI-2588)  

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 13

De início, asseverou inexistir relação necessária entre o término do ano civil e a disponibilização de recursos provenientes de participações nos lucros e resultados de investimentos. Em seguida, aduziu que a legislação impugnada poderia conduzir à tributação imotivada, porquanto a autoridade fiscal não precisaria demonstrar a existência de disponibilidade jurídica ou econômica da participação nos resultados. Isso ocorreria em virtude da presunção de o contribuinte ser considerado sonegador. Além disso, rejeitou a invocação do Método de Equivalência Patrimonial - MEP como solução satisfatória ao caso. Após discorrer sobre esse método, concluiu que ele não supriria a disponibilidade jurídica da renda proveniente da participação de lucros. Nessa linha, aplicável o regime de competência para fins de apuração do imposto de renda das pessoas jurídicas, pois bastaria a disponibilidade jurídica para a caracterização do ingresso de renda no patrimônio do contribuinte, independentemente do efetivo recebimento da quantia. Destacou que a sujeição ao MEP para presumir-se a repartição de lucros poderia ser mantida se o objetivo da medida fosse o combate à sonegação causada pela distribuição disfarçada de lucros devidos pelas empresas estrangeiras às controladoras ou às coligadas no Brasil. Entretanto, da forma como redigido, o texto questionado excederia esse escopo por tratar de forma indistinta países com tributação favorecida e países com patamar normal ou alto. Assentou a possibilidade de conciliação da garantia de efetividade dos instrumentos de fiscalização com os princípios do devido processo legal, da proteção à propriedade e do exercício de atividades econômicas lícitas. Consignou que a presunção de intuito evasivo somente seria viável se a entidade estrangeira estivesse localizada em países com tributação favorecida ou que não impusessem controles e registros societários rígidos. Assim, se a empresa estrangeira não estiver situada em "paraíso fiscal", cabível à autoridade tributária a prova da evasão fiscal. Após, o julgamento foi suspenso.

ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.4.2013. (ADI-2588)

STF

DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS APURADO NA IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO CEDIDO EM COMODATO.

O contribuinte não tem o dever de estornar crédito de ICMS apurado na importação de equipamento destinado ao ativo permanente da empresa na hipótese em que o bem seja, posteriormente, cedido em comodato a terceiro. Esse entendimento é extraído da interpretação dos arts. 20, § 3°, I, e 21, I, ambos da LC n. 87/1996. O primeiro artigo autoriza o creditamento do imposto cobrado na operação que tenha resultado na entrada de mercadoria no estabelecimento, mesmo a destinada ao ativo permanente, mas excepciona a hipótese em que a saída subsequente não for tributada ou estiver isenta. O segundo impõe ao contribuinte o dever de estornar o ICMS creditado se incidir essa regra excepcional, isto é, quando o próprio creditamento for vedado. Se os equipamentos são cedidos em comodato, não se pode falar em "saída" sob a perspectiva da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com transferência de propriedade. Nesse caso, os bens não deixam de integrar o patrimônio do contribuinte. REsp 1.307.876-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/2/2013.

Comissão tenta hoje novamente votar MP que isenta lucro das empresas de IR

18/04/2013 - 09h18

Relator manteve isenção do IR para ganhos até R$ 6 mil em participação nos lucros.

A Comissão Especial que analisa a Medida Provisória 597/12, que isenta de Imposto de Renda (IR) parte do dinheiro recebido pelos trabalhadores a título de participação nos lucros das empresas, tentará novamente hoje votar o parecer do relator, deputado Luiz Alberto (PT-BA). 

Nesta quarta-feira (17), o relatório foi lido na comissão mista que analisa a MP, mas não houve acordo para sua votação. A reunião foi suspensa para ser reaberta hoje, às 10 horas, para a discussão e a votação do texto.

Alexandra Martins / Câmara dos Deputados

Luiz Alberto não incluiu no texto a obrigação de a empresa distribuir parte de seu lucro líquido aos funcionários.

Em seu texto, Luiz Alberto manteve a tabela que estabeleceu o limite de R$ 6 mil em participações para isenção do imposto. Segundo o deputado, esse patamar alcança cerca de 60% dos beneficiários. Para quem obteve de R$ 6.000,01 a R$ 9 mil em participações, a alíquota de contribuição é de 7,5%. De R$ 9.000,01 a R$ 12 mil, de 15%. De R$ 12.000,01 a R$ 15 mil, de 22,5%. E acima de R$ 15 mil, de 27,5%.

