STJ edita novas súmulas

Destaquei as que interessam ao processo fiscal.

 

A Corte Especial do STJ aprovou ontem (05.03), por unanimidade, mais seis súmulas. Os verbetes pacificam oficialmente o entendimento do tribunal sobre variados temas.

 

Súmula nº 417 – “Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto”.  (podemos pleitear o mesmo em execução fiscal?)

 

Súmula nº 418 - “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

 

Súmula nº 419 -  “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.  (serve perfeitamente aos processos de execução fiscal)

 

Súmula nº 420 -  “Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais”.

 

Súmula nº 421 - “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra

a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

 

Súmula nº 422 -  “Os juros remuneratórios não estão limitados nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação".

 

Fonte: STJ.

Gecex aprova direito antidumping definitivo sobre importação de calçados chineses (MDIC)

O Comitê Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior (Gecex) aprovou, nesta quinta-feira (4/3), a aplicação de direito antidumping definitivo, por cinco anos, nas importações de calçados chineses. A alíquota será de US$ 13,85 por par. A medida foi aprovada ad referendum da Câmara de Comércio Exterior (Camex) e passará a valer após publicação no Diário Oficial da União. A reunião do Gecex foi realizada no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC).

 

 O direito antidumping será cobrado sobre as importações brasileiras de calçados chineses que estejam classificados nas posições 6402 a 6405 da Nomenclatura Comum do Mercosul. No entanto, a medida exclui os seguintes itens: sandálias praianas e os utilizados exclusivamente para a prática de alguns esportes como esqui, surf de neve, patinação, lutas, boxe e ciclismo.

 

 A medida também não abrange as importações chinesas de pantufas, sapatilhas para dança, calçados descartáveis, calçados utilizados como item de segurança em unidades fabris, dos calçados fabricados totalmente em material têxtil, sapatos de bebês, cuja parte superior seja totalmente fabricada em tecido, além dos calçados de couro natural, popularmente chamados de alpercatas.

 

A investigação de dumping nas exportações chinesas de calçados para o Brasil foi aberta pelo MDIC em dezembro de 2008, atendendo solicitação da Associação Brasileira de Calçados (Abicalçados). Leia Resolução Camex nº 48 de 9 de setembro de 2009.

 

 

Dumping

 

A prática de dumping, ou a exportação de bens para outros mercados com preços inferiores aos praticados no mercado de origem, é considerada desleal pela Organização Mundial do Comércio (OMC). O direito antidumping é uma medida clássica de defesa comercial utilizada para evitar que produtores nacionais sejam prejudicados por importações desleais.

 

Para a aplicação de um direito antidumping é realizada uma investigação para a verificação de dumping, dano à produção doméstica e o nexo de causalidade entre ambos.

 

Mais informações para a imprensa

Assessoria de Comunicação Social do MDIC

(61) 2027.7190 e 2027.7198

Rachel Porfírio

rachel.porfirio@mdic.gov.br

 

Fonte: MDIC - notícia de 4.3.2010

PREPARAÇÃO DOCUMENTOS PARA O I.R.P.FÍSICA 2010/2009

       Alguns documentos que devem municiar a declaração de IR, pessoa física:

 1)      Informes de rendimentos, (do declarante e seus dependentes).

2)      Alugueis  recebidos  ou pagos (valores mês  a  mês,  nome  e CPF do locador ou inquilino).

3)      Saldos bancários das contas correntes em 31.12.2009.

4)      Extratos de poupança   (rendimentos durante  ex. 2009 e saldo final em 31.12.2009).

5)      Extratos de aplicações financeiras (rendimentos durante  ex. 2009 e saldo final em 31.12.2009).

6)      Documentos de  pagamento, referente a compra ou venda de imóveis, veículos, ações, telefones, consórcios e demais bens adquiridos durante 2009.

7)      Documentos referente benfeitorias realizadas em imóveis ex. 2009 (notas fiscais de material aplicado, recibos ou cópias de cheques ref. ao pagamento de mão de obra).

8)      Despesas médicas, seguros saúde ou convênios, odontológicas, escolares, pensão alimentícia, doações  e contribuições. (Todas com CNPJ ou CPF do emitente).

9)      DARFs ref. carnê leão e ou mensalão recolhidos no exercício de 2009.

10)  Contrato social e alterações, referentes participações societárias.

11)  Relação com nome e data de nascimento e CPF de dependentes (esposa, filhos, pais, etc.).

Lei 11.280/06: reprisemos as mudanças

Reprisemos as principais mudanças imprimidas pela Lei n. 11.280/06 ao Código de Processo Civil:

 

- o juiz pode conhecer de ofício da incompetência de foro a favor do domicílio do réu, nos casos de contrato de adesão (par. único, art. 112 e art. 114);

 

- permite que os Tribunais regulem em seus regimentos internos a prática de atos por meio eletrônico (par. único, do art. 154);

 

- torna a prescrição passível de conhecimento ex officio pelo magistrado, quando do recebimento da ação, ainda na análise dos pressupostos de validade e existência do processo (§ 5º, do art. 219);

 

- prevê novas restrições à distribuição direcionada às ações com pluralidade de litisconsortes (art. 253, II e III);

 

- mitiga formalidade para a suscitação da exceção de incompetência (par. único, do art. 305);

 

- acaba com a celeuma da suspensibilidade à ação rescisória, prevendo expressamente ser ela possível quando conferida tutela antecipada ou medida cautelar, situação esta já verificada em certas decisões judiciais mas contestada em outras (art. 489);

 

- disciplina o pedido de vista aos relatores de recursos (Tribunais), impondo-lhes prazo para a devolução de processos -10 (dez) dias-, e imediato julgamento em caso de não observância do prazo e devolução dos autos (§ 2º e § 3º, do art. 555).

 

Felippe Alexandre Ramos Breda

Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 51

Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 51

 

Declara que na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembarco aduaneiro, na saída da mercadoria do estabelecimento importador e na saída do estabelecimento adquirente por conta e ordem, a emissão da nota fiscal de saída pelo importador por conta e ordem de terceiros será no valor da nota fiscal de entrada, acrescido do ICMS incidente na saída e do valor do IPI recalculado em razão do acréscimo de sua base de cálculo com o ICMS, o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação e com a exclusão do IPI vinculado à importação, este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar.

Valor Aduaneiro x PIS/COFINS-importação

 

Aguarda-se o julgamento da inconstitucionalidade da definição do valor aduaneiro para fins de incidência do PIS/COFINS-importação pelo Supremo (rito da repercussão geral).

 

A base de cálculo criada para essas contribuições, artigo 7º, da Med. Prov. nº 164/2004, estabeleceu o valor aduaneiro como o valor que servisse de cálculo do imposto de importação, acrescido do montante deste próprio imposto, do ICMS e do valor das próprias contribuições (semelhante à famosa cobrança por dentro tão debatida no ICMS, com a inclusão das contribuições e do imposto de importação).

 

Quando a MP em questão foi convertida na Lei nº 10.865/04, considerando a letra “a”, do inciso III, do § 2º, do artigo 149, da Constituição Federal de 1.988, a base de cálculo teve nova definição, pela qual o valor aduaneiro ficou definido como o valor do imposto de importação, do ICMS e das próprias contribuições (art. 7º, da lei n. 10.865/04). Ali se repetiu a cobrança por dentro, ao colocar-se na base de cálculo os valores devidos com as próprias contribuições, mas tirando-se a dupla cobrança do imposto de importação.

 

Diante da multiplicidade de recursos questionando a matéria, o E. STF entendeu pela repercussão geral, objeto da decisão explanada no RE-RG 559607/SC.

