Convênio ICMS nº 38/13 - Dispõe sobre procedimentos a serem observados na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução do Senado Federal nº 13/12

Convênio ICMS nº 38, de 22.05.2013 - DOU de 23.05.2013


Dispõe sobre procedimentos a serem observados na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, e autoriza a remissão de crédito tributário na hipótese em que especifica.


O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 195ª reunião extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 22 de maio de 2013, tendo em vista o disposto nos arts. 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), na Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, e na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira. A tributação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - de que trata a Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, dar-se-á com a observância ao disposto neste convênio.

Cláusula segunda. A alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) aplica-se nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após o desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

Cláusula terceira. Não se aplica a alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) nas operações interestaduais com:

I - bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, definidos em lista editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX - para os fins da Resolução do Senado Federal nº 13/2012;

II - bens e mercadorias produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007;

III - gás natural importado do exterior.

Cláusula quarta. Conteúdo de Importação é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem submetido a processo de industrialização.

§ 1º O Conteúdo de Importação deverá ser recalculado sempre que, após sua última aferição, a mercadoria ou bem objeto de operação interestadual tenha sido submetido a novo processo de industrialização.

§ 2º Considera-se:

I - valor da parcela importada do exterior, quando os bens ou mercadorias forem:

a) importados diretamente pelo industrializador, o valor aduaneiro, assim entendido como a soma do valor "free on board" (FOB) do bem ou mercadoria importada e os valores do frete e seguro internacional;

b) adquiridos no mercado nacional:

1. não submetidos à industrialização no território nacional, o valor do bem ou mercadoria informado no documento fiscal emitido pelo remetente, excluídos os valores do ICMS e do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;

2. submetidos à industrialização no território nacional, com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento), o valor do bem ou mercadoria informado no documento fiscal emitido pelo remetente, excluídos os valores do ICMS e do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observando-se o disposto no § 3º;

II - valor total da operação de saída interestadual, o valor do bem ou mercadoria, na operação própria do remetente, excluídos os valores de ICMS e do IPI.

§ 3º Exclusivamente para fins do cálculo de que trata esta cláusula, o adquirente, no mercado nacional, de bem ou mercadoria com Conteúdo de Importação, deverá considerar:

I - como nacional, quando o Conteúdo de Importação for de até 40% (quarenta por cento);

II - como 50% (cinquenta por cento) nacional e 50% (cinquenta por cento) importada, quando o Conteúdo de Importação for superior a 40% (quarenta por cento) e inferior ou igual a 70% (setenta por cento);

III - como importada, quando o Conteúdo de Importação for superior a 70% (setenta por cento).

§ 4º O valor dos bens e mercadorias referidos na cláusula terceira não será considerado no cálculo do valor da parcela importada.

Cláusula quinta. No caso de operações com bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização, o contribuinte industrializador deverá preencher a Ficha de Conteúdo de Importação - FCI, conforme modelo do Anexo Único, na qual deverá constar:

I - descrição da mercadoria ou bem resultante do processo de industrialização;

II - o código de classificação na Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM/SH;

III - código do bem ou da mercadoria;

IV - o código GTIN (Numeração Global de Item Comercial), quando o bem ou mercadoria possuir;

V - unidade de medida;

VI - valor da parcela importada do exterior;

VII - valor total da saída interestadual;

VIII - conteúdo de importação calculado nos termos da cláusula quarta.

§ 1º Com base nas informações descritas nos incisos I a VIII do caput, a FCI deverá ser preenchida e entregue, nos termos da cláusula sexta:

I - de forma individualizada por bem ou mercadoria produzidos;

II - utilizando-se o valor unitário, que será calculado pela média aritmética ponderada, praticado no penúltimo período de apuração.

§ 2º A FCI será apresentada mensalmente, sendo dispensada nova apresentação nos períodos subsequentes enquanto não houver alteração do percentual do conteúdo de importação que implique modificação da alíquota interestadual.

§ 3º Na hipótese de não ter ocorrido saída interestadual no penúltimo período de apuração indicado no inciso II do § 1º desta cláusula, o valor referido no inciso VII do caput deverá ser informado com base nas saídas internas, excluindo-se os valores do ICMS e do IPI.

§ 4º Na hipótese de não ter ocorrido operação de importação ou de saída interna no penúltimo período de apuração indicado no inciso II do § 1º desta cláusula, para informação dos valores referidos, respectivamente, nos incisos VI ou VII do caput, deverá ser considerado o último período anterior em que tenha ocorrido a operação.

§ 5º A critério da unidade federada, poderá ser instituída a obrigatoriedade de apresentação da FCI e sua informação na Nota Fiscal Eletrônica - NF-e na operação interna.

§ 6º Na hipótese do § 5º, na operação interna serão utilizados os mesmos critérios previstos nos §§ 3º e 4º desta cláusula para determinação do valor de saída.

§ 7º No preenchimento da FCI deverá ser observado ainda o disposto em Ato COTEPE/ICMS.

Cláusula sexta. O contribuinte sujeito ao preenchimento da FCI deverá prestar a informação à unidade federada de origem por meio de declaração em arquivo digital com assinatura digital do contribuinte ou seu representante legal, certificada por entidade credenciada pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICPBrasil.

§ 1º O arquivo digital de que trata o caput deverá ser enviado via internet para o ambiente virtual indicado pela unidade federada do contribuinte por meio de protocolo de segurança ou criptografia, com utilização de software desenvolvido ou adquirido pelo contribuinte ou disponibilizado pela administração tributária.

§ 2º Uma vez recepcionado o arquivo digital pela administração tributária, será automaticamente expedido recibo de entrega e número de controle da FCI, o qual deverá ser indicado pelo contribuinte nos documentos fiscais de saída que realizar com o bem ou mercadoria descrito na respectiva declaração.

§ 3º A informação prestada pelo contribuinte será disponibilizada para as unidades federadas envolvidas na operação.

§ 4º A recepção do arquivo digital da FCI não implicará reconhecimento da veracidade e legitimidade das informações prestadas, ficando sujeitas à homologação posterior pela administração tributária.

Cláusula sétima. Nas operações interestaduais com bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento deverá ser informado em campo próprio da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, o número da FCI e o Conteúdo de Importação expresso percentualmente, calculado nos termos da cláusula quarta, no caso de bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente.

Parágrafo único. Nas operações subsequentes com bem ou mercadoria importados não submetidos a processo de industrialização, o estabelecimento emitente da NF-e deverá transcrever o número da FCI e o percentual do Conteúdo de Importação contido no documento fiscal relativo à operação anterior.

