Tripé da jurisdição é a interpretação do processo conforme a doutrina alemã citada por Celso Bastos, que preza a hierarquia das normas, e se opõe à teoria tridimensional de Miguel Reale (fato, valor e norma).
Assim, teríamos três tipos de jurisidção:
(i) conhecimento = visa à criação de regra jurídica, relação jurídica; (Mandado de Segurança, Tutelas Antecipadas e Liminares estariam no grupo das ações de criação de regra jurídica); nestas ações teríamos as declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas lato sensu;
(ii) execução = satisfação do título quando já se tem regra jurídica; e
(iii) cautelar = instrumental e serve a um processo principal em curso.
Felippe Alexandre Ramos Breda
domingo, 7 de março de 2010
CRÉDITO PRÊMIO IPI: RESCISÓRIA
O presidente Lula sepultou qualquer esperança dos exportadores em aproveitar o crédito-prêmio IPI gerado após 1990, ao vetar os artigos 23 a 30 da Lei 12.024/09.
O fundamentando para o veto teve base na decisão do Supremo proferida no dia 13.08.09, a qual entendeu que a inexistência de Lei específica após a promulgação da CRFB/88, conforme exigido pelo artigo 41, parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CRFB/88, que deu prazo de dois anos para a validação do aludido benefício, o crédito-prêmio IPI restara extinto desde 1990.
O Supremo estuda editar Súmula Vinculante sobre o assunto.
Vejamos a mensagem de veto: “A redação dos artigos 23 a 30 do projeto contraria decisão do Supremo Tribunal Federal que, à luz do disposto no parágrafo 1º do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, entendeu que o crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados está extinto desde outubro de 1990”.
Bem sabemos que os argumentos econômicos da questão, estimada em bilhões, também foi fator determinante para o veto.
O texto da Medida Provisória nº 460, convertida na Lei 12.024/09, era favorável aos contribuintes, pois determinava o direito ao uso dos créditos acumulados até 2002, validando qualquer compensação que tivesse sito efetuada.
O crédito-prêmio do IPI foi instituído pelo Decreto-Lei 491 em 1969, durante o regime militar, visando ao incentivo das exportações de produtos industrializados, permitindo compensação com o imposto recolhido mediante concessão de créditos a serem usados no mercado interno.
O crédito foi mantido até 1983, quando expirou o prazo previsto pelos Decretos-Lei 1.658 e 1.722, de 1979. Ambos definiam uma redução trimestral de 5% do benefício, até sua extinção.
Com a vinda dos Decretos-Lei 1.724/79 e 1.894/81, foi revogada a antiga legislação e não previsto prazo para a extinção do benefício, não obstante ter sido concedido ao Ministro da Fazenda o poder de extingui-lo ou reduzi-lo.
O Supremo acabou declarando estes últimos decretos inconstitucionais, mas apenas em relação ao poder de extinção e redução pelo Ministro da Fazenda, não apreciando a questão da extinção ou não do benefício diante da exigência do “parágrafo 1º do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.
Diante da decisão do Supremo, Empresas e Fisco passaram a se digladiar. Uma ao entendimento da existência do benefício; a outra ao argumento de sua extinção desde 1983.
O Superior Tribunal de Justiça mudou duas vezes de entendimento. Primeiro afirmou que o crédito não havia terminado, diante da revogação dos decretos pelo Supremo. Posteriormente, abraçou a tese do fisco de que o benefício acabara em 1983.
Contudo, apenas dois anos depois o STJ mudou novamente o entendimento e passou a entender que o benefício tinha acabado em 1990, aplicando a regra parágrafo 1º do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Os contribuintes conseguiram levar a questão ao Supremo, sob ao argumento de que a matéria era de sua competência.
A decisão do Supremo e o veto do Presidente Lula abrirão novo fôlego ao governo, já que a Procuradoria da Fazenda Nacional as utilizará como fundamento para promover ações rescisórias contra os contribuintes que tiveram decisões definitivas favoráveis (transitadas em julgado).
A questão das ações rescisórias é das mais polêmicas. A legislação prevê o prazo de dois anos para o seu ajuizamento. Contudo, a Fazenda defende que esse prazo deve ser contado a partir da decisão do Supremo que reconhece a inconstitucionalidade.
Enfim, parece que a questão continuará a render muita polêmica.
Felippe Alexandre Ramos Breda
Súmula n. 660 do Supremo- não incide ICMS na importação de bem por pessoa jurídica ou física não contribuinte do imposto
Questão polêmica é a incidência de ICMS na importação de bem por pessoa física ou jurídica para uso próprio.
Isto porque, segundo a regra matriz desse imposto, aquele que importa bem para uso próprio não preenche os requisitos para que haja a incidência do ICMS, i.e., a prática de operação mercantil (circulação) com freqüência e habitualidade.
O comando da hipótese de incidência desse imposto pode assim ser sintetizado: (i) operação é ato mercantil; (ii) circulação deve ser entendida, no sentido jurídico, como mudança de titularidade e não simples movimentação física do bem; (iii) e mercadoria é a designação genérica de coisa móvel que pode ser objeto de comércio por quem exerce mercancia com freqüência e habitualidade.
Portanto, quem importa um bem para uso próprio não realiza operação que gere a incidência de ICMS.
O STJ durante muito tempo entendeu de forma contrária, objeto das Súmulas ns. 155 e 198.
Contudo, o STF, apreciando a matéria, entendeu de forma diversa no julgamento do RE 203.075-9/DF, Pleno, que deu origem a Súmula n. 660, que cancelou as Súmulas supra do STJ, expressando que não incide o ICMS na importação de bem por pessoa física ou jurídica para uso próprio.
Ocorre que essa jurisprudência deu-se antes do advento da EC n. 33/01, que expressamente determinou a incidência do ICMS na importação de bem para uso próprio de pessoa física, ainda que ela não seja comerciante habitual. Confira-se:
CF: art. 155. (...)
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (NR, pela EC 33/01)
Quer dizer-se, qual é a segurança jurídica das Leis em nosso País, se o governo edita normas que anulam, afrontam e contrariam jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores ?!
Bem. Até o momento ainda não se fixou entendimento quanto à questão da incidência ou não do ICMS na importação de bem para uso próprio por pessoa física ou jurídica após a EC 33/01.
Essa mudança da EC n. 33/01 é tachada de inconstitucional por ferir os conceitos e regras de direito privado atinentes ao ICMS (operação mercantil (circulação) com freqüência e habitualidade), arts. 109 e 110, do CTN.
A EC 33/01, ao instituir a alínea a supra, sem embargo de sua constitucionalidade ou não, atendeu às críticas daqueles que não admitem a tese da não-incidência do ICMS às pessoas físicas e jurídicas na importação para uso próprio.