 

Ocorre, contudo, data venia, que a definição questionada é absolutamente inconstitucional, por afronta expressa ao artigo 149, § 2º, inciso II, da CF, com a redação conferida pela EC n. 42/03, que possibilitou à União criar o PIS/COFINS incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços cujo resultado se verifique no País por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior (hipótese esta idêntica à cobrança do ISS sobre tal serviço).

 

Isto porque, a definição jurídica de valor aduaneiro para o Direito brasileiro é aquela conferida pelo Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio – GATT, acordo multilateral do qual o Brasil é signatário, promulgado pelo Decreto Legislativo nº 1.355/1994, que determina que o valor aduaneiro é: “o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação.”

 

É ilegal, portanto, inconstitucional, que a lei tributária altere a definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal (art. 110, do CTN), como aquele que define o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, inciso II, da CF).

 

No acordo do GATT foram feitas ressalvas, pelas quais os países signatários poderiam incluir no conceito de valor aduaneiro os custos necessários para a realização da importação, como aqueles com transporte, carga, descarga e seguro.

 

Por essa ressalva foi que o Brasil adotou o valor aduaneiro com a inclusão dos custos inerentes à importação, que prevê a inclusão dos custos com o transporte da mercadoria importada até a entrada no território aduaneiro, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio associados ao transporte, acrescidos ainda do seguro da mercadoria durante essas operações.

 

Felippe Alexandre Ramos Breda

 

 

 

Quebra do Sigilo Bancário em processo fiscal: só com ordem judicial ?

 

Questão pontual é a quebra do sigilo bancário pela administração pública em processos fiscais.

 

Tudo por conta do art. 6º, da Lei complementar n. 105/01, do Dec. 3.724/2001, e Lei n. 10.174/01.

 

É de se ressaltar que a Lei n. 10.174/01 alterou a primitiva Lei n. 9.311/96 (CPMF), passando a permitir o que antes era vedado expressamente, i.e., a utilização das informações decorrentes do cruzamento entre os dados da CPMF e as declarações de renda.

 

O artigo 11, parágrafo 3º, da Lei nº 9.311/96, que instituiu a Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira, tinha a seguinte redação:

 

Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. (…)

 

parágrafo 3º - A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. (g.n.)

 

A Lei nº 10.174/01, alterando-o, disciplinou:

 

"Art. 11- (…) § 3o - A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.  (g.n.)

 

 

Essa mudança legislativa frustrou o pacto social, político e jurídico feito à época da promulgação da lei da CPMF, em 1996.

 

Nele se acordara que as informações financeiras obtidas com a CPMF, principalmente as bancárias (conta-corrente), não poderiam jamais ser utilizadas para a constituição de impostos.

 

Tudo porque, movimentação financeira em conta corrente não reflete renda adquirida ou disponível.   O fisco já atua com presunção a mais, imagina se tivesse acesso à conta bancária das pessoas sem necessidade de ordem judicial !?  Que Festa !

 

Pois bem.   Com o advento da LC n. 105/01, em seu art. 6º, regulamentado pelo Dec. 3.724/2001, e a posterior mudança acima citada pela Lei n. 10.174/01, começou a vigorar entendimento que os agentes fiscais, de ofício, estavam autorizados a requisitar movimentações (extratos) bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade de ordem judicial.

 

Trocando em miúdos, os agentes fiscais passariam a poder quebrar o sigilo bancário dos contribuintes, desde que existente procedimento fiscalizatório em curso (MPF), e as informações requeridas fossem indispensáveis ao procedimento.

 

O problema dessa autorização/interpretação é a odiosa presunção contida no art. 42, da Lei no 9.430/96, que antes era prova a ser produzida pelo Fisco; agora, com a desnecessidade de autorização judicial, o contribuinte é quem faz prova contra a presunção do art. 42 !

 

A LC n. 105/01 e o Dec. 3.724/2001 são objeto de várias Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (2390-0/DF; 2386-1/DF, dentre outras).

 

Enquanto elas não são julgadas (quando forem as questões de estado/econômicas prevalecerão sobre os direitos fundamentais, como se costuma verificar), a peleja no Judiciário tem beneficiado a administração.

 

Não raro são os julgados que entendem correta a autorização de quebra ao fisco.   Os argumentos utilizados são muitos (prevalência do interesse público sobre o individual; que o direito fundamental ao sigilo não é absoluto; que o sigilo não é quebrado porque a administração resguarda as informações para ela própria, delimitadas ao procedimento de fiscalização em curso, etc.).

 

Há, inclusive, decisões judiciais entendendo pela retroatividade da quebra de sigilo pela administração antes da LC n. 105/01, ao estapafúrdio argumento de que se trata de novo critério de apuração ou fiscalização do crédito tributário, na forma do § 1º, do art. 144, do CTN !!!!!

 

Concorda-se com a supremacia do interesse público e de que o sigilo bancário não é absoluto, mas, quanto ao resto, não.

 

Alguns doutrinadores afirmam que os direitos fundamentais são exemplificativos, nesse campo se inserindo o sigilo bancário.

 

O prof. Nelson Nery, além de reputá-lo garantia fundamental, aduz que sua quebra é insuscetível até por meio de ordem judicial, já que, interpretando-se a parte final do art. 5, XII, só o sigilo telefônico admite quebra com autorização judicial.

 

A quebra de sigilo bancário veio prevista pela Lei n. 4.595/64 (Sistema Financeiro, aquela em que os Bancos se escudam para não se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor), que foi recepcionada pela Constituição com status de Lei Complementar (art. 192, caput, da CF).

 

Essa lei previa a quebra de sigilo bancário só por meio de ordem judicial (art. 34).   Quebra esta que também é prevista às Comissões Parlamentares de Inquérito-CPI (art. 58, § 3º, da Constituição Federal), e ao Ministério Público (art. 129, VI, da Constituição Federal), desde que com autorização judicial.

 

Portanto, como o Fisco tem muito poder para o exercício de sua atividade, é certo que a autorização judicial não limitaria esse poder tampouco inviabilizaria sua atividade de fiscalização.   Pelo contrário, colocaria um breque em desmandos e presunções odiosas.

 

Ademais, a quebra bancária pela administração coloca o contribuinte em desvantagem absoluta, invertendo, sobremaneira, as regras de presunção subsumidas às normas legais.

 

Após toda essa celeuma, o debate reacendeu pela não prorrogação da CPMF e com a edição da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 802/08.

 

A Instrução Normativa 802/2007 passou a obrigar às instituições financeiras a repassar informações dos correntistas que movimentem, por semestre, mais de R$ 5 mil – ou R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas-, com fundamento na LC n. 105/01 e no Dec. 3.724/01.

 

O ministro do STF Marco Aurélio Mello, em matéria publicada no final de dezembro de 2007 no Jornal de Brasília/DF, atacou a citada IN, comentando: "Essa generalização da quebra do sigilo bancário, que é cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição, presume que todos sejam salafrários, e chega a ser bisbilhotice. A presunção é de que sejamos minimamente honestos. Se houver indícios de sonegação, a Receita e o Ministério Público têm de recorrer ao Judiciário, que tem o poder de decretar a quebra de sigilos bancários."

 

A Confederação Nacional das Profissões Liberais ingressou no STF com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4006, com pedido de liminar, pugnando que a quebra de sigilo autorizada pela IN desrespeita a Constituição, que em seu artigo 5º, XII, afirma que o sigilo só pode ser afastado por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

 

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) também toucou uma ADIN, mas aduzindo argumento novo, no sentido de que Instrução Normativa da Receita é novo efeito ilegal da aplicação da lei LC 105/01.

 

Aguardamos a posição do STF e a nova CSS...