Cláusula oitava. O contribuinte que realize operações interestaduais com bens e mercadorias importados ou com Conteúdo de Importação deverá manter sob sua guarda pelo período decadencial os documentos comprobatórios do valor da importação ou, quando for o caso, do cálculo do Conteúdo de Importação, contendo no mínimo:

I - descrição das matérias-primas, materiais secundários, insumos, partes e peças, importados ou que tenham Conteúdo de Importação, utilizados ou consumidos no processo de industrialização, informando, ainda;

a) o código de classificação na Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM/SH;

b) o código GTIN (Numeração Global de Item Comercial), quando o bem ou mercadoria possuir;

c) as quantidades e os valores;

II - Conteúdo de Importação calculado nos termos da cláusula quarta, quando existente;

III - o arquivo digital de que trata a cláusula quinta, quando for o caso.

Cláusula nona. Na hipótese de revenda de bens ou mercadorias, não sendo possível identificar, no momento da saída, a respectiva origem, para definição do Código da Situação Tributária - CST deverá ser adotado o método contábil PEPS (Primeiro que Entra, Primeiro que Sai).

Cláusula décima. As Secretarias de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação das unidades federadas prestarão assistência mútua para a fiscalização das operações abrangidas por este convênio, podendo, também, mediante acordo prévio, designar funcionários para exercerem atividades de interesse da unidade federada junto às repartições da outra.

Cláusula décima primeira. Enquanto não forem criados campos próprios na NF-e para preenchimento das informações de que trata a cláusula sétima deverá ser informado no campo "Dados Adicionais do Produto" (TAG 325 - infAdProd), por bem ou mercadoria, o número da FCI do correspondente item da NF-e, bem como o percentual correspondente ao valor da parcela importada, com a expressão: "Resolução do Senado Federal nº 13/2012, Número da FCI_______.".

Cláusula décima segunda. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a remitir os créditos tributários constituídos ou não em virtude do descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Ajuste SINIEF nº 19, de 7 de novembro de 2012.

Cláusula décima terceira. Este convênio entra em vigor na data de publicação da sua ratificação nacional, produzindo efeitos, em relação a entrega da Ficha de Conteúdo de Importação - FCI, a partir de 1º de agosto de 2013.

Presidente do CONFAZ - Dyogo Henrique de Oliveira p/Guido Mantega, Acre - Mâncio Lima Cordeiro, Alagoas - Maurício Acioli Toledo, Amapá - Cristina Maria Favacho Amoras p/Jucinete Carvalho de Alencar, Amazonas - Ivone Assako Murayama p/Afonso Lobo Moraes, Bahia - Ely Dantas de Souza Cruz p/Luiz Alberto Bastos Petitinga, Ceará - Carlos Mauro Benevides Filho, Distrito Federal - Márcia Robalinho p/Adonias dos Reis Santiago, Espírito Santo - Gustavo Assis Guerra p/Maurício Cézar Duque, Goiás - Simão Cirineu Dias, Maranhão - Claudio José Trinchão Santos, Mato Grosso - Jonil Vidal p/Marcel Souza de Cursi, Mato Grosso do Sul - Miguel Antonio Marcon p/Jader Rieffe Julianelli Afonso, Minas Gerais - Leonardo Maurício Colombini Lima, Pará - José Barroso Tostes Neto, Paraíba - Fernando Pires Marinho Junior p/Marialvo Laureano dos Santos Filho, Paraná - Gilberto Calixto p/Luiz Carlos Hauly, Pernambuco - Paulo Henrique Saraiva Câmara, Piauí - Antônio Silvano Alencar de Almeida, Rio de Janeiro - Renato Augusto Zagallo Villela dos Santos, Rio Grande do Norte - José Airton da Silva, Rio Grande do Sul - Odir Alberto Pinheiro Tonollier, Rondônia - Acyr Rodrigues Monteiro p/Benedito Antônio Alves, Roraima - Luiz Renato Maciel de Melo, Santa Catarina - Carlos Roberto Molim p/Antonio Marcos Gavazzoni, São Paulo - Andrea Sandro Calabi, Sergipe - Carlos Henrique Cavalcante Antunes p/João Andrade Vieira da Silva, Tocantins - Marcia Mantovani p/Marcelo Olimpio Carneiro Tavares.

ANEXO ÚNICO


Ficha de Conteúdo de Importação - FCI 

Razão Social 
Endereço Município UF 
Insc. Estadual CNPJ 

DADOS DO BEM OU MERCADORIA RESULTANTE DA INDUSTRIALIZAÇÃO 

Descrição da mercadoria 
Código NCM 
Código da mercadoria F.C.I. Nº 
Código GTIN Conteúdo de Importação (C.I.) % 
Unidade de medida 
Valor da parcela importada do exterior 
Valor Total da saída interestadual 

STF: PLENÁRIO: PIS E COFINS NÃO INCIDEM SOBRE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS DE EXPORTADORES

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a um recurso da União em que se discutia a incidência de contribuições sociais sobre créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) obtidos por empresas exportadoras. No caso em discussão no Recurso Extraordinário (RE) 606107, uma empresa do setor calçadista questionava a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integração Social (PIS) sobre créditos de ICMS transferidos a terceiros, oriundos de operações de exportação.

 

No RE, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, a União alegou, em síntese, que os valores obtidos por meio da transferência dos referidos créditos de ICMS a terceiros constituem receita da empresa. Esta receita não estaria abrangida pela imunidade tributária conferida às exportações, não havendo norma excluindo tais receitas da incidência do PIS/Cofins. Já segundo o argumento do contribuinte, trata-se de valor que decorre de operações visando à exportação, constituindo-se apenas em uma das modalidades de aproveitamento dos créditos de ICMS, utilizada por aquelas empresas que não possuem operações domésticas em volume suficiente para o uso de tais créditos, sendo que as demais não são sujeitas à tributação.

 

Relatora

 

Segundo o voto da relatora do RE, ministra Rosa Weber, que negou provimento ao recurso, trata-se no caso de empresa exportadora que não tinha como fazer o aproveitamento próprio dos créditos, possibilidade que lhe é assegurada pela Constituição Federal. "A Constituição Federal imuniza as operações de exportação e assegura o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores", afirmou sem seu voto.

 

A finalidade da regra, disse a ministra, não seria evitar a incidência cumulativa do imposto, mas incentivar as exportações, desonerando por completo as operações nacionais, e permitindo que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos. "Não desonerar o PIS e a Cofins dos créditos cedidos a terceiros, seria vilipendiar o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, da Constituição Federal. Se estaria obstaculizando o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores", afirmou.

 

A ministra também entendeu que os valores obtidos com a transferência dos créditos de ICMS a terceiros não constitui receita tributável, pois é mera recuperação do ônus econômico advindo da incidência do ICMS sobre suas operações, tratando-se de uma recuperação de custo ou despesa tributária. Em seu voto, também foi refutado o argumento da União segundo o qual seria necessária a existência de norma tributária para afastar a incidência do PIS/Cofins sobre os créditos de ICMS em questão.

 

A posição da ministra foi acompanhada pelos demais ministros da Corte, vencido o ministro Dias Toffoli, para quem a cessão dos créditos de ICMS a terceiros constitui operação interna, não havendo na Constituição Federal vedação para a incidência do PIS/Cofins. 