A partir do ano calendário 2014, os valores da tabela progressiva serão reajustados no mesmo percentual de reajuste da tabela do IR incidente sobre os rendimentos das pessoas físicas.

Emendas

O aumento do teto de isenção foi tema de algumas sugestões de emendas apresentadas pelos parlamentares da comissão, mas Luiz Alberto manteve a proposta do governo, porque houve um acordo entre a presidente Dilma Rousseff e as centrais sindicais, em dezembro do ano passado, nesse sentido. "Além de as emendas serem inadequadas orçamentária e financeiramente, o acordo entre o Executivo e os sindicatos deve ser respeitado", afirmou o relator.

Lucro líquido

Luiz Alberto também não incluiu em seu parecer a obrigatoriedade de a empresa distribuir um percentual de seu lucro líquido, conforme aventado anteriormente. Segundo ele, essa determinação poderia, em alguns casos, dificultar a negociação entre as partes.

"Além disso, algumas corporações podem não apresentar lucro durante anos seguidos e, ao mesmo tempo, apresentarem resultados positivos em termos de produtividade, eficiência, economias de escala, que ensejariam a distribuição de participação nos lucros e resultados", acrescentou.

Negociação empresa-funcionários

O relator determinou, no entanto, que a participação nos lucros seja objeto de negociação anual entre a empresa e seus empregados, sendo que deverá ser criada uma comissão paritária em cada processo de negociação.

A empresa deverá prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão ou ao sindicato informações sobre sua situação econômica e financeira, além de outros dados necessários para viabilizar a negociação coletiva. Os representantes dos funcionários na comissão não poderão ser demitidos no período de um ano depois de sua indicação, desde que não cometam "falta grave".

"Estabelecemos, também, que a recusa de qualquer das partes em realizar negociação para a participação nos lucros constituirá conduta antissindical", destacou o deputado. Essa prática poderá estar sujeita ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Por fim, Luiz Alberto incluiu em seu relatório a possibilidade de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda das contribuições para o novo regime de previdência complementar dos servidores públicos federais.

A reunião será no Plenário 6 da Ala Alexandre Costa, no Senado.

Íntegra da proposta:

MPV-597/2012

Da Redação/MM

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PORTARIA Nº 29, DE 17 DE ABRIL DE 2013 - Institui atendimento 24 horas na Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto no Rio de Janeiro.

7ª REGIÃO FISCAL – ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO PORTO DO RIO DE JANEIRO

PORTARIA Nº 29, DE 17 DE ABRIL DE 2013

Institui atendimento 24 horas na Alfândega da Receita Federal do Brasil no Porto no Rio de Janeiro

O INSPETOR-CHEFE DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO PORTO DO RIO DE JANEIRO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso VI, do art. 314 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, publicada no DOU de 17 de maio de 2012, considerando a necessidade de atendimento contínuo ao contribuinte, resolve:

Art. 1º. Às Equipes de Vigilância (Eqvig1, Eqvig2, Eqvig3 e Eqvig4), além das atribuições constantes da Portaria ALF/RJO 54, de 02 de julho de 2012, publicada no DOU de 04/07/2012, no horário das 18:00 horas às 07:00 horas nos dias úteis e em horário integral durante os fins de semana e feriados, compete:

I – processar as DI parametrizadas para os canais amarelo, vermelho e cinza, bem como as DSI, cuja carga se encontre nos recintos alfandegados jurisdicionados a cada uma das Equipes de Conferência Aduaneira – EQCAD ou ao Serviço de Procedimentos Especiais Aduaneiro – SEPEA;

II – processar as DE e DSE registradas sob o regime comum de exportação, cujas cargas se encontrem nos recintos alfandegados jurisdicionados a cada uma das EQCAD;

III – proceder ao início e conclusão de trânsitos aduaneiros na exportação e importação;

IV- dar recibo a pleitos administrativos, encaminhando-os ao setor competente, em horário regular da repartição;

V- entregar listagem com os números das DI, DSI, DE, DSE e DTA, datada e assinada pelo supervisor de plantão, acompanhadas dos respectivos envelopes com as declarações processadas nas EQCAD 1, EQCAD 2, EQCAD 3, ou no SEPEA, para arquivamento ou, caso ainda não desembaraçadas, redistribuição para continuidade do despacho.