 

Felippe Alexandre Ramos Breda

 

 

CADIN: apontamento coativo

Com o advento da Lei n. 10.522/02, que disciplinou o Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais (CADIN), um dos maiores tormentos impostos aos devedores do Fisco é a inclusão em tal cadastro.

 

Ele funciona à semelhança do SERASA, i.e., comunica aos órgãos que fornecem crédito (bancos, financeiras e etc.), assim como os oriundos dos Poder Público, a existência de débitos impagos.

 

Tal situação impõe ao inadimplente e pecha de devedor, criando-lhe forte embaraço em seu círculo social e de negócios.

 

A restrição de direitos decorrentes da inserção no cadastro de devedores do governo federal inibe uma série de atividades desenvolvidas pelas empresas (participação em licitações, obtenção de financiamentos/empréstimos, contratação com o poder público, obtenção de Certidão Negativa de Débitos - CND, obtenção de incentivos fiscais, e etc.).

 

A jurisprudência só tem admitido a exclusão do cadastro em hipóteses excepcionais, como: (i) impropriedade da inclusão e do débito verificadas sem a necessidade de prova; (ii) questionamento da dívida com eventual garantia do crédito fiscal; ou (iii) garantido o juízo da execução.

 

A casuística é determinante para a retirada, mas sua admissão tem sido interpretada restritivamente.

 

De há muito os tributaristas clamam por uma sistematização efetiva das leis tributárias, mormente daquelas atinentes ao processo tributário.

 

A lide fiscal sempre foi interpretada com arraigada concepção civilista, já que o processo civil praticamente regula todas as ações tributárias, à exceção da execução fiscal e embargos do devedor, que são disciplinados pela Lei n. 6.830/80, aos quais ainda se aplica o Código de Processo Civil, subsidiariamente.

 

Conjuntura esta perniciosa aos legítimos interesses dos contribuintes, diante dos princípios que regulam a relação tributária com o fisco, de direito público.

 

Então, se tem percebido, na prática, a supremacia do interesse público em detrimento do interesse do particular (contribuinte) que se insurge contra a obrigação tributária, dando início à lide fiscal.

 

A despeito de se constatar nas lides civis, especialmente aquelas entre credores e devedores na qual houve a inclusão nos cadastros de proteção ao crédito (SERASA, SPC etc.), tendência para a retirada do cadastro enquanto há questionamento acerca da obrigação/dívida, na lide fiscal isso não ocorre.

 

Não ocorre, porque nela há a supremacia do interesse público em jogo e a presunção relativa de que o ato administrativo de inclusão no CADIN (que pode ser anterior ao de inscrição do débito em dívida ativa), estampa a liquidez e certeza do crédito tributário, que só poderão ser infirmadas mediante a desconstituição do ato de lançamento ou demonstrada a inexistência da relação jurídico-tributária.

 

O grande debate reside no fato de que a inclusão no CADIN pode dizer respeito a débito inscrito em dívida como não (art. 2º, § 2º e 4º, da Lei n. 10.522/02). Isto é, a inclusão pode decorrer de débito ainda não inscrito em Dívida ativa, que não se sujeitou ao segundo controle de legalidade que é exercido pela administração na pessoa dos procuradores da Fazenda Nacional, a exemplo dos tributos federais (§ 3º, do art. 2º, da Lei n. 6.830/80).

 

A questão está longe de acalmar.

 

Felippe Alexandre Ramos Breda .

 

procedimento simplificado para declaração do abandono de mercadorias de procedência estrangeira

PORTARIA Nº 159, DE 3 DE FEVEREIRO DE 2010
Dispõe sobre o procedimento simplificado para declaração do abandono de mercadorias de procedência estrangeira e dá outras providências.

O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos II e IV do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto nos §§ 5º a 7º do
art. 27 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, incluídos pelo art. 31 da Lei nº 12.058, de 13 de outubro de 2009, resolve:

Art. 1º As infrações mencionadas nos incisos II e III do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, quando referentes a mercadorias de valor inferior a US$ 500,00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos da América), e no inciso IX do art. 105 do Decreto- Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, serão apuradas em procedimento simplificado, no qual:

I - as mercadorias, com suas respectivas discriminação, quantificação e classificação, serão relacionadas pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) com jurisdição sobre o local de depósito, devendo a relação, ainda que contemple mercadorias de diferentes interessados, ser afixada em edital na referida unidade pelo prazo de 20 (vinte) dias; e

II - decorrido o prazo a que se refere o inciso I:

a) sem manifestação por parte de qualquer interessado, as mercadorias serão declaradas abandonadas em ato da autoridade que jurisdiciona o depósito onde se encontrem, por meio de processo fiscal ao qual serão juntados o edital e a relação das mercadorias, e estarão disponíveis para destinação nos termos da Portaria MF nº 100, de 22 de abril de 2002; ou

b) com manifestação contrária de qualquer interessado, as infrações serão apuradas por meio de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão e, se for o caso, de termo de guarda, observadas as disposições dos §§ 1º a 4º do art. 27 do Decreto-Lei nº 1.455, de 1976.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de mercadorias de importação proibida.

Art. 2º Quando não for possível identificar o importador ou quem de direito, a formalização do abandono de mercadorias de procedência estrangeira, deixadas em recinto aduaneiro ou encontradas na zona secundária e posteriormente recolhidas a depósito, será realizada conforme os incisos I e II do art. 1º.

Parágrafo único. Apresentando-se o importador ou quem de direito para a retirada da mercadoria, o despacho aduaneiro, se cabível, ficará condicionado à observância da legislação pertinente.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Fica revogada a Portaria MF nº 90, de 8 de abril de 1981.

GUIDO MANTEGA

Ministro da Fazenda

Descaminho é um crime fiscal?

Duas correntes:

(i) é crime fiscal porque atina a tributos e veio inserido no Código Penal pela primitiva lei fiscal (suprir no todo em parte tributos devidos por ocasião do internamento de mercadorias);

(ii) não é crime fiscal, mas crime contra a Administração Pública, posição defendida primordialmente pelos órgãos de acusação.

Quais as conseqüências de não ser reconhecido como crime fiscal?

(i) não posso ter reconhecida a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo;

(ii) não se reconhece a suspensão da pretensão punitiva em caso de parcelamento de tributo (e a suspensão da prescrição para a ação penal? Polêmica); e

(iii) não posso me valer da Súmula Vinculante do Supremo n. 24 "NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO", para fins de requerer o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, enquanto pendente processo administrativo fiscal.

Comungamos do entendimento de que o descaminho é crime fiscal (o STJ tem vários precedentes nessa linha: HCs 48.805, de 2007, e 109.205, de 2008, bem como o HC 67415).

A questão, contudo, é controvertida (STJ: HC 129656/SP).

Felippe Alexandre Ramos Breda

Adesão de empresa a parcelamento da Receita não extingue ação em andamento na Justiça

STJ
02/03/2010 - 13h12

O fato de o contribuinte ter aderido a programa de parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), conforme estabelece a Lei 10.684/03, não faz com que, automaticamente, ações das quais seja parte na Justiça sejam extintas. O Superior Tribunal Justiça (STJ) defende a tese de que mesmo diante do parcelamento, não é possível a extinção de um feito judicial sem que haja o pedido formal de desistência da ação.

Assim, a Primeira Turma do STJ deu provimento a recurso especial interposto pela Companhia Industrial Rio Guahiba, do Rio Grande do Sul, com o objetivo de mudar decisão que propôs a extinção de ação na qual estava envolvida, sem que os representantes legais da empresa tivessem formalizado a desistência.

O Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, TRF 4, considerou que, pelo fato da empresa ter aderido ao parcelamento, a adesão deveria acarretar na "perda do objeto da ação" por confissão. Motivo pelo qual decretou a extinção da mesma, sem julgamento de mérito, alegando "falta de interesse processual". O tribunal manteve suspensa a execução fiscal, bem como as garantias existentes até a quitação das parcelas.

Ao recorrer junto ao STJ, os advogados da Companhia Rio Guahiba afirmaram que, com a decisão do TRF 4, houve violação ao artigo 4ª da Lei 10.684/03. Ressaltaram que seria incorreto o entendimento firmado pelo TRF 4 de extinguir o feito dessa forma, chamando a atenção para a necessidade de um pedido expresso para que seja caracterizada a renúncia ou a desistência processual.

Para o relator do recurso no STJ, ministro Mauro Campbell Marques, a existência de pedido expresso de renúncia do direito discutido nos autos é condição de direito para a extinção do processo com julgamento do mérito por provocação do próprio autor, não podendo ser admitida de forma tácita ou presumida. O recurso foi julgado na linha de recurso especial precedente ( Resp 1124420/MG – relatado pelo ministro Luiz Fux, e julgado em 25/11/2009, DJe de 18.12.2009), conforme o rito dos recursos repetitivos.
Resp 67177602

Fonte: STJ
Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Parecer orienta inclusão de sócios em processos

Pergunta que não quer calar.

Pode uma portaria dispor sobre responsabilidade tributária?

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Parecer orienta inclusão de sócios em processos
terça-feira, 02 de março de 2010

Um dos temas que mais tira o sono de empresários e executivos está em uma portaria interna da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que orienta os procuradores quanto aos processos que redirecionam dívidas tributárias de empresas para sócios e administradores. A Portaria nº180, publicada no dia 25 de fevereiro, traz em seis artigos procedimentos que devem ser seguidos pelos cerca de dois mil procuradores da Fazenda em ações dessa natureza.

A portaria da PGFN determina, basicamente, a fundamentação dos motivos para o redirecionamento da dívida, baseada no que prevê o Código Tributário Nacional (CTN). O que é bem-visto por tributaristas. No entanto, há dois dispositivos da orientação que são criticados.

Um deles é o artigo 3º da orientação, que trata do artigo 13 da Lei nº 8.620, de 1993. O dispositivo foi revogado no ano passado pela Lei nº 11.941. A norma de 1993 permitia que os titulares de firmas individuais e os sócios das empresas limitadas respondessem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. A PGFN orienta que os procuradores continuem a cobrar, com base no artigo revogado, os débitos anteriores à nova legislação. Para o advogado Julio de Oliveira, do Machado Associados, essa orientação não faz sentido. Isso porque o artigo que trata da questão já foi revogado e existia até mesmo uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) que a questionava.

O advogado Marcelo Knopfelmacher, do Knopfelmacher Advogados, acrescenta não ser possível aplicar o entendimento da procuradoria, pois a Lei nº 11.941, de 2009, veio corrigir falhas da legislação anterior. Para a advogada Maria Rita Lunardelli, sócia da Advocacia Lunardelli, a medida fere o artigo 106 do CTN, que lista as situações em que uma nova norma pode ser aplicada a fatos passados.

O procurador-geral adjunto da PGFN, Fabrício Da Soller, porém, afirma não existir regra no direito tributário pela qual uma lei nova seria aplicável ao passado. Segundo ele, as leis têm vigência para o futuro. A única exceção, diz, estaria no artigo 106. Neste caso, porém, a possibilidade seria válida apenas para penalidades. "A solidariedade e a infração penal, como a multa, são institutos diferentes", diz Da Soller.

Outra crítica dos advogados é para o artigo 2º da portaria, que prevê a inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa (CDA) da União nas situações previstas no CTN. Para alguns advogados, essa inclusão só poderia ocorrer após um processo administrativo em que ficasse comprovado que os administradores agiram contra a lei, por exemplo. "A inclusão na CDA tem que ocorrer após o processo administrativo", afirma a advogada Maria Rita.

Outro aspecto do mesmo dispositivo que preocupa tributaristas é a previsão da inclusão do responsável solidário a partir de uma declaração fundamentada da Receita Federal ou da PGFN. Para o advogado Maurício Pereira Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, a medida seria insuficiente para incluir o sócio na ação. "São necessárias provas concretas para isso", diz.

Da Soller afirma que o administrador pode ser incluído no lançamento do auto de infração. Mas existindo a comprovação de alguma das situações previstas no artigo 135 do CTN, não haveria nada para impedir o lançamento na CDA - momento posterior ao auto de infração.

A responsabilização pessoal de sócios e dirigentes de empresas é autorizada pelo CTN nas situações listadas no artigo 135, tais como infração de lei ou excesso de poderes. Se a empresa não arca com seus débitos, o administrador pode responder com seus bens se tiver agido contra a lei, por exemplo. A interpretação e a aplicação dessas possibilidades, porém, é motivo de inúmeras divergências entre a Fazenda e contribuintes, presentes nas discussões que chegam ao Judiciário. Por um lado, os contribuintes alegam que a União não segue à risca o que prevê o CTN e muitas vezes inclui nome de ex-sócios e ex-dirigentes que não fazem parte mais da companhia e não tiveram participação no crédito tributário discutido. "Tenho um cliente que não faz mais parte de uma empresa, e na época não tinha poder de gerência e está respondendo por débitos da companhia, constituídos após a sua saída", afirma Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados. A Fazenda, no entanto, afirma que cumpre as previsões legais.

Zínia Baeta e Adriana Aguiar, de São Paulo

SUBFATURAMENTO NÃO É CAUSA PARA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO

Muitas vezes nos deparamos com acusações fiscais recomendando a aplicação da pena de perdimento sob a alegação de subfaturamento do valor aduaneiro. O enquadramento é feito no artigo 689, VI, do Decreto 6.759/09, sob alegação de uso de documento falso (falsidade ideológica).

Essas acusações, por regra, não imputam a prática de ato fraudulento, apenas entendendo que a divergência quanto ao valor aduaneiro caracteriza subavaliação da base de cálculo com vistas ao menor pagamento de tributos.

Essa imputação, por vezes, despida de prova, redunda em conseqüência mais grave, já que iludir no todo ou em parte o pagamento de tributos aduaneiros seria fato penalmente relevante (descaminho).

Contudo, a legislação de regência (DL 37/66, MP 2.158-35/01) enquadra o subfaturamento como infração sujeita ao pagamento de multa.

Recentemente tivemos notícia de que tal entendimento começa a ser abrigado pelo STJ. Confira:

Ementa: PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – LIBERAÇÃO DE MERCADORIA SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO – FRAUDE NÃO COMPROVADA – PENA DE PERDIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – MULTA DO ART. 633 DO DECRETO N. 4.543/2002 – SÚMULA 323/STF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ  – INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE.

1. Só se justifica a retenção das mercadorias em infrações cominadas com a pena de perdimento de bens.

2. O subfaturamento de mercadorias importadas sem comprovação de fraude não enseja pena de perdimento de bens, mas sim a multa do art. 633 do Decreto n. 4543/2002 - Regulamento Aduaneiro.

3. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Incidência da Súmula 323/STF.

4. A apresentação de novos fundamentos para viabilizar o conhecimento do recurso especial representa inovação, vedada no âmbito do agravo regimental.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1121145 / RS, Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 15/09/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 25/09/2009)

 Felippe Alexandre Ramos Breda.

Procedimentos Especiais Aduaneiros de Fiscalização

Quem atua no Comércio Exterior subordina-se aos procedimentos de fiscalização das Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil de nºs 206/02 e 228/02.

Esclareça-se que os arts. 65 a 69, da IN/RFB nº 206/02, que tratam exatamente de questões atinentes à instauração de procedimento especial nas situações ali especificadas (infrações que determinam a aplicação da penalidade de perdimento), não foram revogados pela IN/RFB nº 680/02.

Aludidos procedimentos são o temor reverencial de todo importador.

Cada qual prevê a interrupção do despacho aduaneiro por até 180 (cento e oitenta dias), com conseqüências graves às empresas. No âmbito (i) administrativo (inabilitação do Siscomex; inaptidão do CNPJ), (ii) no tributário (cobrança de tributos decorrentes da subavaliação da base de cálculo, aqueles calculados sobre a renda; a diferença sobre os indiretos – IPI e ICMS); e (iii) no penal (instauração de processos apurando sonegação fiscal, descaminho, lavagem de dinheiro, evasão de divisas).

A IN/SRF nº 206 diz de perto com a carga (preço, classificação fiscal e toda e qualquer irregularidade passível de aplicação da pena de perdimento à mercadoria), que pode ou não culminar em fiscalização severa à empresa (aplicação da IN 228). A IN/SRF nº 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade financeira para atuar no Comércio Exterior.

A adoção de procedimentos especiais na importação incorporou o direito pátrio com a Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 24.08.2001, editada no governo Fernando Henrique Cardoso em sua trigésima quinta reedição. MP esta que veio após grande acordo político para acabar com a farra das MPs e suas reedições. Para conhecer o assunto a fundo é obrigatória a leitura do clássico Direito Administrativo do emérito prof. Celso Antônio Bandeira de Mello.

O grande debate atinente às INs em questão refere-se ao seu regramento dar-se exclusivamente no seio do Poder Executivo.

Os regulamentos, instruções normativas (regula a atividade interna da Administração) e seus derivados servem apenas para o fiel cumprimento das Leis. Não podem inovar a ordem jurídica.

Nesse sentido, é patente o choque de princípios entre o Poder de Polícia do Estado e o Direito Fundamental ao livre exercício de atividade empresarial, pilar de uma República que se diz Democrática de Direito.

Assim, entendemos, a nosso sentir, ser incabível às Instruções Normativas  comentadas a criação de procedimento especiais com prazo de retenção superior àqueles previstos em Lei, ex vi, do art. 84, IV, da CF e 99, do CTN, se os DLs nºs 37/66 e 1.455/76, regulamentados pelo novo Regulamento Aduaneiro (Dec. 6.759, de 05.02.09), e a lei específica que rege o processo fiscal no âmbito da Administração Federal (art. 7º, e 7, § 2º, do Dec. 70.235/72) prevêem procedimento especial com prazo inferior aos das referidas INs 206/02 e 228/02, de apenas 60 (sessenta) dias.

É de se lembrar a posição de alguns doutrinadores defendendo um regramento próprio ao Direito Aduaneiro, não sujeito a regras específicas de Direito Tributário, em pretexto da soberania nacional (art. 327, da CF).

Esse caótico cenário favorável ao arbítrio fiscal, em que tudo a administração pode, reaviva a sempre atual lição do mestre Francisco Carnelutti, ainda aventada na década de 30, sobre o principal problema do Direito Tributário: a tríplice função estatal.

Quer se dizer, o Estado é criador da obrigação, credor dela mesma, e ainda o juiz da lide fiscal.

Não obstante as regras inerentes ao procedimento administrativo fiscal mitigarem toda e qualquer irregularidade no procedimento, atendendo sobremaneira o interesse público, as garantias e direitos fundamentais deverão prevalecer, razão pela qual propugnamos por um maior abreviamento no prazo hoje existente para a conclusão dos procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos pelas INs 206 e 228, de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período, diante da dinâmica das operações de Comércio Exterior.

Salvo posições respeitáveis em contrário, reputamos ambas as INs 228 e 206 ilegais, pois extrapolam o conteúdo da lei que pretenderam regulamentar.

A IN 206, ao prever perdimento com base no preço (subfaturamento) e na errônea classificação fiscal. A IN 228, ao prever a apreensão ou retenção de mercadorias, interrompendo o desembaraço aduaneiro, contrariando o § 1º, do art. 81, da Lei n. 9.430/96.

 Felippe Alexandre Ramos Breda.

PRAZO PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TERMINA EM JUNHO

Notícias > Conjur | Ressarcimento,Restituição | 26/02/2010

PRAZO PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TERMINA EM JUNHO

Espera-se, no primeiro semestre de 2010, uma “corrida” dos contribuintes ao Poder Judiciário, para que sejam reconhecidos seus créditos diante das Fazendas Públicas (federal, estadual, distrital, municipal), decorrentes de tributos pagos a maior ou pagos indevidamente. E a corrida tem data para acabar: no dia 8 de junho de 2010 tem fim o prazo de aplicação da regra de transição que trata da prescrição das ações dos contribuintes visando restituir/compensar os tributos. A regra se aplica aos tributos pagos antes de 8 de junho de 2005. Melhor explicando: O Código Tributário Nacional assegura o direito à repetição dos indébitos tributários, na forma dos seus artigos 165 e seguintes. Conforme amplamente debatido e fixado pelos tribunais superiores, o prazo para obter a repetição dos indébitos tributários, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação — a maioria das espécies tributárias, como Imposto de Renda, ICMS, PIS e Cofins — era de dez anos até 8 de junho de 2005, data em que entrou e vigor a Lei Complementar 118/2005. Isso porque, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, cabe ao contribuinte declarar o quanto deve à Administração Tributária, recolhendo em seguida referida quantia. A Administração não se manifesta nessa fase do procedimento. Daí sobrevêm três hipóteses: [a] a Fazenda homologa expressamente esse lançamento — hipótese remotíssima; ou [b] o lançamento é homologado tacitamente, o que ocorrerá com o decurso de cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador (artigo 150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional); ou [c] o lançamento não será homologado. Nesse caso, a Administração, observando suas incorreções, procederá ao lançamento de ofício, lavrando o respectivo auto de infração. Ocorre que a obrigação só será extinta quando da homologação do lançamento, na forma dos artigos 156, inciso VII e 150, parágrafo 4º, do CTN. Ou seja: apenas quando homologado o lançamento — expressa ou tacitamente — é que será considerado quitado o tributo. E só então terá início o prazo do contribuinte para requerer a devolução dos valores pagos a maior ou indevidamente. Tome-se como exemplo hipótese de ICMS declarado na guia competente e recolhido em janeiro de 1995. Do fato gerador da obrigação tributária teve início o prazo de cinco anos para a Fazenda estadual homologar o lançamento ou, caso encontrados erros, proceder ao lançamento de ofício. Ao fim desse período, nada manifestando a autoridade fiscal, o lançamento foi tacitamente homologado. Imediatamente, a partir da homologação tácita, teve início prazo prescricional de cinco anos para o contribuinte requerer a repetição do indébito. Portanto, eram dez anos de prazo, salvo remotíssima hipótese de homologação expressa. Essa a interpretação firmada por diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, inclusive seus órgãos de uniformização. A orientação jurisprudencial valeu até 8 de junho de 2005. Nesta data, entrou em vigor a Lei Complementar 118/2005. A pretexto de “interpretar” o Código Tributário, foi inserida regra que ordena a aplicação do prazo prescricional, para repetição de indébito, de cinco anos, contados da data do recolhimento do tributo, apesar das considerações acima referidas. Contudo, fica a dúvida: como se comportarão os prazos prescricionais no período de transição entre uma regra e outra? Por exemplo: em 31 de maio de 1999, o contribuinte declarou e recolheu determinado tributo. Até então, por aplicação das normas competentes, e entendimento pacificado, o prazo para requerer a repetição era de dez anos. Encerrar-se-ia em 30 de maio de 2009. Mas foi alterado pela LC 118/2005. Portanto, alguns poderiam afirmar que, na data de vigência desta lei — 8 de junho 2005, encerrou-se este prazo. Os quatro anos que ainda teria o contribuinte foram suprimidos pela lei, e o contribuinte imediatamente perdeu o direito a pleitear a restituição. Da mesma forma, há situações semelhantes. Se o recolhimento ocorreu em 2001, o prazo prescricional, que iria até 2011, teria sido subitamente reduzido até 2006. Haveria, então, retroatividade da lei atuando sobre situações já iniciadas? Ou aceitar-se-ia que a nova regra, por ser interpretativa, deve ser aplicada imediatamente a todos os casos em curso? Levada a questão à apreciação dos tribunais superiores, o STJ, por sua Corte Especial, viabilizou regra de transição. Segundo esta, o prazo anterior, de dez anos, se aplicaria aos pagamentos efetuados antes de 8 de junho de 2005, vigência da LC 118. Mas com limite máximo de cinco anos a partir da referida data, ainda que mais anos restassem. E o novo prazo, de cinco anos, seria aplicado na íntegra apenas aos recolhimentos efetuados após 8 de junho de 2005. De forma didática, a regra foi assim exposta: (...) É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma: I) Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco"; II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento. Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita. (...) (REsp 1086871/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/03/2009, DJe 02/04/2009) Por ora, é deveras relevante observar que aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação recolhidos entre as datas de 9 de junho de 2000 e 8 de junho de 2005, o prazo prescricional se encerrará em 8 de junho de 2010. Passada essa data, não há mais norma de transição a amparar as pretensões dos contribuintes. Estará prescrito o direito de requerer a restituição/compensação do indébito. Por isso é que se aguarda, até o próximo dia 8 de junho, aumento do número dos processos de restituição, compensação, ou reconhecimento de crédito, submetidos ao Poder Judiciário.

 

NOVO PRAZO DO REFIS EXCLUI DÉBITOS DE CPMF

Notícias > DCI | REFIS | 26/02/2010

NOVO PRAZO DO REFIS EXCLUI DÉBITOS DE CPMF

A prorrogação para a próxima segunda-feira, dia 1º de março, do prazo de desistência de ações judiciais e recursos administrativos para os contribuintes que aderiram ao parcelamento instituído pela Lei n. 11.941/2009, o Refis, pode gerar uma enxurrada de ações judiciais. O comunicado divulgado quarta-feira pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal do Brasil (RFB) excluiu débitos de Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), diferente do que vinha acontecendo. "Não se sabe de onde veio essa novidade ou se é um equívoco que será corrigido pela Receita, ou se foi proposital", disse Eloísa Curi, do Demarest e Almeida Advogados. A advogada esteve ontem na sede da Receita Federal em São Paulo para entender o motivo da mudança, mas, segundo ela, não teve êxito. "Ninguém que me atendeu lá sobre explicar o motivo dessa alteração". De acordo com informe divulgado pelo site da Receita, a "PGFN e a RFB também registram que a informação de deferimento do requerimento de adesão ao parcelamento da Lei n. 11.941/2009 constitui garantia de que os seus débitos serão, a exclusivo critério do contribuinte, incluídos na consolidação do referido parcelamento, com exceção dos seguintes débitos: vencidos após 30 de novembro de 2008; decorrentes de saldo remanescente de outros parcelamentos que não o Refis, Paes, Paex e Parcelamento Ordinário/Simplificado; de CPMF; renegociados pela Lei n. 11.755, de 2008; e apurados na forma do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, de 2006)." A advogada alerta que os dois primeiros e os dois últimos itens do comunicado são similares ao divulgado quando do primeiro anúncio ao contribuindo e apenas a terceira exceção citada - que consta o CPMF -, é a novidade do comunicado. "Isso leva o contribuinte a uma grande insegurança jurídica. Isso porque, agora, a lei não vê vedação ao CPMF. Ou seja, se o fisco entender que a adesão realmente exclui a CPMF, a empresa estará em uma situação em que pode ser executado o débito porque não é passível de acordo com o Refis", alerta Eloísa. Entenda Os contribuintes que possuem ação judicial em curso devem desistir do processo para poder aderir ao parcelamento de dívidas tributárias oficializado pelo chamado Refis. Pelas regras do programa, quem deixar de pagar até três prestações, consecutivas ou não, vencidas em prazo superior a 30 dias, terá o parcelamento cancelado e o débito inscrito em dívida ativa da União. O pagamento à vista ou da primeira parcela ocorrerá no mês da adesão. Caso não haja o pagamento, a adesão será invalidada. Além disso, aqueles que aderirem ao novo parcelamento estão desistindo automaticamente de eventuais ações na Justiça questionando o débito. Por outro lado, não terão mais restrições para obter Certidão Negativa de Débito (CND). Dentre os benefícios elencados com a nova lei está a redução de multas, juros e encargos legais. O desconto também é maior para pagamentos à vista e vai sendo reduzido quanto maior o número de parcelas. "A prorrogação para 1º de março não refresca muito, já que é apenas um dia após o dia anunciado [28 de fevereiro]. Ou seja, ganhou-se apenas um dia. Finalizaria nesta sexta (hoje) e, agora, os contribuintes podem se movimentar até segunda", comenta Eloisa Curi. Marina Diana

 

 

O Novo Processo Administrativo Tributário (PAF) do Estado de São Paulo

O Novo Processo Administrativo Tributário (PAF) do Estado de São Paulo

 

 

Sem pretendermos esgotar a matéria, pontuaremos superficialmente as boas e ruins novidades da recente Lei nº 13.457, de 18.03.09, disciplinadora do processo administrativo estadual tributário decorrente de lançamento tributário (PAF).

 

Um dos vários pontos polêmicos discutidos no projeto inicial de reforma do PAF bandeirante era a possibilidade de intimação dos atos processuais pelo Diário Oficial, em detrimento da intimação pessoal ou por meio de carta com aviso de recepção, ao lado da supressão do direito à sustentação oral.

 

A primeira regra foi albergada pela nova legislação, na onda da simplificação e da celeridade processual. A segunda acabou afastada, para regozijo dos contribuintes, a ser requerida no recurso interposto ou nas contra-razões apresentadas.

 

Assim, a intimação por meio de publicação no Diário Oficial é a regra, ressalvadas algumas exceções.

 

Aludidas ressalvas permitem a intimação pessoal ou por carta, com aviso de recebimento, desde que seja conveniente ou oportuno à Administração assim proceder.

 

Os defensores dessa novidade comparam a experiência do processo judicial como a justificativa, já que neste a intimação dos atos processuais dá-se quase que exclusivamente pela via do Diário Oficial.

 

Com a devida vênia, entendemos a comparação equivocada, pois o principal ato do processo judicial, que é a citação, sempre foi efetivado pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento.

 

Nesse sentido, entendemos temerária a preferência pela intimação do contribuinte para apresentação de defesa a auto de infração pela via do Diário Oficial.

 

Aliás, a nova legislação não é clara a respeito, quando discorre sobre a apresentação defesa do contribuinte e o modo de sua intimação. Ela aduz que será por carta com aviso de recebimento se conveniente e oportuno à Administração. Do contrário, a via do Diário Oficial estará aberta. Portanto, quer dizer que se a Administração preferir poderá optar pela notificação exclusivamente pelo Diário Oficial.

 

Longas discussões são previstas, já que o Código Tributário Nacional (CTN) é categórico ao afirmar que apenas o lançamento regularmente notificado ao contribuinte é capaz de produzir efeitos quanto ao crédito tributário decorrente de atividade ex officio. Assim, fica a dúvida se a notificação de lançamento tributário, com a intimação do contribuinte pelo Diário Oficial, atende ao comando do CTN e permite o exercício de defesa plena.