Suposta ocorrência de subfaturamento de produto importado não constitui hipótese para perdimento dos bens

 

Por unanimidade, a 8.ª Turma do TRF/1.ª da Região deu provimento à apelação apresentada por empresa de importação e exportação contra sentença proferida pelo juízo federal da 15.ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

 

A empresa sustentou no recurso que adquiriu 79.200 tapetes de um fabricante localizado na China. Narrou que, por ocasião do despacho aduaneiro, as mercadorias foram submetidas a procedimento especial de fiscalização em razão de suspeitas de subfaturamento verificadas pelos agentes alfandegários da Receita Federal do Brasil (RFB). Descreveu que o procedimento especial resultou na decretação da pena de perdimento das mercadorias, aplicada pela RFB.

 

"A despeito da presunção de legalidade do ato administrativo, a decretação da pena de perdimento incorreria em ilegalidade na medida em que, entre outras razões, utiliza como parâmetro a média de importação de outros países sem qualquer relação com o caso concreto, quais sejam: EUA, Europa e Argentina", sustentou a recorrente.

 

Ademais, argumentou a empresa, mesmo que o subfaturamento tivesse sido comprovado, a pena de perdimento de bens seria ilegal, tendo em vista que, quando comprovado o subfaturamento da operação de importação, deveria ser aplicada a pena de multa, ainda que no montante de 100% do valor das mercadorias apreendidas.

 

Com tais fundamentos, requereu a reforma da sentença, especialmente em razão da inexistência de subfaturamento e da ilegalidade na aplicação da pena de perdimento de bens por falsidade ideológica no valor.

 

Os argumentos foram aceitos pela relatora, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso. "É notório que importações oriundas da China correspondem a valores inferiores aos praticados por outros fornecedores mundiais, até mesmo por produtores brasileiros", salientou a magistrada.

 

E complementou: "Uma importação em larga escala da China, grande exportadora de produtos elaborados em condições de custo baixíssimo, não pode ser comparada à média das importações gerais em determinado período. E as informações utilizadas no laudo da ABIT e, consequentemente, pela RFB, consideram apenas os preços normalmente praticados por países americanos e europeus".

 

De acordo com a relatora, a partir da análise dos próprios fundamentos do auto de infração, não há indícios de adulteração material de documentos fiscais com o intuito de promover o recolhimento a menor dos tributos devidos pela apelante, tampouco de falsidade ideológica no que diz respeito aos valores indicados para a operação.

 

"Impõe-se, portanto, a exclusão da tipificação de subfaturamento da importação, uma vez que os valores e mercados utilizados pela RFB como parâmetro não podem ser integral e fielmente aplicáveis ao presente caso, que envolve importação de mercadoria adquirida de fornecedor localizado na China", afirmou a desembargadora Maria do Carmo.

 

A magistrada finalizou seu voto destacando que a suposta ocorrência de subfaturamento em relação ao preço do produto importado ou a falsa declaração quanto à natureza da mercadoria, por si só, não constituem hipóteses de aplicação da pena de perdimento dos bens.

 

Processo 0016106-37.2012.4.01.3400

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Sobe teto para tributação simples de lucro

Empresa cuja receita bruta total tenha sido de até R$ 78 milhões poderá optar pelo sistema de lucro presumido Para tributaristas consultados, limite deveria ir a ao menos R$ 90 mi para recuperar inflação COLABORAÇÃO PARA A FOLHA O governo voltou a aumentar, em 8,33%, os limites de receita bruta para que as empresas possam optar pelo regime de tributação do IR com base nos lucros real e presumido a partir de 1º de janeiro de 2014. No início de abril, o aumento havia sido de 50%. Assim, somados os dois aumentos (50% e 8,33%), os novos valores foram reajustados em 62,5%. Segundo a lei nº 12.814, publicada no "Diário Oficial" da União de sexta, a empresa cuja receita bruta total no ano anterior tenha sido de até R$ 78 milhões poderá optar pelo lucro presumido. No caso de atividade inferior a 12 meses, o limite para essa opção valerá para a empresa com receita bruta de até R$ 6,5 milhões por mês. LUCRO REAL A mesma lei estabelece que estão obrigadas à apuração do lucro real as empresas cuja receita bruta total no ano anterior seja superior a R$ 78 milhões. No caso de atividade inferior a 12 meses, terá de optar pelo lucro real a empresa que tiver receita bruta superior a R$ 6,5 milhões/mês. Os limites atuais são de R$ 48 milhões e R$ 4 milhões. A lei publicada na sexta-feira é resultante da conversão, com emendas pelo Congresso, da medida provisória nº 594. Assim, os valores definidos em abril pela medida provisória nº 612 (R$ 72 milhões e R$ 6 milhões, respectivamente) não têm mais validade. INSUFICIENTE Apesar de positiva, a elevação do teto de faturamento é considerada insuficiente para corrigir a inflação dos últimos dez anos, quando havia ocorrido o mais recente reajuste do limite. Para tributaristas e empresários consultados, o limite deveria variar de R$ 90 milhões a R$ 96 milhões. Pelo IGP-M da FGV, o valor atualizado até janeiro de 2013 seria de R$ 94 milhões. Empresas de médio porte do setor de serviços devem ser as mais beneficiadas pela ampliação do teto. No caso das indústrias, cálculo da Fiesp a partir de números do IBGE aponta que 1.200 empresas podem se beneficiar, equivalendo a 270 mil postos de trabalho (4,5% do total).

Folha de S.Paulo

Multa em recurso protelatório não inibe direito de recorrer em outra fase processual

STJ

A falta de pagamento prévio de multa aplicada em recurso inadmissível ou infundado, com intuito protelatório, não impede a apresentação de recurso em outras instâncias e em outras fases processuais. 

A empresa havia sido multada pelo STJ, conforme a regra prevista no artigo 557, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil (CPC), por interpor agravo regimental em recurso especial – que foi considerado protelatório – ainda na fase de conhecimento. Na fase de cumprimento da sentença, a empresa apresentou agravo de instrumento contra decisão do juiz que tratava de matéria diversa daquela discutida no STJ. 

O parágrafo 2º do artigo 557 diz que, "quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor". 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), com base nessa regra, não conheceu do agravo de instrumento, já que a multa aplicada pelo STJ só foi recolhida após a sua interposição. De acordo com o TJRS, o pagamento prévio da multa era condição para admissão do agravo e, portanto, a liquidação tardia da multa seria suficiente para impedir a apresentação de qualquer recurso. 

A empresa alegou que é ilegal a exigência do recolhimento de multa como condição para a interposição do recurso que versa sobre matéria distinta, fixada por outro órgão jurisdicional e em outra fase processual. Inconformada com o acórdão de segundo grau, interpôs recurso no STJ para que o Tribunal se manifestasse sobre a interpretação do dispositivo. 

Ética processual 

A Quarta Turma reformou o entendimento do TJRS. Explicou que o CPC, com intuito de manter a autoridade das ordens judiciais, a ética processual entre as partes litigantes e a efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, impõe multas para aqueles que abusam do direito processual e agem com má-fé no processo. 