Art. 2º. Esta Portaria entra em vigor em 19 de abril de 2013.

RICARDO LOMBA VILLELA BASTOS

 

 

Supermercado não consegue ampliar direito a créditos de PIS e Cofins

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a Master Ats Supermercados Ltda. não faz jus, com fundamento no princípio da não cumulatividade, à inclusão, no conceito de insumo, de todos os custos necessários à atividade da empresa em relação aos quais houve a incidência da contribuição destinada ao PIS e à Cofins. 

Para a maioria dos ministros do colegiado, certos serviços, ainda que necessários à operação da empresa, não são enquadrados no conceito de insumo previsto na legislação, pois não incidem diretamente sobre o produto em fabricação. 

No caso, o contribuinte afirmou que é empresa optante pelo Imposto de Renda com base no lucro real, razão pela qual se submete à tributação da contribuição do PIS e da Cofins pela sistemática da não cumulatividade. 

Assim, sustentou a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins relativamente a todas as despesas necessárias à realização do objeto social da empresa. Afirmou que a descrição legal das atividades que geram direito a crédito deve ser considerada apenas exemplificativa. 

Limpeza e vigilância 

Segundo a defesa do contribuinte, deveriam ser enquadrados no conceito de insumo não apenas as matérias-primas, o material de embalagem e os produtos intermediários empregados diretamente no processo produtivo, mas também as comissões pagas pela representação comercial, as despesas de marketing, os serviços de consultoria prestados por pessoas jurídicas e outros, como limpeza e vigilância. 

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da não cumulatividade no âmbito do direito tributário, inicialmente com relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), estendendo-o, posteriormente, às contribuições sociais PIS/Pasep e Cofins. 

Trata-se de operação contábil na qual, do valor a ser recolhido a título de tributo, são deduzidos os montantes pagos em relação ao mesmo produto nas fases passadas do processo produtivo. 

Custos diretos 

Em seu voto, o relator, ministro Sérgio Kukina, destacou que a análise do alcance do conceito de não cumulatividade, previsto no artigo 195 da Constituição, é vedada ao STJ, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF). 

O ministro ressaltou que o critério para a obtenção do creditamento, conforme as Leis 10.637/02 e 10.833/03, é que os bens e serviços empregados sejam utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. "Logo, não se relacionam a insumo as despesas decorrentes de mera administração interna da empresa", assinalou. 

Segundo ele, a interpretação extensiva pretendida pela empresa não é possível em matéria de benefício fiscal, conforme estabelece o artigo 111 do Código Tributário Nacional. Para o relator, a norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica. 

Ainda de acordo com o ministro Kukina, quando a legislação optou pela incidência de crédito em serviços secundários, estes foram mencionados expressamente, como no caso de combustíveis e lubrificantes. 

STJ

Receita deve ressarcir tributos sem análise de pedido

​DEMORA EXCESSIVA

Receita deve ressarcir tributos sem análise de pedido

Por Victor Vieira

A Justiça Federal do Rio Grande do Sul deferiu liminar favorável a uma empresa que pedia ressarcimento de 50% de valores recolhidos em tributos antes da análise da autoridade fazendária. O Mandado de Segurança visava ao cumprimento da Portaria 348/2010 do Ministério da Fazenda. Segundo a norma, o órgão tem 30 dias para devolver às exportadoras metade dos créditos de PIS, Cofins e IPI, prazo que, segundo a empresa, não foi cumprido.

A contribuinte, representada pelo escritório Martinelli Advocacia Empresarial, pediu o ressarcimento de 50% dos créditos dos trimestres dos anos-calendários de 2011 e 2012, no prazo máximo de cinco dias. Segundo o Mandado de Segurança, foram emitidos pedidos eletrônicos de ressarcimento relativos ao saldo credor de PIS-Exportação e Cofins-Exportação em outubro, novembro e dezembro de 2012. Nenhuma das solicitações passou por análise. Também foi postulado, em caráter preventivo, que a Fazenda Nacional não usasse compensação de ofício dos créditos, que permite o desconto no ressarcimento de valores relativos a dívidas com a União.

O delegado da Receita Federal do Brasil, em contrapartida, alegou volume excessivo de pedidos e escassez de pessoal. A avaliação dos pedidos de todo o país é feita em unidade central da Receita Federal, de forma periódica e em ordem cronológica. Segundo o delegado, "tem-se priorizado a análise daqueles que apresentem valores vultosos e/ou indícios de irregularidades, de modo a maximizar a produtividade e resultado do trabalho fiscal".