Os críticos repugnam a não-incidência do ICMS com três principais argumentos:
(i) desigualdade com o consumidor final (trabalhador ou assalariado), que também paga ICMS e adquire todos os seus bens para uso próprio, consumindo-os ou utilizando-os, sem intento de revenda, não praticando ato mercantil, em idêntica situação a da importação de bens;
(ii) proteção ao mercado interno, já que não se cobrando ICMS do bem ou mercadoria importada, a similar nacional fica em desvantagem; e
(iii) quem suporta o encargo financeiro efetivo do ICMS (tributo indireto) é o consumidor final ou não contribuinte, que mesmo adquirindo o bem para uso próprio, não se vê desonerado desse tributo.
Com o advento da EC 33/01, o STF aprovou a Súmula 660, retificada em 2004, pelo pleno, entendendo constitucional a tributação do ICMS na importação por pessoa física e jurídica não contribuintes do ICMS.
O que fica em aberto e se o STF ratificou em vista da legislação anterior a EC. 33/01, ou não.
Destaque-se que o mesmo entendimento aqui defendido vale para a incidência do IPI.
Felippe Alexandre Ramos Breda
Isto porque, segundo a regra matriz desse imposto, aquele que importa bem para uso próprio não preenche os requisitos para que haja a incidência do ICMS, i.e., a prática de operação mercantil (circulação) com freqüência e habitualidade.
O comando da hipótese de incidência desse imposto pode assim ser sintetizado: (i) operação é ato mercantil; (ii) circulação deve ser entendida, no sentido jurídico, como mudança de titularidade e não simples movimentação física do bem; (iii) e mercadoria é a designação genérica de coisa móvel que pode ser objeto de comércio por quem exerce mercancia com freqüência e habitualidade.
Portanto, quem importa um bem para uso próprio não realiza operação que gere a incidência de ICMS.
O STJ durante muito tempo entendeu de forma contrária, objeto das Súmulas ns. 155 e 198.
Contudo, o STF, apreciando a matéria, entendeu de forma diversa no julgamento do RE 203.075-9/DF, Pleno, que deu origem a Súmula n. 660, que cancelou as Súmulas supra do STJ, expressando que não incide o ICMS na importação de bem por pessoa física ou jurídica para uso próprio.
Ocorre que essa jurisprudência deu-se antes do advento da EC n. 33/01, que expressamente determinou a incidência do ICMS na importação de bem para uso próprio de pessoa física, ainda que ela não seja comerciante habitual. Confira-se:
CF: art. 155. (...)
IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (NR, pela EC 33/01)
Quer dizer-se, qual é a segurança jurídica das Leis em nosso País, se o governo edita normas que anulam, afrontam e contrariam jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores ?!
Bem. Até o momento ainda não se fixou entendimento quanto à questão da incidência ou não do ICMS na importação de bem para uso próprio por pessoa física ou jurídica após a EC 33/01.
Essa mudança da EC n. 33/01 é tachada de inconstitucional por ferir os conceitos e regras de direito privado atinentes ao ICMS (operação mercantil (circulação) com freqüência e habitualidade), arts. 109 e 110, do CTN.
A EC 33/01, ao instituir a alínea a supra, sem embargo de sua constitucionalidade ou não, atendeu às críticas daqueles que não admitem a tese da não-incidência do ICMS às pessoas físicas e jurídicas na importação para uso próprio.
Os críticos repugnam a não-incidência do ICMS com três principais argumentos:
(i) desigualdade com o consumidor final (trabalhador ou assalariado), que também paga ICMS e adquire todos os seus bens para uso próprio, consumindo-os ou utilizando-os, sem intento de revenda, não praticando ato mercantil, em idêntica situação a da importação de bens;
(ii) proteção ao mercado interno, já que não se cobrando ICMS do bem ou mercadoria importada, a similar nacional fica em desvantagem; e
(iii) quem suporta o encargo financeiro efetivo do ICMS (tributo indireto) é o consumidor final ou não contribuinte, que mesmo adquirindo o bem para uso próprio, não se vê desonerado desse tributo.
Com o advento da EC 33/01, o STF aprovou a Súmula 660, retificada em 2004, pelo pleno, entendendo constitucional a tributação do ICMS na importação por pessoa física e jurídica não contribuintes do ICMS.
O que fica em aberto e se o STF ratificou em vista da legislação anterior a EC. 33/01, ou não.
Destaque-se que o mesmo entendimento aqui defendido vale para a incidência do IPI.
Felippe Alexandre Ramos Breda
sábado, 6 de março de 2010
STJ edita novas súmulas
Destaquei as que interessam ao processo fiscal.
A Corte Especial do STJ aprovou ontem (05.03), por unanimidade, mais seis súmulas. Os verbetes pacificam oficialmente o entendimento do tribunal sobre variados temas.
Súmula nº 417 – “Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto”. (podemos pleitear o mesmo em execução fiscal?)
Súmula nº 418 - “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.
Súmula nº 419 - “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. (serve perfeitamente aos processos de execução fiscal)
Súmula nº 420 - “Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais”.
Súmula nº 421 - “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra
a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
Súmula nº 422 - “Os juros remuneratórios não estão limitados nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação".
Fonte: STJ.
Gecex aprova direito antidumping definitivo sobre importação de calçados chineses (MDIC)
O Comitê Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior (Gecex) aprovou, nesta quinta-feira (4/3), a aplicação de direito antidumping definitivo, por cinco anos, nas importações de calçados chineses. A alíquota será de US$ 13,85 por par. A medida foi aprovada ad referendum da Câmara de Comércio Exterior (Camex) e passará a valer após publicação no Diário Oficial da União. A reunião do Gecex foi realizada no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC).
O direito antidumping será cobrado sobre as importações brasileiras de calçados chineses que estejam classificados nas posições 6402 a 6405 da Nomenclatura Comum do Mercosul. No entanto, a medida exclui os seguintes itens: sandálias praianas e os utilizados exclusivamente para a prática de alguns esportes como esqui, surf de neve, patinação, lutas, boxe e ciclismo.
A medida também não abrange as importações chinesas de pantufas, sapatilhas para dança, calçados descartáveis, calçados utilizados como item de segurança em unidades fabris, dos calçados fabricados totalmente em material têxtil, sapatos de bebês, cuja parte superior seja totalmente fabricada em tecido, além dos calçados de couro natural, popularmente chamados de alpercatas.
A investigação de dumping nas exportações chinesas de calçados para o Brasil foi aberta pelo MDIC em dezembro de 2008, atendendo solicitação da Associação Brasileira de Calçados (Abicalçados). Leia Resolução Camex nº 48 de 9 de setembro de 2009.
Dumping
A prática de dumping, ou a exportação de bens para outros mercados com preços inferiores aos praticados no mercado de origem, é considerada desleal pela Organização Mundial do Comércio (OMC). O direito antidumping é uma medida clássica de defesa comercial utilizada para evitar que produtores nacionais sejam prejudicados por importações desleais.
Para a aplicação de um direito antidumping é realizada uma investigação para a verificação de dumping, dano à produção doméstica e o nexo de causalidade entre ambos.
Mais informações para a imprensa
Assessoria de Comunicação Social do MDIC
(61) 2027.7190 e 2027.7198
Rachel Porfírio
rachel.porfirio@mdic.gov.br
Fonte: MDIC - notícia de 4.3.2010
PREPARAÇÃO DOCUMENTOS PARA O I.R.P.FÍSICA 2010/2009
Alguns documentos que devem municiar a declaração de IR, pessoa física:
1) Informes de rendimentos, (do declarante e seus dependentes).