Para os ministros, o depósito prévio da multa apenas impede a "análise do mérito de recurso subsequente que vise impugnar a mesma matéria, já decidida, e em razão da qual foi imposta a sanção". 

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso, o fato de a empresa fazer ou não o pagamento da multa aplicada pelo STJ não interfere na interposição de recurso em outra fase processual para questionar matéria diversa. 

A Turma decidiu que "o recolhimento prévio da multa é condição de admissibilidade de eventual recurso interposto apenas contra o próprio acórdão em que aplicada a sanção"; porém, essa condição não se estende a nenhuma outra decisão contra a qual se pretenda futuramente recorrer, em fase processual diversa. 

Com esse entendimento, a Quarta Turma deu provimento ao recurso da Brasil Telecom e estabeleceu que o tribunal de origem examine o agravo de instrumento. 

REsp 1354977

DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS COMO PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE NA FASE DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A CESSÃO DE MÃO DE OBRA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS COMO PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE NA FASE DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A CESSÃO DE MÃO DE OBRA.

Na cobrança de contribuições previdenciárias realizada com base na redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, não é lícita a autuação da tomadora de serviços sem que antes tenha havido a fiscalização da contabilidade da prestadora de serviços executados mediante cessão de mão de obra. O art. 31 da Lei n. 8.212/1991, em sua redação original, reconhece a existência de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviços pelas contribuições previdenciárias incidentes sobre a cessão de mão de obra. A referida solidariedade, entretanto, ocorrerá na fase de cobrança do tributo, pressupondo, desse modo, a regular constituição do crédito tributário, cuja ocorrência, antes da vigência da Lei n. 9.711/1998 — que deu nova redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/1991 —, demandava a fiscalização da contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra, devedora principal da contribuição previdenciária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.348.395-RJ, Segunda Turma, DJe 4/12/2012, e AgRg no REsp 1.174.800-RS, Segunda Turma, DJe 23/4/2012. AgRg no REsp 1.194.485-ES, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), julgado em 26/2/2013.

 

 

 

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS DO IPERGS COM CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS DO IPERGS COM CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Os precatórios emitidos por dívidas do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul — IPERGS não podem ser utilizados para compensar créditos tributários de titularidade do Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes citados: AgRg no AREsp 113.781-RS, Segunda Turma, DJe 15/2/2013; e AgRg no REsp 1.238.247-RS , Primeira Turma, DJe 13/6/2012. AgRg no AREsp 48.935-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/3/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA.

A autoridade fiscal não pode condicionar a liberação de mercadoria importada à prestação de garantia no caso em que a retenção da referida mercadoria decorra da pretensão da Fazenda de efetuar reclassificação tarifária. Precedente citado: AgRg no Ag 1.183.602-RS, Primeira Turma, DJe 7/6/2010. AgRg no REsp 1.227.611-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 19/3/2013.

Câmara aprova texto principal da MP dos Porto

CONTRA O RELÓGIO

Câmara aprova texto principal da MP dos Portos

A Câmara dos Deputados aprovou nesta terça-feira (14/5), em votação simbólica, o texto principal da MP dos Portos (Medida Provisória 595), que estabelece novas regras para as concessões, arrendamentos e autorizações de instalações portuárias, públicas ou privadas. Os destaques e emendas ainda terão que ser votados. Eles alteram o texto do senador Eduardo Braga (PMDB-AM), aprovado pela Comissão Mista do Congresso Nacional.

Foram apresentados 39 dispositivos, entre destaques de bancadas e emendas aglutinativas, que visam a modificar o texto aprovado. Desses, 12 foram retirados pelos autores. Com isso, é necessária a votação de nove emendas aglutinativas e 18 destaques de bancadas, mas os autores de alguns desses dispositivos poderão ainda pedir a retirada deles e, assim, eles não serão apreciados.

Foram muitas horas de discussão, tumultos e obstrução em plenário até que os deputados conseguissem aprovar o texto principal da MP. Depois de concluída a votação na Câmara, a medida provisória será encaminhada para votação no Senado Federal. Se ela não for apreciada até quinta-feira (16), perderá a eficácia.

"A MP é fundamental para a sorte dos portos do país, chamando a iniciativa privada para resolver a questão. Enquanto esteve na mão do governo, o serviço ficou ineficiente e caro", afirma Fabio Martins di Jorge, do escritório Peixoto e Cury Advogados.

Ele defende que, caso a MP não seja aprovada, o governo reedite-a. Di Jorge não vê com bons olhos a possilbilidade levantada por membros do doverno de tratar da questão via decreto. "O investimento privado conservador não vai investir no serviço público que decorre de decreto, porque tem medo que ele seja julgado inconstitucional".

Mesma opinião tem Felippe Breda, advogado e responsável pela área aduaneira do escritório de advocacia Emerenciano, Baggio e Associados. "As concessões estão vigorando por lei. Um decreto não pode alterar o que está previsto em lei. Se o governo quiser regular por decreto, vai ter discussão", afirma.

Ele afirma que o regime jurídico dos portos é complexo, especialmente por conta da atuação do Órgão Gestor de Mão de Obra (Ogma), que congrega os sindicatos dos trabalhadores portuários. "Com a modernizaçãos portos, esses trabalhadores seriam transferidos para a CLT e, assim, eles temem perder algumas benesses." Entre as prerrogativas do Ogma está a contratação obrigatória de trabalhadores indicados pelo sindicato, explica.

Outra questão é o prazo das concessões. A MP prevê 25 anos de concessão renováveis por outros 25, mas congressistas defendem 20 anos renováveis por mais 20. "São interesses de alguns grupos econômicos que querem explorar as concessões num prazo menor que o defendido pelo governo", diz Breda. Outro ponto polêmico diz respeito à exploração do porto público e a carga de terceiro. "Há uma tendência de quem opera porto público de não permitir a operação da carga de terceiro em porto privado, porque isso de certa forma esvazia o porto público, que tem outros interesses que não o desempenho." Com informações da Agência Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-mai-14/camara-deputados-aprova-texto-principal-mp-portos

Arbitramento de lucro é alvo de contestações no Carf

CÁLCULO POLÊMICO

Arbitramento de lucro é alvo de contestações no Carf

Por Victor Vieira

Medida originalmente excepcional, o uso recorrente de arbitramento de lucro para apurar tributos pelo Fisco é alvo de controvérsias no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Em vários casos, o Carf tem analisado a necessidade do arbitramento e determinado o reexame dos documentos apresentados pelas empresas. Esse entendimento foi usado, em novembro de 2012, na análise de recurso de uma exportadora de café do Espírito Santo contra a Fazenda Nacional. Segundo o relator, o advogado Maurício Pereira Faro, o arbitramento de lucro deve ser usado somente quando for demonstrada a impossibilidade de se confiar na escrituração do contribuinte ou a sua imprestabilidade para apurar o tributo devido.