Mas de acordo com a juíza federal Elisângela Simon Caureo, da Justiça Federal gaúcha, as condições da política governamental não devem servir de justificativa para que o juiz de primeira instância negue validade à legislação. Por isso, ela julgou adequado garantir cumprimento à norma vigente. "A concessão desse prazo alargado em relação ao comando legal e às circunstâncias dos autos deve-se inteiramente à necessária ponderação entre o almejado e o realizável", explica.

O Decreto-lei 2.287/1986, a Lei 9.430/1996 e o Decreto 2.138/1997, citados nos autos, estabelecem que a Fazenda Nacional tem a obrigação de checar se há débitos em nome do contribuinte para fazer o devido desconto antes do ressarcimento. A juíza, porém, destaca que "o instituto da compensação, o qual tem seus contornos delineados pelo Direito Civil, como meio indireto de extinção de obrigações, tem como um de seus requisitos a exigibilidade do crédito".

O artigo 369 do Código Civil também destaca que a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Baseada na legislação e em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Elisângela Simon Caureo decidiu que a compensação deve excluir créditos tributários cuja exigibilidade está suspensa.

Ressarcimento árduo
O principal objetivo da Portaria 348 era incentivar a exportação brasileira com a possibilidade de devolver créditos em tempo mais curto, com menos burocracia, e assim aumentar o capital de giro das empresas. Entre os requisitos para o benefício estavam a Certidão Negativa de Débitos; a manutenção de Escrituração Fiscal Digital; não estar submetido ao regime especial de exportação; ter vendido pelo menos 30% ao exterior nos quatro anos anteriores à solicitação; e não ter mais de 15% de pedidos indeferidos ou não homologados de compensações de créditos nos dois anos anteriores à proposta de ressarcimento.

Nos primeiros meses de vigência da norma, porém, pouco mais de 0,3% das exportadoras do país conseguiram aproveitar o benefício. Para melhorar o cenário, o governo resolveu mudar as regras em dezembro de 2010. Antes, o adiantamento era reservado a empresas que vendessem, há pelo menos quatro anos, um mínimo de 30% da produção. Depois da mudança, também ficaram aptas a receber o ressarcimento as empresas que exportem pelo menos 15% da produção há dois anos.

Em maio de 2011, o Ministério da Fazenda flexibilizou novamente as regras para obtenção do dinheiro. Com a alteração, as empresas que tiverem 10% de seu faturamento bruto oriundos de exportação passaram a ter direito ao retorno de créditos. Pela legislação antiga, o faturamento bruto era de 15% nos últimos dois anos.

A promessa do governo na época era de que os créditos fossem liberados em até 60 dias, de forma quase automática. Naquele ano, o Ministério da Fazenda também permitiu o resgate do estoque de créditos acumulados desde 2009. Antes, os exportadores estavam limitados a recuperar as contribuições feitas a partir de 2010.

Cerca de dois anos depois, a Portaria 131 tornou a modificar as regras para ressarcimento. A partir disso, o percentual de indeferimentos de pedidos de restituição dos impostos deixou de ser item obrigatório na análise de ressarcimentos pelo Ministério da Fazenda.

Solicitações esquecidas
De acordo com o tributarista Enzo Megozzi, do Escritório Bichara, Barata & Costa Advogados, o problema é recorrente para vários tipos de pedidos de ressarcimento de crédito, mesmo quando a devolução segue os parâmetros da lei vigente. "Na maioria das vezes a Fazenda não se manifesta. Isso obriga que os contribuintes recorram ao Judiciário, por Mandados de Segurança, para que o órgão se pronuncie sobre o pedido", conta o advogado. 

Megozzi lembra que a Lei 11.457/2007, em seu artigo 25, define que o prazo para que a Fazenda Nacional se manifeste é de 360 dias a partir da data do protocolo de solicitação, petição ou recurso administrativo. "Mas o órgão não tem estrutura e a resposta costuma demorar anos", afirma o tributarista. Em relação à compensação de ofício, Enzo Megozzi destaca que a Fazenda é obrigadada a ouvir o contribuinte e não faz sentido descontar créditos cuja exigibilidade está suspensa.

*Notícia alterada em 16/4/2013, às 18h01, para acréscimo de informações.

Victor Vieira é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2013

 ​http://www.conjur.com.br/2013-abr-16/estourar-prazo-receita-ressarcir-tributos-analise-pedido

Receita e empresários divergem sobre detalhamento de impostos em notas fiscais

Lei que obriga comércio a informar, nos cupons fiscais, tributos embutidos nos preços das mercadorias entra em vigor em junho. Receita Federal questiona credibilidade dos valores a serem divulgados; empresas preparam software.

Empresários disseram que vai ser possível colocar em prática em 9 de junho a lei (12.741/2012) que obriga o comércio a detalhar os impostos de cada compra ou serviço nas notas fiscais. Já a Receita Federal não tem tanta certeza de que a informação divulgada será correta e o prazo, cumprido. A divergência ficou evidente na audiência pública sobre o assunto promovida pela Comissão de Finanças e Tributação.

Publicada em dezembro passado, a lei entra em vigor no dia 9 de junho e ainda precisa ser regulamentada pelo Ministério da Justiça. Pelo texto sancionado, o valor informado dos tributos na nota ou cupom fiscal deve ser aproximado.

São sete os impostos a serem considerados: Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), PIS/Pasep, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto sobre Serviços (ISS).

No caso de produtos estrangeiros, também deverão ser descritos os impostos de importação quando eles representarem mais de 20% do preço. E se o pagamento de funcionários influenciar o valor do produto, ainda precisa ser informado o que é pago de contribuição previdenciária.

Polêmica  O representante da Receita Federal, João Rech, ressaltou que a lei beneficia o consumidor, mas ponderou que as notas podem não refletir a realidade dos tributos pagos. "É necessário cautela porque o valor vai ser aproximado. Pela forma como a medida vem sendo tratada, a aproximação vai ser por cima, o que pode induzir o contribuinte a uma ideia de exagero de tributação", afirmou.

Por outro lado, o presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, Gilberto Amaral, destacou que, desde 2006, as empresas privadas no País estão desenvolvendo um programa de computador capaz de fazer esses cálculos. "Apesar do sistema tributário complexo, com 11,2 milhões de combinações tributárias, já estamos com o sistema em fase de testes em algumas companhias. Nosso objetivo não é só cumprir a lei, mas cumpri-la com prazo de antecedência."

Segundo a Associação Brasileira de Automação Comercial, a atualização do sistema informatizado será feito de graça para os estabelecimentos que tiverem interesse.

Detalhamento  Mas não é o prazo ou o software que preocupam os comerciantes, e, sim, a definição do que exatamente deverá constar na nota fiscal, pois o não cumprimento da lei pode resultar em multa de até R$ 3 milhões e interdição do estabelecimento comercial.

O presidente da Associação Brasileira de Supermercados, Fernando Yamada, propôs a criação de um grupo de trabalho, a fim de evitar que lojistas sejam punidos por não saberem o que devem estar explícito no cupom fiscal. "Isso transformaria uma lei positiva para a sociedade em ônus para o empresariado", argumentou.

Parlamentares e empresários cobraram uma atitude do governo para definir as informações necessárias. O representante da Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, Danilo Daneda, se comprometeu a marcar uma reunião entre o órgão e o Ministério da Fazenda para resolver esse item.

Mudança de consciência  O deputado Guilherme Campos (PSD-SP), que solicitou o debate, disse que vai cobrar resultados do Executivo. Para ele, a lei mudará a consciência dos brasileiros: "Hoje, o sentimento que o cidadão tem de pagador de imposto é somente na hora de pagar o IPTU ou o IPVA. Quando perceber o grande imposto que paga na relação de consumo, vai mudar sua relação com os órgãos de governo."

De acordo com Campos, a lei fará o consumidor ter a "hora do espanto" ao ter ciência do peso dos impostos no preço final de produtos e serviços.

Aprovação popular  Segundo pesquisa do Ibope divulgada nesta semana, nove em cada dez brasileiros são a favor de mostrar nas notas fiscais os impostos que incidem sobre a compra. O estudo foi feito a pedido da Associação Comercial de São Paulo.

A maioria dos entrevistados acredita que vai haver mais cobrança na aplicação correta do dinheiro público e que a carga tributária poderá baixar a partir do momento em que as pessoas souberem o quanto se paga em cada produto.

 

Agência Câmara