 

Nota-se também a total informatização do processo fiscal, com a possibilidade de intimação de atos processuais pelo meio eletrônico, assim como a prática de demais atos processuais por esse mesmo meio, como: apresentação de peças, provas, defesas, recursos e decisões, a depender de norma regulamentar.

 

Essa novidade compactua-se com a Lei de Informatização dos atos processuais judiciais, pela qual o processo desenvolver-se-á pela via da mídia eletrônica, em sítio da rede mundial de computadores (net).

 

Os meios de intimação previstos pelo PAF bandeirante (Diário Oficial e internet) guardam certa consonância com aqueles previstos pela legislação do contencioso administrativo tributário municipal paulista e federal, que também têm caminhado nesse sentido. Ou seja, cada vez mais se opta pela citação por meio de Diário Oficial ou pela via da mídia eletrônica.

 

A prática demonstrará se tais meios de intimação implicarão ou não em desrespeito a direitos individuais dos contribuintes, pois reputamos umas das maiores necessidades do contencioso fiscal a necessidade de ciência inequívoca e a permissibilidade ao efetivo exercício do direito de defesa ao contribuinte.

 

As incorreções, omissões, erros de fato, de capitulação infracional e aplicação de penalidades constantes do Auto de Infração continuam passíveis de correção ex officio pelos órgãos julgadores.

 

Sem debruçarmo-nos em tal polêmica, parece-nos que a atividade de julgamento e lançamento são distintas no campo tributário. Não compactuamos do processo fiscal enquanto corretivo do lançamento tributário, pois este é ato único e não complexo. Mas, sim, em verdade, como contrapeso à autuação estatal, para controle de legalidade na aplicação da norma tributária. Logo, a competência haurida pelo órgão lançador decorre do Código Tributário Nacional, ao passo que a do órgão julgador encontra guarida na cláusula constitucional do due process of Law.

 

No campo probatório, notamos a mídia eletrônica ingressando de vez na formalidade do contencioso fiscal.

 

Várias modalidades de provas dar-se-ão por meio das mídias eletrônicas existentes em arquivos dos contribuintes, demonstrando sempre uma presunção de certeza ou de prejuízo a favor (ou desfavor) de quem produziu o documento. Na dúvida, essa presunção parece tender a ser favorável ao fisco, na medida em que decorrentes de lançamentos efetivados pelo próprio contribuinte.

 

Regra consagrada pela prática vem agora disciplinada pela Lei, ao permitir-se ao contribuinte a apresentação de laudos e pareceres técnicos conjuntamente com a apresentação de sua defesa, salvo prova de impossibilidade.

 

Caberá também ao julgador tributário (1º e 2º) determinar a realização de diligências que entender pertinentes à instrução do feito.

 

Uma triste percepção foi constatar expressa disposição legal impedindo ao julgador do PAF paulista afastar a aplicação de lei pela inconstitucionalidade, prática corrente do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT).

 

De farto, o TIT era um dos únicos tribunais administrativos a assim proceder, após histórica decisão emanada em questão de ordem albergando a possibilidade de deixar de aplicar lei interpretada inconstitucional, que tanto orgulhava aos operadores do direito fiscal.

 

Esse novo impedimento, em afastar lei reputada inconstitucional, vai ao encontro da legislação do contencioso fiscal tributário federal e municipal, que possuem regra proibitiva idêntica.

 

O reconhecimento de matéria constitucional, agora, dependerá de questão objeto de Ação Direta no Supremo ou de Resolução do Senado Federal.

 

Outra mudança que parece não sabermos qual será o efeito prático foi aquela determinando a renúncia ao processo fiscal caso o contribuinte proponha ação judicial.

 

Tal norma do PAF excepciona a renúncia, determinando, ao que tudo indica, a coexistência de ambos os processos, fiscal e judicial, desde que os processos versem matéria distinta.

 

Do nosso modesto conhecimento, percebemos que o TIT sempre permitiu a coexistência, mas respeitando as decisões judiciais definitivas.

 

Não queremos acreditar que venha a ser impeditivo de apreciação de processos a mera constatação do processo judicial. Cremos que será necessária identificação completa de objetos para aplicação da regra em questão.

 

Lembramos que a renúncia ao processo fiscal pelo ingresso de ação judicial também é disposição encontrada nas normas dos contenciosos fiscal municipal paulista e federal.

 

Norma determinando o lançamento de ofício para evitar a decadência, em caso de tributo com exigibilidade suspensa, veio em boa hora, evitando-se, assim, questionamentos e aplicação de penalidades ilegais e desnecessárias. Ficou seguro à Administração e ao contribuinte.

 

O depósito administrativo para cessar a mora trará questionamentos, na medida em que determina correção distinta daquela prevista aos créditos tributários.

 

O teto de alçada mudou. Agora somente as exigências fiscais superiores a 5.000 (cinco mil) UFESPs serão de competência do TIT; as de valor inferior serão de competência do juízo singular, composto por servidores integrantes dos cargos de Julgamento e de Agentes Fiscais de Rendas.

 

A nova composição do TIT, com o desmembramento das Câmaras Reunidas em Câmaras Superior e Julgadora é extremamente louvável.

 

Realmente causava ojeriza o órgão máximo do TIT ser composto por 48 (quarenta e oito) juízes.

 

Com essa mudança não haverá duplicidade de funções e o julgador integrante do órgão máximo (Câmara Superior) não integrará as Câmaras Julgadoras, fortalecendo a isenção do Tribunal e sua independência, bem como atendendo à celeridade e simplificação processuais.

 

As modificações nos processamentos de pedido de vistas dos juízes do TIT também indicam maior comprometimento com a eficiência, digna de aplausos.

 

Por fim, também devemos aplaudir a obrigatoriedade de publicação das decisões em sítio na rede mundial de computadores, a fim de viabilizar o cumprimento da regra de instruir o Recurso Especial com cópias das decisões paradigmáticas.

 

Enfim, entre mortos e feridos, muito se salvou.

 

 

Felippe Alexandre Ramos Breda

 

O direito de importadores e exportadores de escolher a própria assistência técnica

Prezados,

Encaminho matéria de parceiro nosso, o engenheiro Fábio Fatalla, que é muito útil àqueles que necessitem de cuidados técnicos periciais em processos fiscais junto à Receita.

Março de 2010

Boletim Informativo

Segunda-feira, 01 de Março de 2010

O direito de importadores e exportadores de escolher a própria assistência técnica

* por Fábio Campos Fatalla, diretor da Interface Engenharia Aduaneira

Quando alguém está doente ou debilitado fisicamente, a reação imediata é ir a um médico, e não a uma padaria ou a um supermercado. Apesar dessa constatação parecer óbvia, há quem não siga a mesma lógica na área do comércio exterior e acaba se deparando com inúmeras dificuldades. Por se tratar de um segmento altamente especializado, o importador ou exportador precisa contar com apoio e orientação de entidades cujo negócio principal seja fornecer assistência técnica para a área aduaneira. Caso contrário, poderá ter problemas na importação e exportação.

Nesse sentido, o novo Regulamento Aduaneiro, criado pelo Decreto 6.759 em 5 de fevereiro de 2009, proporciona o direito de livre escolha do importador ou exportador para utilizar a empresa ou técnico que irá acompanhar as perícia das mercadorias importadas ou a exportar. Com isso, possíveis divergências ou dúvidas que possam existir no ato da conferência poderão ser resolvidas com maior eficácia, o que torna essa opção tão importante.

O artigo 814 do novo Regulamento Aduaneiro aponta que:

“Para fins de acompanhamento de perícia [...], a pessoa que comprove legítimo interesse no caso poderá utilizar assistência técnica.

Parágrafo único. O assistente técnico será indicado livremente, sendo sua remuneração estabelecida em contrato.”