Nesse processo, o Fisco cobrava o Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido referentes aos quatro trimestres do ano de 2003, por causa da existência de receitas não contabilizadas, inconsistência entre os arquivos eletrônicos e os demais registros contábeis e falta de notas fiscais relativas à compra e venda de café.

De acordo com a fiscalização, o arbitramento de lucro foi necessário porque "a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, em virtude dos erros e falhas verificados pela fiscalização". Já a exportadora impugnou o auto de infração, sob o argumento de que a omissão de poucas notas fiscais e de livro contábil não essencial não configuram requisitos necessários para autorizar o arbitramento do seu lucro. Alegou ainda ter apresentado documentos e extratos bancários, atendendo a todas as solicitações da fiscalização.

A companhia de café afirmou que somente uma pequena parcela da receita bruta foi questionada pela fiscalização, o que não justifica o método do arbitramento. Para ela, a apuração do tributo deveria ser feita a partir de "método eleito pela empresa, afastando eventuais deduções, se fosse o caso, nos termos do artigo 24, da Lei 9.249/95, c/c 42, da Lei 9.430/96". Em sua decisão sobre os apelos, a Fazenda afirmou que o arbitramento era cabível, já que havia contas bancárias em nome de terceiros e a escrituração não era confiável, o que impediria que se determinasse a efetiva movimentação financeira da empresa.

Para o conselheiro Maurício Faro, no entanto, "a afirmativa de que a simples existência de movimentação financeira em conta de terceiro já afastaria a possibilidade de real verificação da movimentação financeira tem aplicação genérica, não se aplicando ao caso dos autos onde a conta foi contabilizada e a receita foi oferecida à tributação". Além disso, segundo o relator, a não retificação dos livros fiscais apontados pela fiscalização possibilitariam apenas a eventual sonegação de ICMS, o que está fora da competência federal. Por ser medida extrema, Faro afirmou que o arbitramento não se justificou nos autos e deu provimento ao recurso da exportadora.

Matemática questionável
Boa parte das contestações sobre o arbitramento de lucro tem origem em falhas na conduta dos auditores. Para o especialista Olavo Leite, sócio do escritório Fiad, Leite, Simões Corrêa Advogados, o procedimento exige a chance de contraditório do contribuinte. "Isso não acontece em todos os casos. Quando os documentos da empresa demonstram ao Fisco que a irregularidade pode ser individualizada e quantificada, o arbitramento é desnecessário, de acordo com a jurisprudência majoritária do Carf", aponta. Mas se o contribuinte apresenta os extratos e livros contábeis após o prazo limite definido pela Fazenda, o arbitramento não é invalidado, conforme a Súmula 59 do Conselho.

Segundo o tributarista Fernando Scaff, o problema é que a imposição do valor de lucro é rotineiramente usada como penalidade pelo Fisco. "São comparadas empresas sem equivalência. Não é possível arbitrar o lucro de um restaurante pequeno a partir do faturamento de uma rede maior", exemplifica. Não há orientações detalhadas de metodologias para arbitramento, porém é importante que o fiscal esclareça e justifique os parâmetros escolhidos. "É complicado estabelecer um padrão, pois a fixação desses valores se dá caso a caso. Seria interessante um trabalho mais demorado, em que o fiscal fosse à empresa várias vezes e conhecesse o tipo de atividade desenvolvida", sugere.

A advogada e professora da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas Vanessa Canado concorda com a dificuldade para estabelecer uma recomendação genérica. "A previsão legal, na prática, não reduziria o grau de subjetividade. O que falta é vinculação entre o trabalho dos auditores com a jurisprudência fixada pelo Carf para as hipóteses de arbitramento", observa. 

Clique aqui para ler a decisão.

http://www.conjur.com.br/2013-mai-15/parametros-arbitramento-lucro-sao-alvos-contestacao-carf

Victor Vieira é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 15 de maio de 2013

1ª Turma analisará RE que discute criminalização de pessoa jurídica

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) irá analisar Recurso Extraordinário (RE 548181) no qual se discute um crime ambiental ocorrido no Estado do Paraná, supostamente de responsabilidade da Petrobras. A Turma deverá analisar questão envolvendo a criminalização de pessoa jurídica.

A decisão, unânime, foi tomada no exame de um recurso (agravo regimental) interposto contra decisão do ministro Menezes Direito (falecido) que, em abril de 2009, negou seguimento (arquivou) ao RE por entender que seria necessário o reexame detalhado e aprofundado de provas, procedimento inviável na sede de recurso extraordinário.

Segundo a atual relatora do processo, ministra Rosa Weber, um duto da Petrobrás estourou no estado poluindo dois rios e áreas ribeirinhas. Após o recebimento da denúncia, foi instaurada ação penal contra a Petrobras, o presidente da empresa e o superintendente da unidade da refinaria em Araucária, no Paraná.

Durante a sessão da Primeira Turma desta terça-feira (14), a relatora lembrou que a Segunda Turma da Corte concedeu habeas corpus determinando o trancamento da ação penal com relação ao presidente da Petrobras, com fundamento de que não haveria nexo de causalidade para que o presidente da empresa fosse responsabilizado criminalmente.

O agravo regimental – provido hoje (14) por unanimidade dos votos a fim de que o RE seja julgado pela Primeira Turma – foi interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) contra ato do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ao julgar recurso de autoria da Petrobras, o STJ determinou o arquivamento da ação penal contra o superintendente da empresa, assegurando a ele mesma decisão dada ao presidente da empresa, que também teve ação penal arquivada. Aquela Corte entendeu também que, uma vez excluída a imputação aos dirigentes, a pessoa jurídica não poderia estar sozinha a fim de ser responsabilizada no âmbito da ação penal.

"Há uma questão constitucional maior envolvida", ressaltou a relatora. A ministra Rosa Weber afirmou que a matéria diz respeito ao conteúdo do artigo 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal, sobre "condicionar a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica a uma identificação e manutenção na relação jurídico-processual da pessoa física".

STF

Acordos Internacionais e isenções internas. Não discriminação.

ESTABELECIDA A ISENÇÃO DO IPI, POR LEI, A DETERMINADOS PRODUTOS NACIONAIS, TAL ISENÇÃO SE ESTENDE A IDÊNTICOS PRODUTOS IMPORTADOS DO EXTERIOR DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DO GATT, POR FORÇA DO ART. III, PARTE II DO REFERIDO TRATADO E DO ART. 98 DO CTN. PRECEDENTES. RE CONHECIDO E PROVIDO.

(RE 86035, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/1976, DJ 31-12-1976)

 

 

RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPI. ISENÇÃO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO POR PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. SÚMULA Nº 575/STF. FUNDAMENTO INATACADO.

1. A mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se à isenção do imposto de circulação de mercadorias concedida a similar nacional. Fundamentação recursal deficiente.