2) Alugueis recebidos ou pagos (valores mês a mês, nome e CPF do locador ou inquilino).
3) Saldos bancários das contas correntes em 31.12.2009.
4) Extratos de poupança (rendimentos durante ex. 2009 e saldo final em 31.12.2009).
5) Extratos de aplicações financeiras (rendimentos durante ex. 2009 e saldo final em 31.12.2009).
6) Documentos de pagamento, referente a compra ou venda de imóveis, veículos, ações, telefones, consórcios e demais bens adquiridos durante 2009.
7) Documentos referente benfeitorias realizadas em imóveis ex. 2009 (notas fiscais de material aplicado, recibos ou cópias de cheques ref. ao pagamento de mão de obra).
8) Despesas médicas, seguros saúde ou convênios, odontológicas, escolares, pensão alimentícia, doações e contribuições. (Todas com CNPJ ou CPF do emitente).
9) DARFs ref. carnê leão e ou mensalão recolhidos no exercício de 2009.
10) Contrato social e alterações, referentes participações societárias.
11) Relação com nome e data de nascimento e CPF de dependentes (esposa, filhos, pais, etc.).
sexta-feira, 5 de março de 2010
Lei 11.280/06: reprisemos as mudanças
Reprisemos as principais mudanças imprimidas pela Lei n. 11.280/06 ao Código de Processo Civil:
- o juiz pode conhecer de ofício da incompetência de foro a favor do domicílio do réu, nos casos de contrato de adesão (par. único, art. 112 e art. 114);
- permite que os Tribunais regulem em seus regimentos internos a prática de atos por meio eletrônico (par. único, do art. 154);
- torna a prescrição passível de conhecimento ex officio pelo magistrado, quando do recebimento da ação, ainda na análise dos pressupostos de validade e existência do processo (§ 5º, do art. 219);
- prevê novas restrições à distribuição direcionada às ações com pluralidade de litisconsortes (art. 253, II e III);
- mitiga formalidade para a suscitação da exceção de incompetência (par. único, do art. 305);
- acaba com a celeuma da suspensibilidade à ação rescisória, prevendo expressamente ser ela possível quando conferida tutela antecipada ou medida cautelar, situação esta já verificada em certas decisões judiciais mas contestada em outras (art. 489);
- disciplina o pedido de vista aos relatores de recursos (Tribunais), impondo-lhes prazo para a devolução de processos -10 (dez) dias-, e imediato julgamento em caso de não observância do prazo e devolução dos autos (§ 2º e § 3º, do art. 555).
Felippe Alexandre Ramos Breda
Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 51
Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 51
Declara que na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembarco aduaneiro, na saída da mercadoria do estabelecimento importador e na saída do estabelecimento adquirente por conta e ordem, a emissão da nota fiscal de saída pelo importador por conta e ordem de terceiros será no valor da nota fiscal de entrada, acrescido do ICMS incidente na saída e do valor do IPI recalculado em razão do acréscimo de sua base de cálculo com o ICMS, o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação e com a exclusão do IPI vinculado à importação, este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar.
Valor Aduaneiro x PIS/COFINS-importação
Aguarda-se o julgamento da inconstitucionalidade da definição do valor aduaneiro para fins de incidência do PIS/COFINS-importação pelo Supremo (rito da repercussão geral).
A base de cálculo criada para essas contribuições, artigo 7º, da Med. Prov. nº 164/2004, estabeleceu o valor aduaneiro como o valor que servisse de cálculo do imposto de importação, acrescido do montante deste próprio imposto, do ICMS e do valor das próprias contribuições (semelhante à famosa cobrança por dentro tão debatida no ICMS, com a inclusão das contribuições e do imposto de importação).
Quando a MP em questão foi convertida na Lei nº 10.865/04, considerando a letra “a”, do inciso III, do § 2º, do artigo 149, da Constituição Federal de 1.988, a base de cálculo teve nova definição, pela qual o valor aduaneiro ficou definido como o valor do imposto de importação, do ICMS e das próprias contribuições (art. 7º, da lei n. 10.865/04). Ali se repetiu a cobrança por dentro, ao colocar-se na base de cálculo os valores devidos com as próprias contribuições, mas tirando-se a dupla cobrança do imposto de importação.
Diante da multiplicidade de recursos questionando a matéria, o E. STF entendeu pela repercussão geral, objeto da decisão explanada no RE-RG 559607/SC.
Ocorre, contudo, data venia, que a definição questionada é absolutamente inconstitucional, por afronta expressa ao artigo 149, § 2º, inciso II, da CF, com a redação conferida pela EC n. 42/03, que possibilitou à União criar o PIS/COFINS incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços cujo resultado se verifique no País por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior (hipótese esta idêntica à cobrança do ISS sobre tal serviço).
Isto porque, a definição jurídica de valor aduaneiro para o Direito brasileiro é aquela conferida pelo Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio – GATT, acordo multilateral do qual o Brasil é signatário, promulgado pelo Decreto Legislativo nº 1.355/1994, que determina que o valor aduaneiro é: “o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação.”
É ilegal, portanto, inconstitucional, que a lei tributária altere a definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal (art. 110, do CTN), como aquele que define o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, inciso II, da CF).
No acordo do GATT foram feitas ressalvas, pelas quais os países signatários poderiam incluir no conceito de valor aduaneiro os custos necessários para a realização da importação, como aqueles com transporte, carga, descarga e seguro.
Por essa ressalva foi que o Brasil adotou o valor aduaneiro com a inclusão dos custos inerentes à importação, que prevê a inclusão dos custos com o transporte da mercadoria importada até a entrada no território aduaneiro, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio associados ao transporte, acrescidos ainda do seguro da mercadoria durante essas operações.
Felippe Alexandre Ramos Breda
Quebra do Sigilo Bancário em processo fiscal: só com ordem judicial ?
Questão pontual é a quebra do sigilo bancário pela administração pública em processos fiscais.
Tudo por conta do art. 6º, da Lei complementar n. 105/01, do Dec. 3.724/2001, e Lei n. 10.174/01.
É de se ressaltar que a Lei n. 10.174/01 alterou a primitiva Lei n. 9.311/96 (CPMF), passando a permitir o que antes era vedado expressamente, i.e., a utilização das informações decorrentes do cruzamento entre os dados da CPMF e as declarações de renda.
O artigo 11, parágrafo 3º, da Lei nº 9.311/96, que instituiu a Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira, tinha a seguinte redação:
Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. (…)
parágrafo 3º - A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. (g.n.)
A Lei nº 10.174/01, alterando-o, disciplinou:
"Art. 11- (…) § 3o - A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores. (g.n.)
Essa mudança legislativa frustrou o pacto social, político e jurídico feito à época da promulgação da lei da CPMF, em 1996.