A Interface aparece como importante alternativa em território nacional, pois foi a primeira empresa a ser registrada no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de São Paulo (Crea-SP) como uma firma que presta serviços especializados de Engenharia Aduaneira. A empresa é também membro integrante do Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia (Ibape). O seu corpo técnico tem vasta experiência para atender aos mais variados segmentos como eletromecânica, eletrônica, farmacêutica, química, alimentos e têxtil, entre outros.

Portanto, como ação preventiva com o objetivo de evitar multas, atrasos, perdimentos e até impedimentos na movimentação internacional de mercadorias, a utilização de uma empresa especializada e de qualidade para realização da assistência técnica é imprescindível. Dessa forma, o direito da livre escolha previsto no novo Regulamento Aduaneiro é um grande divisor de águas na abertura das relações entre as Aduanas e os importadores e exportadores.

***************************************

A Interface possui um Laboratório de Controle de Qualidade Têxtil que proporciona grande segurança aos seu clientes.

O laboratório trabalha focado na precisão de todos os seus ensaios, conferindo segurança e agilidade aos processos. Além disso, o espaço é climatizado, de acordo com a norma ABNT NBR, impedindo qualquer interferência sobre a análise.

Conheça mais detalhes em www.interface.eng.br/laboratorio-textil.asp

Comentários sobre o novo agravo

Prezados,

 

Posto singelos comentários que havia feito quando da edição da Lei 11.187/05.

 

Acredito que algumas observações ainda sejam válidas.

 

 

LEI Nº 11.187, DE 19 DE OUTUBRO DE 2005.  Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, e dá outras providências.

 

Art. 1o Os arts. 522, 523 e 527 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

 

"Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento." (NR)

 

Comentário:

 

A regra agora é o agravo retido, sendo exceção o de instrumento, que só terá cabimento se: "suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida".

 

Para entendermos tal mudança, é de se lembrar um pouco o passado.

 

No regime do antigo Código de Processo Civil de 1939 não se previa plena disciplina de recorribilidade das decisões interlocutórias, e o mandado de segurança era lançado de forma anômala para dar suspensividade a recurso sem tal apanágio.

 

Posteriormente, com a vinda do CPC de 1973, foi instaurado um regime de ampla recorribilidade das decisões interlocutórias por meio de agravo, então expressamente previsto na forma retida ou por instrumento.

 

O agravo de instrumento desse regime era instruído e remetido ao Tribunal pelo próprio Juiz de primeira instância, providência esta que levava, por vezes, meses para ser concretizada, amargando a parte os danos da decisão monocrática impugnada operando plenos efeitos.

 

Foi época em que largamente utilizou-se o mandado de segurança, como dito, de forma anômala, visando à suspensividade das decisões monocráticas, ao argumento de lesão irreparável ou de difícil reparação.

 

Diante desse quadro é que teve alcance a reforma do agravo promovida pela Lei 9.139/95, instaurando novo regime ao agravo de instrumento, que passou a ser diretamente interposto e instruído (peças obrigatórias) pela parte no Tribunal.   Esse novo regime ainda previa a possibilidade de efeito suspensivo, a teor do tão conhecido art. 558, do CPC.

 

Na prática, o que se viu com o passar dos anos, após a reforma de 1995, foi uma avalanche de agravos nos Tribunais, desprestigiando-se o juízo monocrático e a sentença de mérito, passando as decisões interlocutórias a ter maior relevância.

Em tal conjuntura eclodiram as agruras dos Julgadores nos Tribunais, que argumentavam ser o agravo de instrumento o maior culpado pela morosidade do Judiciário em prestar a jurisdição, e o poder público o que mais lançava mão desse recurso.

 

Nesse contexto, se fez a reforma em comento, para que a regra agora seja o agravo retido, ganhando maior celeridade a prestação judicial, na esteira da tão aclamada reforma do Judiciário.

 

Tudo para que a parte, de má-fé, não procrastine o feito indeterminadamente, recorrendo de toda e qualquer decisão.

 

Reforma com tal espírito, que na prática não pegou, fora feita pela Lei n. 10.352/01, ao possibilitar o relator converter o agravo de instrumento em retido (cf. o inciso III, do art. 527, do CPC).  Contudo, os julgadores passaram a negar o agravo de instrumento ao invés de convertê-los em retido. Ressalte-se que poderiam, se assim quisessem, rejeitá-los liminarmente, em casos infundados (cf. art. 557, do CPC).

 

Porém, a nova mudança é complexa, é haverá casos em que a regra do agravo retido infligirá danos graves às partes, como se anotará a seguir no decorrer destas linhas.

 

"Art. 523...........................................................................

 

§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante." (NR)

 

Comentário:

 

Essa nova regra causa espanto. O que era faculdade no regime antigo passou a ser obrigatório e, mais, o prazo preclusivo dessa nova modalidade de agravo é o termo (ata) da audiência !!! Não mais dez dias !!

 

Sem disposição expressa, por equidade e isonomia, também terá direito de resposta o agravado, nos termos conferidos ao agravante.

 

De resto, mantêm-se as disposições contidas no revogado § 4º, do art. 523, i.e., que das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento cabe agravo de instrumento nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

 

"Art. 527...........................................................................

 

II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;

 

........................................................................................

 

V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;

 

VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

 

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar." (NR)

 

Comentário:

 

O inciso II, do art. 527, teve mudança cogente, pois o que antes era faculdade passa a ser obrigatório, é dizer, como a regra agora é o agravo retido, vislumbrando o relator que não é hipótese de agravo de instrumento, é lhe obrigatória a conversão.

 

O inciso V e VI não têm qualquer mudança, fora a disposição das palavras, mas o conteúdo permanece o da antiga redação. Frise-se apenas a oportunidade de juntar-se documentos pelo agravado, que já tinha previsão no texto antigo.

 

Mudança significativa teve o parágrafo único. Isto porque agora a decisão do relator que converter o agravo de instrumento em retido é irrecorrível, cabendo apenas pedido de reconsideração.

 

Sua reforma terá que aguardar o julgamento do agravo. Mas quando este se dará, se pela conversão do recurso terá que ser devolvido à primeira instância ?!!!  Então, terá a parte que esperar a sentença de mérito, para dela apelar e requerer, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido ?!!

 

Ora, tal dispositivo criou espaço para a utilização do mandado de segurança novamente, na forma anômala de conferir suspensividade a recurso desprovido dessa qualidade, com lastro no art. 5º, XXXV, da CF (lesão ou dano irreparável).

 

Ademais, também será questionada a impossibilidade de não se recorrer de decisão monocrática proferida em sede colegiada (tribunal), abrindo espaço aos agravos internos, que tanto foram testilhados pela doutrina e jurisprudência, aclamados com o novo regime dos Embargos Infringentes, cf. a redação da Lei n. 10.351/01, e que agora são novamente preteridos às hipóteses reguladas pelo parágrafo único em debate.

 

Em verdade, o que pretendeu o citado parágrafo único foi coibir o ingresso de agravos regimentais contra a decisão monocrática do relator que não confere efeito ativo (arts. 527, III, e 558, do CPC). Na prática, os Tribunais já tinham expediente certo, juntavam-nos ao agravo de instrumento e julgava-se tudo de uma só vez (agravo regimental e de instrumento).

 

Enfim, entendemos que as novas mudanças são feitas no calor político do anseio da sociedade por uma celeridade maior da Justiça, porém, às avessas, pois tal e qual se dá com a súmula vinculante, haverão de ingressar milhares de expedientes outros, adjacentes, reflexos, para que a parte consiga o mérito apreciado.

 

Mais uma vez o tiro pode sair pela culatra...

 

Felippe Alexandre Ramos Breda.