2. Recurso especial desprovido.

(REsp 1141647/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 08/02/2010)

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO DE DERIVADO DE VITAMINA "A" DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E IPI. PREVALÊNCIA DO ACORDO INTERNACIONAL DEVIDAMENTE INTEGRADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA REVOGAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA SUPERVENIENTE (ART. 98 DO CTN). PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO.

(REsp 112.550/SP, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/03/1998, DJ 11/05/1998, p. 69)

Receita Federal realiza 2º Fórum Aduaneiro

Publicado em Segunda, 13 Maio 2013 18:14 |  Redação EM TEMPO

Com o objetivo de aperfeiçoar e de estreitar o relacionamento entre a fiscalização aduaneira e os interventores do comércio exterior, a Receita Federal realizará na próxima quarta-feira (15), o '2º Fórum Aduaneiro da Alfândega do Porto de Manaus'.

Com a participação das maiores empresas importadoras e exportadoras do Polo Industrial de Manaus, de despachantes, de transportadores, além de representantes dos terminais portuários de Manaus, da Federação das Indústrias do Amazonas, do Centro da Indústria do Estado do Amazonas e da Associação Comercial do Amazonas, o evento dará continuidade aos assuntos tratados na primeira edição do Fórum que ocorreu em março passado.

Necessidade de melhorias nos sistemas de importação, padronização na interpretação da legislação e dos prazos das rotas de trânsito aduaneiro, serão alguns dos assuntos debatidos.

No '1º Fórum Aduaneiro', por meio de grupos de discussão, foi realizado um levantamento dos principais problemas enfrentados pelos intervenientes do comércio exterior na cidade de Manaus e foram apresentadas sugestões de soluções para cada dificuldade detectada.

O documento produzido, na ocasião, foi entregue ao inspetor Osmar Felix de Carvalho, que se
comprometeu em estudar, com sua equipe, cada demanda apresentada.

Além da apresentação das respostas às demandas do primeiro fórum, essa edição prevê a criação de grupos de trabalhos com representantes das várias categorias de profissionais.

Os presentes também apresentarão suas opiniões em relação aos trabalhos realizados pela Alfândega do Porto de Manaus. Todos os assuntos debatidos serão direcionados aos grupos de trabalhos.

http://www.emtempo.com.br/editorias/economia/4790-receita-federal-realiza-2-f%C3%B3rum-aduaneiro.html

Consequências da inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e Cofins-importação

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 20.03.2013, julgou inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços, conforme determinava a segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937.

Nesse sentido, considerou inconstitucional o dispositivo legal acima quanto à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços, por ofensa ao artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra 'a', da Constituição Federal, nos termos definidos pela Emenda Constitucional nº 33/2001, que prevê o "valor aduaneiro" como base de cálculo para as contribuições sociais.

Acertou em cheio o STF, na medida em que a definição jurídica de valor aduaneiro para o Direito brasileiro é aquela conferida pelo Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio - GATT, acordo multilateral do qual o Brasil é signatário, promulgado pelo Decreto Legislativo nº 1.355/1994, que determina que o valor aduaneiro é:

"o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação."

No acordo do GATT foram feitas ressalvas, pelas quais os países signatários poderiam incluir no conceito de valor aduaneiro os custos necessários para a realização da importação, como aqueles com transporte, carga, descarga e seguro.

Por essa ressalva foi que o Brasil adotou o valor aduaneiro com a inclusão dos custos inerentes à importação, que prevê a inclusão dos custos com o transporte da mercadoria importada até a entrada no território aduaneiro, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio associados ao transporte, acrescidos ainda do seguro da mercadoria durante essas operações.

Inconstitucional, portanto, que a lei tributária altere a definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal (art. 110, do CTN), como aquele que define o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, inciso II, da CF).

Na medida em que a referida decisão decorre de um processo singular (inter partes), que não tem efeito vinculante, uma das consequências é a necessidade de ajuizamento de ação pelos demais contribuintes, para fins da não inclusão de ICMS, e PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do PIS/COFINS-importação, agora com muito mais fundamento nesse precedente do STF, caso não se tenha a extensão dos efeitos erga omnes à decisão supra, com a edição de Súmula Vinculante, pelo fato de a questão estar afeta à sistemática da Repercussão Geral, com multiplicidade de controvérsia quanto ao tema (543, 543-A e 543-B do CPC), como na prática vem fazendo o STF em processos nessas condições.

Ainda que a decisão não tenha efeitos vinculantes e tenha cabimento a oposição de Embargos de Declaração, para fins de modulação de efeitos, sabe-se bem que o STF julga questão jurídica objetiva de ofensa à Carta Mãe, razão pela qual ações com o mesmo objeto seguirão a mesma sorte do julgado primogênito acima, em não sobrevindo, como dito, Súmula Vinculante.

A modulação de efeitos é o mecanismo pelo qual o STF determina se a decisão vale (i) retroativamente desde sempre (ex tunc), (ii) do julgamento para frente (ex nunc) ou (iii) em outro momento no futuro (pro futuro), conforme previsão do art. 27 da Lei nº 9.868/99 (01), que só tem cabida em ações de controle concentrado (erga omnes).

Em nossa modesta opinião, reputamos absolutamente inconstitucional o aludido art. 27, pois nosso sistema constitucional não admite a modulação da norma inconstitucional, tal e qual levado a cabo pela Lei nº 9.968/99, por termos um sistema misto cuja declaração de inconstitucionalidade em ações de controle concentrado (erga omnes) e difuso (inter partes) é sempre retroativo.

Todavia, a jurisprudência do STF quando da primeira modulação feita em matéria tributária, decidindo a respeito do prazo decadencial e prescricional das cobranças do INSS (Súmula Vinculante nº 8 (02)), deu uma diretriz aos contribuintes no sentido seguinte: (i) quem pagou e não discutiu = norma válida (constitucional); (ii) quem discutiu e não pagou = norma inválida (inconstitucional); (iii) quem discutiu e pagou = norma inválida (inconstitucional), com direito à restituição/repetição do tributo e (iv) quem não pagou e não discutiu - norma inválida (inconstitucional).

Portanto, em conclusão, o recado do STF aos contribuintes em matéria tributária é muito claro, mostrando imperioso, sempre, o ajuizamento de ação judicial para reconhecimento do direito ao crédito dos pagamentos feitos nos últimos cinco anos e reconhecimento de norma inconstitucional.

Notas

(01) Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

(02) Súmula Vinculante 8:
"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Precedentes RE 560.626, RE 556.664, RE 559.882, RE 559.943, RE 106.217, RE 138.284.

Felippe Alexandre Ramos Breda 
Pós-Graduado em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP-COGEAE. 

http://www.fiscosoft.com.br/a/63f5/consequencias-da-inconstitucionalidade-da-base-de-calculo-do-pis-e-cofins-importacao-felippe-alexandre-ramos-breda

Procedimentos aduaneiros especiais e o sigilo bancário

Os procedimentos aduaneiros especiais de fiscalização das INs 1.169/011 (que revogou a 206) e 228/02 implicam em pedido de extratos bancários pela autoridade aduaneira para prova da regularidade das operações em Comércio Exterior.