Nele se acordara que as informações financeiras obtidas com a CPMF, principalmente as bancárias (conta-corrente), não poderiam jamais ser utilizadas para a constituição de impostos.
Tudo porque, movimentação financeira em conta corrente não reflete renda adquirida ou disponível. O fisco já atua com presunção a mais, imagina se tivesse acesso à conta bancária das pessoas sem necessidade de ordem judicial !? Que Festa !
Pois bem. Com o advento da LC n. 105/01, em seu art. 6º, regulamentado pelo Dec. 3.724/2001, e a posterior mudança acima citada pela Lei n. 10.174/01, começou a vigorar entendimento que os agentes fiscais, de ofício, estavam autorizados a requisitar movimentações (extratos) bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade de ordem judicial.
Trocando em miúdos, os agentes fiscais passariam a poder quebrar o sigilo bancário dos contribuintes, desde que existente procedimento fiscalizatório em curso (MPF), e as informações requeridas fossem indispensáveis ao procedimento.
O problema dessa autorização/interpretação é a odiosa presunção contida no art. 42, da Lei no 9.430/96, que antes era prova a ser produzida pelo Fisco; agora, com a desnecessidade de autorização judicial, o contribuinte é quem faz prova contra a presunção do art. 42 !
A LC n. 105/01 e o Dec. 3.724/2001 são objeto de várias Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (2390-0/DF; 2386-1/DF, dentre outras).
Enquanto elas não são julgadas (quando forem as questões de estado/econômicas prevalecerão sobre os direitos fundamentais, como se costuma verificar), a peleja no Judiciário tem beneficiado a administração.
Não raro são os julgados que entendem correta a autorização de quebra ao fisco. Os argumentos utilizados são muitos (prevalência do interesse público sobre o individual; que o direito fundamental ao sigilo não é absoluto; que o sigilo não é quebrado porque a administração resguarda as informações para ela própria, delimitadas ao procedimento de fiscalização em curso, etc.).
Há, inclusive, decisões judiciais entendendo pela retroatividade da quebra de sigilo pela administração antes da LC n. 105/01, ao estapafúrdio argumento de que se trata de novo critério de apuração ou fiscalização do crédito tributário, na forma do § 1º, do art. 144, do CTN !!!!!
Concorda-se com a supremacia do interesse público e de que o sigilo bancário não é absoluto, mas, quanto ao resto, não.
Alguns doutrinadores afirmam que os direitos fundamentais são exemplificativos, nesse campo se inserindo o sigilo bancário.
O prof. Nelson Nery, além de reputá-lo garantia fundamental, aduz que sua quebra é insuscetível até por meio de ordem judicial, já que, interpretando-se a parte final do art. 5, XII, só o sigilo telefônico admite quebra com autorização judicial.
A quebra de sigilo bancário veio prevista pela Lei n. 4.595/64 (Sistema Financeiro, aquela em que os Bancos se escudam para não se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor), que foi recepcionada pela Constituição com status de Lei Complementar (art. 192, caput, da CF).
Essa lei previa a quebra de sigilo bancário só por meio de ordem judicial (art. 34). Quebra esta que também é prevista às Comissões Parlamentares de Inquérito-CPI (art. 58, § 3º, da Constituição Federal), e ao Ministério Público (art. 129, VI, da Constituição Federal), desde que com autorização judicial.
Portanto, como o Fisco tem muito poder para o exercício de sua atividade, é certo que a autorização judicial não limitaria esse poder tampouco inviabilizaria sua atividade de fiscalização. Pelo contrário, colocaria um breque em desmandos e presunções odiosas.
Ademais, a quebra bancária pela administração coloca o contribuinte em desvantagem absoluta, invertendo, sobremaneira, as regras de presunção subsumidas às normas legais.
Após toda essa celeuma, o debate reacendeu pela não prorrogação da CPMF e com a edição da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 802/08.
A Instrução Normativa 802/2007 passou a obrigar às instituições financeiras a repassar informações dos correntistas que movimentem, por semestre, mais de R$ 5 mil – ou R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas-, com fundamento na LC n. 105/01 e no Dec. 3.724/01.
O ministro do STF Marco Aurélio Mello, em matéria publicada no final de dezembro de 2007 no Jornal de Brasília/DF, atacou a citada IN, comentando: "Essa generalização da quebra do sigilo bancário, que é cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição, presume que todos sejam salafrários, e chega a ser bisbilhotice. A presunção é de que sejamos minimamente honestos. Se houver indícios de sonegação, a Receita e o Ministério Público têm de recorrer ao Judiciário, que tem o poder de decretar a quebra de sigilos bancários."
A Confederação Nacional das Profissões Liberais ingressou no STF com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4006, com pedido de liminar, pugnando que a quebra de sigilo autorizada pela IN desrespeita a Constituição, que em seu artigo 5º, XII, afirma que o sigilo só pode ser afastado por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) também toucou uma ADIN, mas aduzindo argumento novo, no sentido de que Instrução Normativa da Receita é novo efeito ilegal da aplicação da lei LC 105/01.
Aguardamos a posição do STF e a nova CSS...
Felippe Alexandre Ramos Breda
quinta-feira, 4 de março de 2010
CADIN: apontamento coativo
Com o advento da Lei n. 10.522/02, que disciplinou o Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais (CADIN), um dos maiores tormentos impostos aos devedores do Fisco é a inclusão em tal cadastro.
Ele funciona à semelhança do SERASA, i.e., comunica aos órgãos que fornecem crédito (bancos, financeiras e etc.), assim como os oriundos dos Poder Público, a existência de débitos impagos.
Tal situação impõe ao inadimplente e pecha de devedor, criando-lhe forte embaraço em seu círculo social e de negócios.
A restrição de direitos decorrentes da inserção no cadastro de devedores do governo federal inibe uma série de atividades desenvolvidas pelas empresas (participação em licitações, obtenção de financiamentos/empréstimos, contratação com o poder público, obtenção de Certidão Negativa de Débitos - CND, obtenção de incentivos fiscais, e etc.).
A jurisprudência só tem admitido a exclusão do cadastro em hipóteses excepcionais, como: (i) impropriedade da inclusão e do débito verificadas sem a necessidade de prova; (ii) questionamento da dívida com eventual garantia do crédito fiscal; ou (iii) garantido o juízo da execução.
A casuística é determinante para a retirada, mas sua admissão tem sido interpretada restritivamente.
De há muito os tributaristas clamam por uma sistematização efetiva das leis tributárias, mormente daquelas atinentes ao processo tributário.
A lide fiscal sempre foi interpretada com arraigada concepção civilista, já que o processo civil praticamente regula todas as ações tributárias, à exceção da execução fiscal e embargos do devedor, que são disciplinados pela Lei n. 6.830/80, aos quais ainda se aplica o Código de Processo Civil, subsidiariamente.
Conjuntura esta perniciosa aos legítimos interesses dos contribuintes, diante dos princípios que regulam a relação tributária com o fisco, de direito público.
Então, se tem percebido, na prática, a supremacia do interesse público em detrimento do interesse do particular (contribuinte) que se insurge contra a obrigação tributária, dando início à lide fiscal.