Tal se dá diante do objeto de cada qual. A IN/SRF nº 1.169 diz de perto com a carga (preço, classificação fiscal e toda e qualquer irregularidade passível de aplicação da pena de perdimento à mercadoria). A IN/SRF nº 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade econômica, financeira e operacional para atuar no Comércio Exterior.

Assim, muitas vezes a autoridade aduaneira exige a apresentação de extratos bancários sob pena de, em não sendo atendida essa exigência, caracterizar a prática de infração pelo contribuinte. Seja para aplicar a pena de perdimento (1.169), ou tachá-lo de inexistente de fato ou pessoa interposta (228).

Como lidar com esses dois princípios sensíveis da República: (i) direito de fiscalização do Estado; e (ii) sigilo e garantias individuais?

O contribuinte pode fazer prova contra si (princípio da não auto-incriminação)? Pode ser considerado culpado sem processo final, diante do princípio da presunção da inocência, caso recuse fornecer tais dados bancários à Receita? A Receita pode exigi-los sem ordem judicial?

O cerne da questão - de fundo - deriva do advento da LC n. 105/01, que inaugurou o entendimento de que os agentes fiscais, de ofício, em curso de procedimento fiscalizatório estariam autorizados a requisitar movimentações (extratos) bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade de ordem judicial.

A LC n. 105/01 e o Dec. 3.724/2001 são objeto de várias Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (2390-0/DF; 2386-1/DF, dentre outras).

A dúvida: sigilo fiscal é direito absoluto enquadrado no art. 5º, inciso XII, da CRFB/88?

Alguns doutrinadores aduzem que sua quebra é insuscetível até por meio de ordem judicial, já que, interpretando-se a parte final do art. 5, XII, só o sigilo telefônico admite quebra com autorização judicial.

Diante da não prorrogação da CPMF e com a edição da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 802/08, essa polêmica reacendeu.

A Instrução Normativa 802/2007 passou a obrigar às instituições financeiras a repassar informações dos correntistas que movimentem, por semestre, mais de R$ 5 mil - ou R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas-, com fundamento na LC n. 105/01 e no Dec. 3.724/01.

O ministro do STF Marco Aurélio Mello, em matéria publicada no final de dezembro de 2007 no Jornal de Brasília/DF, atacou a citada IN, comentando: "Essa generalização da quebra do sigilo bancário, que é cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição, presume que todos sejam salafrários, e chega a ser bisbilhotice. A presunção é de que sejamos minimamente honestos. Se houver indícios de sonegação, a Receita e o Ministério Público têm de recorrer ao Judiciário, que tem o poder de decretar a quebra de sigilos bancários."

A Confederação Nacional das Profissões Liberais ingressou no STF com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4006, com pedido de liminar, pugnando que a quebra de sigilo autorizada pela IN desrespeita a Constituição, que em seu artigo 5º, XII, afirma que o sigilo só pode ser afastado por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Contudo, recentemente, o STF, pelo Pleno, acabou por voltar atrás na decisão que havia proferido na medida cautelar negada na Ação Cautelar nº 33, na qual a contribuinte buscava impedir que a Receita Federal tivesse a acesso a seus dados bancários sem a autorização do Poder Judiciário, conforme autoriza da Lei Complementar nº 105/01 e o Decreto 3.724/01. Julgando o próprio Recurso Extraordinário nº 389.808, ao qual a Ação Cautelar nº 33 buscava atribuir efeito suspensivo, o STF entendeu que o Estado tem poder para investigar e fiscalizar, mas a decretação da quebra de sigilo bancário só pode ser feita mediante ordem emanada do Poder Judiciário.

Ainda que digam que a decisão supra (RE nº 389.808-PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15-12-2010) não reflita a orientação jurisprudencial dos atuais componentes do Pretório Excelso, os quais acompanhariam o entendimento em sentido contrário, capitaneado pelo eminente Min. Joaquim Barbosa (por ocasião do julgamento da AC 33 MC/PR), indagamos, à vista da decisão supra do Supremo, se o pedido unilateral pela Receita dos dados Bancários pode ser aceito?

Devemos refletir sobre o assunto.

Felippe Alexandre Ramos Breda.Advogado e Consultor. Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela PUC/SP. Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/COGEAE. Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.

Leia em:http://www.comexdata.com.br/index.php?PID=1000000486#ixzz2TCpptRl3

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE IPI sobre importação não pode diferenciar país de origem

Por Tadeu Rover

"O princípio da seletividade do IPI refere-se exclusivamente à essencialidade do produto e não à sua procedência. Portanto, a diferenciação das alíquotas do IPI somente poderia ser implementada conforme o caráter essencial ou supérfluo do veículo importado e nunca em razão da sua procedência".

Esse foi entendimento adotado pelo juiz federal Hamilton de Sá Dantas, titular da 21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao declarar inconstitucional o artigo 3º do Decreto 7.567/2011, referente à discriminação quanto ao país de origem de veículo importado na cobrança do IPI.

No caso, a Caoa Montadora de Veículos ingressou com ação ordinária pedindo redução do IPI em relação aos seus automóveis importados da Ásia. A empresa afirmou ser inconstitucional a parte do artigo 3º do Decreto 7.567/2011 que limita uma redução do IPI aos veículos importados procedentes do México e dos países integrantes do Mercosul.

Em sua defesa, a União alegou que "o déficit em sua balança comercial autoriza a limitação do benefício de redução das alíquotas do IPI", destacando que "os veículos importados da Coréia do Sul e da China aumentaram significativamente nos últimos anos".

Porém, para Hamilton de Sá Dantas, "eventual déficit na balança comercial do Brasil não tem o condão de autorizar a subversão do princípio da seletividade do IPI".

Na sentença, o juiz citou a lição de Luciano Amaro: "Traço característico do IPI é a seletividade em função da essencialidade do produto, o que dirige as maiores atenções desse imposto para bens suntuosos ou supérfluos, e tende a afastá-lo ou atenuá-lo no caso de produtos essenciais".

Seguindo esse entendimento, considerou flagrante a inconstitucionalidade do artigo 3º do Decreto 7.567/2011, que diz: "No caso de importações realizadas por empresa habilitada nos termos deste Decreto, a redução de alíquota de IPI aplica-se aos produtos de que trata o Anexo I, quando de procedência estrangeira originários de países signatários dos acordos promulgados pelos Decretos n. 350, de 21 de novembro de 1991, e n. 4.458, de 5 de novembro de 2002".

Em sua argumentação, o juiz federal explicou que a Medida Provisória 540/2011, em seu artigo 6º, dispôs, como regra geral, que sejam respeitados os acordos internacionais dos quais o Brasil seja signatário. "Dessa forma, se a MP ressalva que deveriam ser respeitados os acordos internacionais, tem-se que os critérios estabelecidos na norma regulamentadora (Decreto 7.567/2011) não podem impor limitações no sentido de especificar que somente as importações realizadas de países signatários dos Países do Mercosul e do Mexido têm direito ao benefício fiscal em questão", explica.