A despeito de se constatar nas lides civis, especialmente aquelas entre credores e devedores na qual houve a inclusão nos cadastros de proteção ao crédito (SERASA, SPC etc.), tendência para a retirada do cadastro enquanto há questionamento acerca da obrigação/dívida, na lide fiscal isso não ocorre.
Não ocorre, porque nela há a supremacia do interesse público em jogo e a presunção relativa de que o ato administrativo de inclusão no CADIN (que pode ser anterior ao de inscrição do débito em dívida ativa), estampa a liquidez e certeza do crédito tributário, que só poderão ser infirmadas mediante a desconstituição do ato de lançamento ou demonstrada a inexistência da relação jurídico-tributária.
O grande debate reside no fato de que a inclusão no CADIN pode dizer respeito a débito inscrito em dívida como não (art. 2º, § 2º e 4º, da Lei n. 10.522/02). Isto é, a inclusão pode decorrer de débito ainda não inscrito em Dívida ativa, que não se sujeitou ao segundo controle de legalidade que é exercido pela administração na pessoa dos procuradores da Fazenda Nacional, a exemplo dos tributos federais (§ 3º, do art. 2º, da Lei n. 6.830/80).
A questão está longe de acalmar.
Felippe Alexandre Ramos Breda .
quarta-feira, 3 de março de 2010
procedimento simplificado para declaração do abandono de mercadorias de procedência estrangeira
PORTARIA Nº 159, DE 3 DE FEVEREIRO DE 2010
Dispõe sobre o procedimento simplificado para declaração do abandono de mercadorias de procedência estrangeira e dá outras providências.
Dispõe sobre o procedimento simplificado para declaração do abandono de mercadorias de procedência estrangeira e dá outras providências.
O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos II e IV do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto nos §§ 5º a 7º do
art. 27 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, incluídos pelo art. 31 da Lei nº 12.058, de 13 de outubro de 2009, resolve:
Art. 1º As infrações mencionadas nos incisos II e III do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, quando referentes a mercadorias de valor inferior a US$ 500,00 (quinhentos dólares dos Estados Unidos da América), e no inciso IX do art. 105 do Decreto- Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, serão apuradas em procedimento simplificado, no qual:
I - as mercadorias, com suas respectivas discriminação, quantificação e classificação, serão relacionadas pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) com jurisdição sobre o local de depósito, devendo a relação, ainda que contemple mercadorias de diferentes interessados, ser afixada em edital na referida unidade pelo prazo de 20 (vinte) dias; e
II - decorrido o prazo a que se refere o inciso I:
a) sem manifestação por parte de qualquer interessado, as mercadorias serão declaradas abandonadas em ato da autoridade que jurisdiciona o depósito onde se encontrem, por meio de processo fiscal ao qual serão juntados o edital e a relação das mercadorias, e estarão disponíveis para destinação nos termos da Portaria MF nº 100, de 22 de abril de 2002; ou
b) com manifestação contrária de qualquer interessado, as infrações serão apuradas por meio de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão e, se for o caso, de termo de guarda, observadas as disposições dos §§ 1º a 4º do art. 27 do Decreto-Lei nº 1.455, de 1976.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de mercadorias de importação proibida.
Art. 2º Quando não for possível identificar o importador ou quem de direito, a formalização do abandono de mercadorias de procedência estrangeira, deixadas em recinto aduaneiro ou encontradas na zona secundária e posteriormente recolhidas a depósito, será realizada conforme os incisos I e II do art. 1º.
Parágrafo único. Apresentando-se o importador ou quem de direito para a retirada da mercadoria, o despacho aduaneiro, se cabível, ficará condicionado à observância da legislação pertinente.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Fica revogada a Portaria MF nº 90, de 8 de abril de 1981.
GUIDO MANTEGA
Ministro da Fazenda
Descaminho é um crime fiscal?
Duas correntes:
(i) é crime fiscal porque atina a tributos e veio inserido no Código Penal pela primitiva lei fiscal (suprir no todo em parte tributos devidos por ocasião do internamento de mercadorias);
(ii) não é crime fiscal, mas crime contra a Administração Pública, posição defendida primordialmente pelos órgãos de acusação.
Quais as conseqüências de não ser reconhecido como crime fiscal?
(i) não posso ter reconhecida a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo;
(ii) não se reconhece a suspensão da pretensão punitiva em caso de parcelamento de tributo (e a suspensão da prescrição para a ação penal? Polêmica); e
(iii) não posso me valer da Súmula Vinculante do Supremo n. 24 "NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO", para fins de requerer o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, enquanto pendente processo administrativo fiscal.
Comungamos do entendimento de que o descaminho é crime fiscal (o STJ tem vários precedentes nessa linha: HCs 48.805, de 2007, e 109.205, de 2008, bem como o HC 67415).
A questão, contudo, é controvertida (STJ: HC 129656/SP).
Felippe Alexandre Ramos Breda
(i) é crime fiscal porque atina a tributos e veio inserido no Código Penal pela primitiva lei fiscal (suprir no todo em parte tributos devidos por ocasião do internamento de mercadorias);
(ii) não é crime fiscal, mas crime contra a Administração Pública, posição defendida primordialmente pelos órgãos de acusação.
Quais as conseqüências de não ser reconhecido como crime fiscal?
(i) não posso ter reconhecida a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo;
(ii) não se reconhece a suspensão da pretensão punitiva em caso de parcelamento de tributo (e a suspensão da prescrição para a ação penal? Polêmica); e
(iii) não posso me valer da Súmula Vinculante do Supremo n. 24 "NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO", para fins de requerer o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, enquanto pendente processo administrativo fiscal.
Comungamos do entendimento de que o descaminho é crime fiscal (o STJ tem vários precedentes nessa linha: HCs 48.805, de 2007, e 109.205, de 2008, bem como o HC 67415).
A questão, contudo, é controvertida (STJ: HC 129656/SP).
Felippe Alexandre Ramos Breda
terça-feira, 2 de março de 2010
Adesão de empresa a parcelamento da Receita não extingue ação em andamento na Justiça
STJ
02/03/2010 - 13h12
02/03/2010 - 13h12
O fato de o contribuinte ter aderido a programa de parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), conforme estabelece a Lei 10.684/03, não faz com que, automaticamente, ações das quais seja parte na Justiça sejam extintas. O Superior Tribunal Justiça (STJ) defende a tese de que mesmo diante do parcelamento, não é possível a extinção de um feito judicial sem que haja o pedido formal de desistência da ação.
Assim, a Primeira Turma do STJ deu provimento a recurso especial interposto pela Companhia Industrial Rio Guahiba, do Rio Grande do Sul, com o objetivo de mudar decisão que propôs a extinção de ação na qual estava envolvida, sem que os representantes legais da empresa tivessem formalizado a desistência.
O Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, TRF 4, considerou que, pelo fato da empresa ter aderido ao parcelamento, a adesão deveria acarretar na "perda do objeto da ação" por confissão. Motivo pelo qual decretou a extinção da mesma, sem julgamento de mérito, alegando "falta de interesse processual". O tribunal manteve suspensa a execução fiscal, bem como as garantias existentes até a quitação das parcelas.
Ao recorrer junto ao STJ, os advogados da Companhia Rio Guahiba afirmaram que, com a decisão do TRF 4, houve violação ao artigo 4ª da Lei 10.684/03. Ressaltaram que seria incorreto o entendimento firmado pelo TRF 4 de extinguir o feito dessa forma, chamando a atenção para a necessidade de um pedido expresso para que seja caracterizada a renúncia ou a desistência processual.
Para o relator do recurso no STJ, ministro Mauro Campbell Marques, a existência de pedido expresso de renúncia do direito discutido nos autos é condição de direito para a extinção do processo com julgamento do mérito por provocação do próprio autor, não podendo ser admitida de forma tácita ou presumida. O recurso foi julgado na linha de recurso especial precedente ( Resp 1124420/MG – relatado pelo ministro Luiz Fux, e julgado em 25/11/2009, DJe de 18.12.2009), conforme o rito dos recursos repetitivos.
Resp 67177602
Fonte: STJ
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Parecer orienta inclusão de sócios em processos
Pergunta que não quer calar.
Pode uma portaria dispor sobre responsabilidade tributária?
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Parecer orienta inclusão de sócios em processos
terça-feira, 02 de março de 2010
Um dos temas que mais tira o sono de empresários e executivos está em uma portaria interna da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que orienta os procuradores quanto aos processos que redirecionam dívidas tributárias de empresas para sócios e administradores. A Portaria nº180, publicada no dia 25 de fevereiro, traz em seis artigos procedimentos que devem ser seguidos pelos cerca de dois mil procuradores da Fazenda em ações dessa natureza.
A portaria da PGFN determina, basicamente, a fundamentação dos motivos para o redirecionamento da dívida, baseada no que prevê o Código Tributário Nacional (CTN). O que é bem-visto por tributaristas. No entanto, há dois dispositivos da orientação que são criticados.
Um deles é o artigo 3º da orientação, que trata do artigo 13 da Lei nº 8.620, de 1993. O dispositivo foi revogado no ano passado pela Lei nº 11.941. A norma de 1993 permitia que os titulares de firmas individuais e os sócios das empresas limitadas respondessem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. A PGFN orienta que os procuradores continuem a cobrar, com base no artigo revogado, os débitos anteriores à nova legislação. Para o advogado Julio de Oliveira, do Machado Associados, essa orientação não faz sentido. Isso porque o artigo que trata da questão já foi revogado e existia até mesmo uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) que a questionava.
O advogado Marcelo Knopfelmacher, do Knopfelmacher Advogados, acrescenta não ser possível aplicar o entendimento da procuradoria, pois a Lei nº 11.941, de 2009, veio corrigir falhas da legislação anterior. Para a advogada Maria Rita Lunardelli, sócia da Advocacia Lunardelli, a medida fere o artigo 106 do CTN, que lista as situações em que uma nova norma pode ser aplicada a fatos passados.
O procurador-geral adjunto da PGFN, Fabrício Da Soller, porém, afirma não existir regra no direito tributário pela qual uma lei nova seria aplicável ao passado. Segundo ele, as leis têm vigência para o futuro. A única exceção, diz, estaria no artigo 106. Neste caso, porém, a possibilidade seria válida apenas para penalidades. "A solidariedade e a infração penal, como a multa, são institutos diferentes", diz Da Soller.
Outra crítica dos advogados é para o artigo 2º da portaria, que prevê a inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa (CDA) da União nas situações previstas no CTN. Para alguns advogados, essa inclusão só poderia ocorrer após um processo administrativo em que ficasse comprovado que os administradores agiram contra a lei, por exemplo. "A inclusão na CDA tem que ocorrer após o processo administrativo", afirma a advogada Maria Rita.
Outro aspecto do mesmo dispositivo que preocupa tributaristas é a previsão da inclusão do responsável solidário a partir de uma declaração fundamentada da Receita Federal ou da PGFN. Para o advogado Maurício Pereira Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, a medida seria insuficiente para incluir o sócio na ação. "São necessárias provas concretas para isso", diz.
Da Soller afirma que o administrador pode ser incluído no lançamento do auto de infração. Mas existindo a comprovação de alguma das situações previstas no artigo 135 do CTN, não haveria nada para impedir o lançamento na CDA - momento posterior ao auto de infração.
A responsabilização pessoal de sócios e dirigentes de empresas é autorizada pelo CTN nas situações listadas no artigo 135, tais como infração de lei ou excesso de poderes. Se a empresa não arca com seus débitos, o administrador pode responder com seus bens se tiver agido contra a lei, por exemplo. A interpretação e a aplicação dessas possibilidades, porém, é motivo de inúmeras divergências entre a Fazenda e contribuintes, presentes nas discussões que chegam ao Judiciário. Por um lado, os contribuintes alegam que a União não segue à risca o que prevê o CTN e muitas vezes inclui nome de ex-sócios e ex-dirigentes que não fazem parte mais da companhia e não tiveram participação no crédito tributário discutido. "Tenho um cliente que não faz mais parte de uma empresa, e na época não tinha poder de gerência e está respondendo por débitos da companhia, constituídos após a sua saída", afirma Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados. A Fazenda, no entanto, afirma que cumpre as previsões legais.
Zínia Baeta e Adriana Aguiar, de São Paulo
SUBFATURAMENTO NÃO É CAUSA PARA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO
Muitas vezes nos deparamos com acusações fiscais recomendando a aplicação da pena de perdimento sob a alegação de subfaturamento do valor aduaneiro. O enquadramento é feito no artigo 689, VI, do Decreto 6.759/09, sob alegação de uso de documento falso (falsidade ideológica).
Essas acusações, por regra, não imputam a prática de ato fraudulento, apenas entendendo que a divergência quanto ao valor aduaneiro caracteriza subavaliação da base de cálculo com vistas ao menor pagamento de tributos.
Essa imputação, por vezes, despida de prova, redunda em conseqüência mais grave, já que iludir no todo ou em parte o pagamento de tributos aduaneiros seria fato penalmente relevante (descaminho).
Contudo, a legislação de regência (DL 37/66, MP 2.158-35/01) enquadra o subfaturamento como infração sujeita ao pagamento de multa.
Recentemente tivemos notícia de que tal entendimento começa a ser abrigado pelo STJ. Confira:
Ementa: PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – LIBERAÇÃO DE MERCADORIA SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO – FRAUDE NÃO COMPROVADA – PENA DE PERDIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – MULTA DO ART. 633 DO DECRETO N. 4.543/2002 – SÚMULA 323/STF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ – INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE.
1. Só se justifica a retenção das mercadorias em infrações cominadas com a pena de perdimento de bens.
2. O subfaturamento de mercadorias importadas sem comprovação de fraude não enseja pena de perdimento de bens, mas sim a multa do art. 633 do Decreto n. 4543/2002 - Regulamento Aduaneiro.
3. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Incidência da Súmula 323/STF.
4. A apresentação de novos fundamentos para viabilizar o conhecimento do recurso especial representa inovação, vedada no âmbito do agravo regimental.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1121145 / RS, Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 15/09/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 25/09/2009)
Felippe Alexandre Ramos Breda.
Procedimentos Especiais Aduaneiros de Fiscalização
Quem atua no Comércio Exterior subordina-se aos procedimentos de fiscalização das Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil de nºs 206/02 e 228/02.
Esclareça-se que os arts. 65 a 69, da IN/RFB nº 206/02, que tratam exatamente de questões atinentes à instauração de procedimento especial nas situações ali especificadas (infrações que determinam a aplicação da penalidade de perdimento), não foram revogados pela IN/RFB nº 680/02.
Aludidos procedimentos são o temor reverencial de todo importador.
Cada qual prevê a interrupção do despacho aduaneiro por até 180 (cento e oitenta dias), com conseqüências graves às empresas. No âmbito (i) administrativo (inabilitação do Siscomex; inaptidão do CNPJ), (ii) no tributário (cobrança de tributos decorrentes da subavaliação da base de cálculo, aqueles calculados sobre a renda; a diferença sobre os indiretos – IPI e ICMS); e (iii) no penal (instauração de processos apurando sonegação fiscal, descaminho, lavagem de dinheiro, evasão de divisas).
A IN/SRF nº 206 diz de perto com a carga (preço, classificação fiscal e toda e qualquer irregularidade passível de aplicação da pena de perdimento à mercadoria), que pode ou não culminar em fiscalização severa à empresa (aplicação da IN 228). A IN/SRF nº 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade financeira para atuar no Comércio Exterior.
A adoção de procedimentos especiais na importação incorporou o direito pátrio com a Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 24.08.2001, editada no governo Fernando Henrique Cardoso em sua trigésima quinta reedição. MP esta que veio após grande acordo político para acabar com a farra das MPs e suas reedições. Para conhecer o assunto a fundo é obrigatória a leitura do clássico Direito Administrativo do emérito prof. Celso Antônio Bandeira de Mello.
O grande debate atinente às INs em questão refere-se ao seu regramento dar-se exclusivamente no seio do Poder Executivo.
Os regulamentos, instruções normativas (regula a atividade interna da Administração) e seus derivados servem apenas para o fiel cumprimento das Leis. Não podem inovar a ordem jurídica.
Nesse sentido, é patente o choque de princípios entre o Poder de Polícia do Estado e o Direito Fundamental ao livre exercício de atividade empresarial, pilar de uma República que se diz Democrática de Direito.
Assim, entendemos, a nosso sentir, ser incabível às Instruções Normativas comentadas a criação de procedimento especiais com prazo de retenção superior àqueles previstos em Lei, ex vi, do art. 84, IV, da CF e 99, do CTN, se os DLs nºs 37/66 e 1.455/76, regulamentados pelo novo Regulamento Aduaneiro (Dec. 6.759, de 05.02.09), e a lei específica que rege o processo fiscal no âmbito da Administração Federal (art. 7º, e 7, § 2º, do Dec. 70.235/72) prevêem procedimento especial com prazo inferior aos das referidas INs 206/02 e 228/02, de apenas 60 (sessenta) dias.
É de se lembrar a posição de alguns doutrinadores defendendo um regramento próprio ao Direito Aduaneiro, não sujeito a regras específicas de Direito Tributário, em pretexto da soberania nacional (art. 327, da CF).
Esse caótico cenário favorável ao arbítrio fiscal, em que tudo a administração pode, reaviva a sempre atual lição do mestre Francisco Carnelutti, ainda aventada na década de 30, sobre o principal problema do Direito Tributário: a tríplice função estatal.
Quer se dizer, o Estado é criador da obrigação, credor dela mesma, e ainda o juiz da lide fiscal.
Não obstante as regras inerentes ao procedimento administrativo fiscal mitigarem toda e qualquer irregularidade no procedimento, atendendo sobremaneira o interesse público, as garantias e direitos fundamentais deverão prevalecer, razão pela qual propugnamos por um maior abreviamento no prazo hoje existente para a conclusão dos procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos pelas INs 206 e 228, de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período, diante da dinâmica das operações de Comércio Exterior.
Salvo posições respeitáveis em contrário, reputamos ambas as INs 228 e 206 ilegais, pois extrapolam o conteúdo da lei que pretenderam regulamentar.
A IN 206, ao prever perdimento com base no preço (subfaturamento) e na errônea classificação fiscal. A IN 228, ao prever a apreensão ou retenção de mercadorias, interrompendo o desembaraço aduaneiro, contrariando o § 1º, do art. 81, da Lei n. 9.430/96.
Felippe Alexandre Ramos Breda.
segunda-feira, 1 de março de 2010
PRAZO PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TERMINA EM JUNHO
| Notícias > Conjur | Ressarcimento,Restituição | 26/02/2010 |
| PRAZO PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TERMINA EM JUNHO |
| Espera-se, no primeiro semestre de 2010, uma “corrida” dos contribuintes ao Poder Judiciário, para que sejam reconhecidos seus créditos diante das Fazendas Públicas (federal, estadual, distrital, municipal), decorrentes de tributos pagos a maior ou pagos indevidamente. |
NOVO PRAZO DO REFIS EXCLUI DÉBITOS DE CPMF
| Notícias > DCI | REFIS | 26/02/2010 |
| NOVO PRAZO DO REFIS EXCLUI DÉBITOS DE CPMF |
| A prorrogação para a próxima segunda-feira, dia 1º de março, do prazo de desistência de ações judiciais e recursos administrativos para os contribuintes que aderiram ao parcelamento instituído pela Lei n. 11.941/2009, o Refis, pode gerar uma enxurrada de ações judiciais. O comunicado divulgado quarta-feira pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal do Brasil (RFB) excluiu débitos de Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), diferente do que vinha acontecendo. |
O Novo Processo Administrativo Tributário (PAF) do Estado de São Paulo
O Novo Processo Administrativo Tributário (PAF) do Estado de São Paulo
Sem pretendermos esgotar a matéria, pontuaremos superficialmente as boas e ruins novidades da recente Lei nº 13.457, de 18.03.09, disciplinadora do processo administrativo estadual tributário decorrente de lançamento tributário (PAF).
Um dos vários pontos polêmicos discutidos no projeto inicial de reforma do PAF bandeirante era a possibilidade de intimação dos atos processuais pelo Diário Oficial, em detrimento da intimação pessoal ou por meio de carta com aviso de recepção, ao lado da supressão do direito à sustentação oral.
A primeira regra foi albergada pela nova legislação, na onda da simplificação e da celeridade processual. A segunda acabou afastada, para regozijo dos contribuintes, a ser requerida no recurso interposto ou nas contra-razões apresentadas.
Assim, a intimação por meio de publicação no Diário Oficial é a regra, ressalvadas algumas exceções.
Aludidas ressalvas permitem a intimação pessoal ou por carta, com aviso de recebimento, desde que seja conveniente ou oportuno à Administração assim proceder.
Os defensores dessa novidade comparam a experiência do processo judicial como a justificativa, já que neste a intimação dos atos processuais dá-se quase que exclusivamente pela via do Diário Oficial.
Com a devida vênia, entendemos a comparação equivocada, pois o principal ato do processo judicial, que é a citação, sempre foi efetivado pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento.
Nesse sentido, entendemos temerária a preferência pela intimação do contribuinte para apresentação de defesa a auto de infração pela via do Diário Oficial.
Aliás, a nova legislação não é clara a respeito, quando discorre sobre a apresentação defesa do contribuinte e o modo de sua intimação. Ela aduz que será por carta com aviso de recebimento se conveniente e oportuno à Administração. Do contrário, a via do Diário Oficial estará aberta. Portanto, quer dizer que se a Administração preferir poderá optar pela notificação exclusivamente pelo Diário Oficial.
Longas discussões são previstas, já que o Código Tributário Nacional (CTN) é categórico ao afirmar que apenas o lançamento regularmente notificado ao contribuinte é capaz de produzir efeitos quanto ao crédito tributário decorrente de atividade ex officio. Assim, fica a dúvida se a notificação de lançamento tributário, com a intimação do contribuinte pelo Diário Oficial, atende ao comando do CTN e permite o exercício de defesa plena.
Nota-se também a total informatização do processo fiscal, com a possibilidade de intimação de atos processuais pelo meio eletrônico, assim como a prática de demais atos processuais por esse mesmo meio, como: apresentação de peças, provas, defesas, recursos e decisões, a depender de norma regulamentar.
Essa novidade compactua-se com a Lei de Informatização dos atos processuais judiciais, pela qual o processo desenvolver-se-á pela via da mídia eletrônica, em sítio da rede mundial de computadores (net).
Os meios de intimação previstos pelo PAF bandeirante (Diário Oficial e internet) guardam certa consonância com aqueles previstos pela legislação do contencioso administrativo tributário municipal paulista e federal, que também têm caminhado nesse sentido. Ou seja, cada vez mais se opta pela citação por meio de Diário Oficial ou pela via da mídia eletrônica.
A prática demonstrará se tais meios de intimação implicarão ou não em desrespeito a direitos individuais dos contribuintes, pois reputamos umas das maiores necessidades do contencioso fiscal a necessidade de ciência inequívoca e a permissibilidade ao efetivo exercício do direito de defesa ao contribuinte.
As incorreções, omissões, erros de fato, de capitulação infracional e aplicação de penalidades constantes do Auto de Infração continuam passíveis de correção ex officio pelos órgãos julgadores.
Sem debruçarmo-nos em tal polêmica, parece-nos que a atividade de julgamento e lançamento são distintas no campo tributário. Não compactuamos do processo fiscal enquanto corretivo do lançamento tributário, pois este é ato único e não complexo. Mas, sim, em verdade, como contrapeso à autuação estatal, para controle de legalidade na aplicação da norma tributária. Logo, a competência haurida pelo órgão lançador decorre do Código Tributário Nacional, ao passo que a do órgão julgador encontra guarida na cláusula constitucional do due process of Law.
No campo probatório, notamos a mídia eletrônica ingressando de vez na formalidade do contencioso fiscal.
Várias modalidades de provas dar-se-ão por meio das mídias eletrônicas existentes em arquivos dos contribuintes, demonstrando sempre uma presunção de certeza ou de prejuízo a favor (ou desfavor) de quem produziu o documento. Na dúvida, essa presunção parece tender a ser favorável ao fisco, na medida em que decorrentes de lançamentos efetivados pelo próprio contribuinte.
Regra consagrada pela prática vem agora disciplinada pela Lei, ao permitir-se ao contribuinte a apresentação de laudos e pareceres técnicos conjuntamente com a apresentação de sua defesa, salvo prova de impossibilidade.
Caberá também ao julgador tributário (1º e 2º) determinar a realização de diligências que entender pertinentes à instrução do feito.
Uma triste percepção foi constatar expressa disposição legal impedindo ao julgador do PAF paulista afastar a aplicação de lei pela inconstitucionalidade, prática corrente do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT).
De farto, o TIT era um dos únicos tribunais administrativos a assim proceder, após histórica decisão emanada em questão de ordem albergando a possibilidade de deixar de aplicar lei interpretada inconstitucional, que tanto orgulhava aos operadores do direito fiscal.
Esse novo impedimento, em afastar lei reputada inconstitucional, vai ao encontro da legislação do contencioso fiscal tributário federal e municipal, que possuem regra proibitiva idêntica.
O reconhecimento de matéria constitucional, agora, dependerá de questão objeto de Ação Direta no Supremo ou de Resolução do Senado Federal.
Outra mudança que parece não sabermos qual será o efeito prático foi aquela determinando a renúncia ao processo fiscal caso o contribuinte proponha ação judicial.
Tal norma do PAF excepciona a renúncia, determinando, ao que tudo indica, a coexistência de ambos os processos, fiscal e judicial, desde que os processos versem matéria distinta.
Do nosso modesto conhecimento, percebemos que o TIT sempre permitiu a coexistência, mas respeitando as decisões judiciais definitivas.
Não queremos acreditar que venha a ser impeditivo de apreciação de processos a mera constatação do processo judicial. Cremos que será necessária identificação completa de objetos para aplicação da regra em questão.
Lembramos que a renúncia ao processo fiscal pelo ingresso de ação judicial também é disposição encontrada nas normas dos contenciosos fiscal municipal paulista e federal.
Norma determinando o lançamento de ofício para evitar a decadência, em caso de tributo com exigibilidade suspensa, veio em boa hora, evitando-se, assim, questionamentos e aplicação de penalidades ilegais e desnecessárias. Ficou seguro à Administração e ao contribuinte.
O depósito administrativo para cessar a mora trará questionamentos, na medida em que determina correção distinta daquela prevista aos créditos tributários.
O teto de alçada mudou. Agora somente as exigências fiscais superiores a 5.000 (cinco mil) UFESPs serão de competência do TIT; as de valor inferior serão de competência do juízo singular, composto por servidores integrantes dos cargos de Julgamento e de Agentes Fiscais de Rendas.
A nova composição do TIT, com o desmembramento das Câmaras Reunidas em Câmaras Superior e Julgadora é extremamente louvável.
Realmente causava ojeriza o órgão máximo do TIT ser composto por 48 (quarenta e oito) juízes.
Com essa mudança não haverá duplicidade de funções e o julgador integrante do órgão máximo (Câmara Superior) não integrará as Câmaras Julgadoras, fortalecendo a isenção do Tribunal e sua independência, bem como atendendo à celeridade e simplificação processuais.
As modificações nos processamentos de pedido de vistas dos juízes do TIT também indicam maior comprometimento com a eficiência, digna de aplausos.
Por fim, também devemos aplaudir a obrigatoriedade de publicação das decisões em sítio na rede mundial de computadores, a fim de viabilizar o cumprimento da regra de instruir o Recurso Especial com cópias das decisões paradigmáticas.
Enfim, entre mortos e feridos, muito se salvou.
Felippe Alexandre Ramos Breda
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