O juiz lembrou que a Caoa importa veículos da Coréia do Sul, país signatário do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), segundo o qual deve ser dado tratamento tributário isonômico entre produto nacional e importado.

Ao concluir, Hamilton de Sá Dantas registra que cabe ao Poder Executivo fixar as alíquotas do IPI. "No entanto, a discricionariedade do poder regulamentar, por meio de Decreto, requer sejam atendidas as condições legais, que, no caso, é o respeito a todos os Tratados Internacionais do qual o Brasil faz parte, sem especificação deste ou daquele, no caso concreto."

Conjur 

STF nega recurso sobre dedução da CSLL da base de cálculo do IR de empresas

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão desta quinta-feira (9), a apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 582525, em que o Banespa S/A Serviços Técnicos Administrativos e de Corretagem de Seguros contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) no sentido de não ser possível dedução da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - na apuração da sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).

A análise do recurso foi retomada hoje com o voto do ministro Teori Zavascki (que sucedeu o ministro Cezar Peluso, autor do pedido de vista que havia interrompido o julgamento).

Prevaleceu o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa (presidente), que negou provimento ao recurso após rejeitar o argumento da empresa de que a CSLL seria uma despesa operacional necessária à atividade empresarial devendo, por esta condição, ser deduzida do lucro real. Ao acompanhar o relator, o ministro Teori lembrou que a CSLL, instituída pela Lei 7.689/1988, destina-se ao custeio da Previdência Social e tem como base de cálculo o valor do resultado do exercício, no período-base de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, antes da provisão para o Imposto de Renda.

"Aos argumentos trazidos pelo ministro-relator, que rebateu a tese da recorrente, acrescenta-se que a CSLL, por ser uma contribuição apurada sobre o lucro líquido e em momento anterior à apuração do próprio Imposto de Renda, não constituiu uma despesa operacional, mas sim uma parte do lucro real, reservada para o custeio da Previdência Social, nesse sentido é a previsão do impugnado artigo 1º da Lei 9.316/96", afirmou o ministro Teori.

Também votaram na sessão de hoje, acompanhando o relator, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O ministro Marco Aurélio, que já havia proferido voto antes do pedido de vista, foi o único a divergir.

O ministro Fux ressaltou que os conceitos de lucro e de renda são conceitos legais, na medida em que dependem de diversas operações, não se confundindo com o conceito abstrato e coloquial de lucro puro. "Porque, a levar-se em consideração este conceito, uma pessoa física só pagaria imposto de renda depois de deduzir tudo o que gasta por mês, sendo que, às vezes ela até termina o mês deficitária, e então não pagaria absolutamente nada de imposto de renda? 

Na verdade, esse lucro que é tributável decorre de um comando legal e, no campo do direito tributário, dois princípios são muito caros: o da legalidade (e aqui impede a dedução pretendida pela empresa) e o da ausência da limitação constitucional do poder de tributar. E isso foi obedecido no caso em foco", concluiu.

Como essa matéria teve repercussão geral reconhecida pelo STF, a decisão deste julgamento deverá ser aplicada por outros tribunais em todos os processos semelhantes.

RE 582525

É NULA FISCALIZAÇÃO QUE QUEBRA SIGILO SEM ORDEM JUDICIAL

Fato comum no cotidiano, a fiscalização tributária tira o sono de muitos empresários e pessoas físicas.  Munidos de Mandado de Procedimento Fiscal, o fisco inicia os procedimentos de fiscalização bombardeando o contribuinte com intimações  solicitando documentos e ameaçando impor multa e sações pela falta de entrega das informações e documentos no prazo solicitado.

 

Ocorre que dentre as inumeras informações e documentos solicitados, em muitas vezes estão exigência ilegais e descabidas, em especial informações sigilosas como extratos bancários e demais informações acerca de depósitos e movimentações financeiras.

No entanto, em que pese a princípio esta prerrogativa do fisco prevista na Lei Complementar n.º 105/2001 em intimar o contribuinte para exibir extratos bancários e demais informações financeiras, o Pleno do Supremo Tribunal Fedral STF, justificando o princípio da dignidade da pessoa humana, atribuiu que o cidadão tem direito constitucional à inviolabilidade de suas informações pessoais, dentre elas, a bancária, de maneira que foi extirpada do ordenamento jurídico a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial.

Isto porque , o sigilo, in casu, deriva da inviolabilidade do sigilo de dados, preconizada no art. 5º, XII, da Constituição da República.

 

Portanto,  embora na maioria dos casos alegue o Fisco que a quebra do sigilo bancário ocorre tão somente para fins de acesso aos dados cadastrais do contribuinte, entendemos que a decisão do STF deve ser respeitada e o Fisco deve se abster de tal prática, sob pena de ter seus atos ANULADOS pelo judiciário.

 

Nesse contexto, tendo em vista a decisão proferida mencionada pelo Plenário da Suprema Corte, em que foi dada interpretação conforme a Constituição da República à Lei n.º 9.311/96, à Lei Complementar n.º 105/2001, bem como ao Decreto n.º 3.724/01, para determinar a impossibilidade de afastar-se o sigilo bancário de pessoa natural ou de pessoa jurídica sem autorização judicial, É NULA A FISCALIZAÇÃO QUE QUEBRA SIGILO SEM ORDEM JUDICIAL.

 

Não é outro o entendimento adotado recentemente pelo TRF-3:

 

AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF.

I - Nos termos do caput e §1°-A, do art. 557, do Código de Processo Civil e da Súmula 253/STJ, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento ou a dar provimento ao recurso e ao reexame necessário, nas hipóteses de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior.

II - O Supremo Tribunal Federal, conferindo interpretação conforme a Constituição da República à Lei n. 9.311/96, à Lei Complementar n. 105/2001, bem como ao Decreto n. 3.724/01, decidiu pela impossibilidade de a Receita Federal quebrar o sigilo bancário do contribuinte sem prévia autorização judicial (cf.: RE 389808/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 15.12.10).

III - Entendimento incontrastável que se adota para determinar a abstenção do fornecimento da movimentação financeira relativa ao Mandado de Procedimento Fiscal constante dos autos, sem a devida autorização judicial.

IV - Agravo legal improvido.

(TRF3, AC n.º 2001.61.08.003646-0/SP, Rel. Des. Fed. REGINA COSTA, Sexta Turma, j. 06/09/2012, D.E. 21/09/2012)

 

Por fim, deve o contribuinte buscar o judiciário sempre que houver fiscalização e/ou auto de infração que resultar em intimação para quebra de sigilo sem ordem judicial e saber que ante a decisão do Pleno do STF, está desobrigado a juntar seus extratos e demais documentos de movimentação financeira, sem apresentação de ordem judicial competente.

 

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - Advogado do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, pós graduado em Direito Tributário pela Unisul, Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP