Taxa paga às administradoras de cartão não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte

 

A desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso autorizou a escrituração de créditos de empresa, que estão por vencer, referentes à contribuição ao PIS e à Cofins e decorrentes das despesas pagas às administradoras de cartões de crédito e de débito.

A empresa defende ter direito aos créditos resultantes das taxas pagas às administradoras de cartões de crédito, por considerá-las verdadeiro insumo a sua atividade e em decorrência lógica do regime não cumulativo da contribuição ao PIS e à Cofins. Enfim, diz ter direito de se apropriar dos créditos referentes ao PIS e à Cofins originados da despesa com os contratos de prestação de serviço das administradoras de cartão de crédito e débito, sustentando que os custos das despesas geram direito ao crédito, em razão da norma constitucional que estabeleceu a não-cumulatividade do PIS/Cofins (art. 195, §12, da Constituição Federal).

De acordo com a desembargadora, "a taxa paga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Ainda que a totalidade dos valores decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços ingresse nas contas da empresa transitoriamente, apenas o montante pago pela administradora do cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, de forma a justificar a incidência tributária das contribuições ao PIS e à COFINS." Entende admissível "a interpretação conferida ao art. 3.º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, no que se refere ao conceito de insumo, em consonância com o regime da não cumulatividade, para alcançar as taxas pagas às administradoras de cartões pelos contribuintes do ramo de comercialização de produtos e prestadores de serviços."

Agravo de Instrumento 0007935-77.2010.4.01.0000/DF

Tribunal Regional Federal da 1.ª Região
 

Camex aprova 172 novos Ex-tarifários

 

A Câmara de Comércio Exterior (Camex) publicou, hoje (26/3), no Diário Oficial da União (DOU), duas resoluções que tratam do Regime de Ex-tarifário. A Resolução Camex nº 17, de 25 de março, reduz para 2% o Imposto de Importação (II) incidente sobre quatro produtos de Bens de Informática e Telecomunicações (BIT), sendo três simples e um sistema integrado, e a Resolução Camex nº 18, da mesma data, que altera para 2% a alíquota do II de 168 Bens de Capital, dos quais 163 são simples e cinco são sistemas integrados.

De acordo com o Comitê de Análise de Ex-tarifários (CAEx) da Camex, a concessão desses Ex-tarifários está relacionada a investimentos globais de mais de US$ 608 milhões. Os três setores mais beneficiados com esses investimentos serão geração de energia, US$ 103,6 milhões, petroquímico (US$ 96,6 milhões) e metalúrgico (US$ 83,2 milhões). As importações atreladas a estes Ex-Tarifários somam US$ 290,9 milhões, principalmente nos setores metalúrgico, que corresponde a 26,1% do total de investimentos, ferroviário (18,9%) e geração de energia (11,6%).

Ex-tarifários

O regime de Ex-tarifário é um mecanismo de estímulo aos investimentos produtivos no Brasil, que reduz custos de aquisição no exterior de bens de capital, informática e telecomunicação, desde que não haja produção nacional. O regime consiste na redução temporária para 2% do Imposto de Importação (II) desses bens. A Camex é o órgão do Governo Federal responsável por conceder os ex-tarifários, após análise técnica do CAEx.

Fonte: MIDC

PLENÁRIO DO SUPREMO PRORROGA MAIS UMA VEZ PRAZO DE 180 DIAS PARA ANALISAR O MÉRITO DE AÇÃO SOBRE COFINS

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram prorrogar o prazo de 180 dias para votar o mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18. Essa ação foi ajuizada pelo presidente da República com o objetivo de garantir a legalidade da inclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

A decisão ocorreu durante a análise da terceira questão de ordem na ADC 18. As anteriores também versaram sobre a prorrogação do prazo de eficácia da medida cautelar e foram concedidas pela Corte, uma vez que a ação já está no terceiro relator. Inicialmente, a ação foi distribuída ao ministro Sepúlveda Pertence, que aposentou-se voluntariamente e, por essa razão, foi sucedido na relatoria pelo ministro Menezes Direito, falecido em setembro de 2009 e, por isso, o processo foi redistribuído, sendo sorteado o ministro Celso de Mello.

Na sessão plenária de hoje (25), o atual relator, ministro Celso de Mello, prop�?s a prorrogação do prazo de 180 dias. O ministro afirmou não ter tido condições de preparar o processo para julgamento definitivo tendo em vista que os autos permaneceram pouco tempo em seu gabinete. "A última conclusão data de novembro de 2009. Em seguida, sobrevieram férias forenses e minha licença médica em fevereiro", esclareceu.

"Em razão do decurso desse período, que vence no próximo domingo (28), proponho em terceira e última questão de ordem a prorrogação da eficácia da medida cautelar anteriormente deferida", ressaltou o ministro, ao assinalar que pretende julgar em caráter definitivo a causa antes mesmo que se esgote o prazo de prorrogação proposto por ele. Ficou vencido na votação o ministro Marco Aurélio.

Fonte: STF

RECEITA E SECEX ASSINAM PORTARIA QUE REGULAMENTA DRAWBACK INTEGRADO

O Secretário da Receita Federal do Brasil – RFB - , Otacílio Dantas Cartaxo, e o Secretário de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - MDIC, Welber Barral, assinaram hoje (25/3) a Portaria Conjunta RFB/SECEX, que disciplina o regime especial de Drawback Integrado. A norma prevê a possibilidade de integração de regimes de suspensão de tributos (Drawback Aduaneiro Suspensão e DrawBack Verde-Amarelo) em um único regime.

O novo regime tributário possibilita a aquisição no mercado interno e a importação, de forma combinada ou não, de mercadorias para emprego ou consumo na industrialização de produto a ser exportado, com suspensão do pagamento dos seguintes tributos federais:

-Imposto de Importação

-IPI

-Contribuição para o PIS/Pasep

-Cofins

-Contribuição para o PIS/Pasep-Importação

-Cofins-Importação

De acordo com a nova portaria o prazo para a suspensão do pagamento dos tributos será de até 1 (um) ano, podendo ser prorrogável por igual período. Já na hipótese de mercadorias importadas serem destinadas à produção de bem de capital de longo ciclo de fabricação, a suspensão poderá chegar ao limite de 5 (cinco) anos.

A nova legislação permite também a inclusão de empresas industriais fornecedoras do produtor-exportador no regime de Drawback Integrado.

O procedimento de habilitação no regime será por meio de requerimento específico no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), módulo Drawbeck web do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), no endereço <> . A portaria será publicada no Diário Oficial da União de amanhã (26/03) e entrará em vigor após 30 dias.

Fonte: RFB

CPI ESTADUAL E QUEBRA DE SIGILO FISCAL

O relator lembrou que o Código Tributário Nacional permite a troca de informações fiscais entre entes federados, nos termos de leis ou convênios (Lei 5.172/66, art. 199), asseverando que, mantida a pertinência entre os dados e a finalidade (fiscalizar, constituir e cobrar créditos tributários), não haveria que se falar propriamente em sigilo intransponível. Após anotar que os dados fiscais também podem ser importantes à elucidação de práticas delituosas que constituam crimes ou ilícitos administrativos, por se referirem ao estado financeiro e econ�?mico das pessoas, concluiu não haver óbice incontornável à utilização das informações inicialmente d estinadas à apuração do tributo também para as finalidades de fiscalização do Estado em outras áreas, como a fiscal e a administrativa.

 

Para o relator, assim como haveria dever de colaboração na área tributária, também o haveria nas esferas penal e administrativa, sendo que a informação colhida pelo Fisco federal poderia, legitimamente, ser de interesse do Fisco ou dos Estados federados para elucidar desvios penais ou administrativos que dissessem respeito especificamente ao interesse local. Comentou que, de outro modo, haveria monopólio investigativo do Legislativo federal incompatível com a convivência harm�?nica juntamente com outros entes federados. Em divergência, o Min. Eros Grau denegou a ordem, afirmando os direitos e garantias individuais como regra, e não como exceção. Ao confirmar posicionamento externado no julgamento da mencionada ACO 730/RJ, realçou ser função do Supremo defender os direito s e garantias individuais, e que não seria necessário que cada um fosse ao Poder Judiciário para exigir afirmação deles. Ressaltou que, se houvesse a necessidade da quebra de sigilo, a CPI local deveria recorrer ao Judiciário, o qual só excepcionalmente haveria de admiti-la. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010. (ACO-1271)  (g.n.)

 

 

Fonte: STF informativo 578.

 

STF - repercussão geral - imunidade

No recurso extraordinário (RE) 595676, interposto pela União, é contestada decisão do TRF-2 que concluiu pela impossibilidade de se tributar a importação de pequenos componentes eletr�?nicos que acompanham o material didático a ser utilizado em curso prático de montagem de computadores. Conforme a decisão, os mencionados componentes eletr�?nicos – pecinhas – são essenciais ao desenvolvimento do curso e nada representariam se destacados dos fascículos impressos.

 

A União afirma que dentre os insumos destinados à impressão de livros, jornais e periódicos, somente o papel é imune ao poder de tributar do estado. Para a União, se o preceito institucional não imuniza nem mesmo a tinta empregada a produção do livro, seria absurdo estendê-la a outros bens que não integram o produto final – os livros importados pela Nova Lente Editora Ltda. Na votação, o ministro relator Marco Aurélio entendeu que, na era da informática, a repercussão geral do caso salta aos olhos. Apenas os ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso não reconheceram a repercussão geral do tema.

 

Fonte: STF

 

Novas Súmulas tributárias do STJ

SÚMULA Nº 425  -  STJ
"A RETENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL PELO TOMADOR DO SERVIÇO NÃO SE APLICA ÀS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES."

SÚMULA Nº 424  -  STJ
"É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE OS SERVIÇOS BANCÁRIOS CONGÊNERES DA LISTA ANEXA AO DL N. 406/1968 E À LC N. 56/1987."

SÚMULA Nº 423  -  STJ
"A CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS INCIDE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DAS OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS."

Conseqüências da suspensão da exigibilidade do crédito tributário

O advento de uma das causas enumeradas no art. 151, do CTN, e enquanto durar, acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e traz as seguintes consequências:

a) bloqueia o ajuizamento da ação fiscal;

b) suspende a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da ação fiscal se ela já tiver tido início (efeito suspensivo), ou impede a iniciação da contagem (efeito impeditivo);

c) não importa em dispensa do cumprimento de obrigação acessória ou principal.

FARB

Nova súmula do STJ pacifica entendimento sobre incidência da Cofins nas locações de bens móveis

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 423, pacificando o entendimento da Corte sobre a incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as receitas advindas de operações de locação de bens móveis. Aprovada por unanimidade, a súmula tem como referência a decisão no julgamento de um recurso especial submetido ao rito dos recursos repetitivos em que um caso é selecionado como paradigmático para análise dos outros que tratam da mesma temática.

No recurso analisado, a locadora de carros Barravel Veículos e Peças pedia a reforma de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em São Paulo. A corte paulista não aceitou o argumento da empresa de que o artigo 2º da Lei Complementar 70/1991, que instituiu a Cofins, não previa a incid ência do tributo sobre a locação de bens móveis.

O TRF3 entendeu que não há nada na lei que impeça o recolhimento do tributo sobre a receita bruta de empresas prestadoras de serviços. Depois de fracassar na apelação e nos embargos de declaração, a empresa teve recurso admitido no STJ por meio de um agravo de instrumento.

O relator da matéria, ministro Luiz Fux, lembrou que o entendimento consolidado nas Turmas de Direito Público do STJ "é no sentido de que a Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locações de bens móveis, uma vez que integram o faturamento, entendido como o conjunto de receitas decorrentes da execução da atividade empresarial".

De acordo com o ministro, não é correto o argumento de que a Cofins incida apenas sobre venda de mercadorias e prestação de serviços, já que a receita bruta – base para o recolhimento do tributo – engloba "a soma das receitas oriundas do ex ercício das atividades empresariais".

Fonte: STJ.

Em execução fiscal, prescrição se dá em cinco anos após citação da empresa, inclusive para sócios

 Decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para os sócios. A observação foi feita pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar pedido de reconsideração da Fazenda do Estado de São Paulo em processo de execução fiscal contra uma empresa de escapamentos.

 

No agravo de instrumento, a Fazenda alegou que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não poderia ter entrado no exame do mérito do recurso especial, pois deveria se limitar à análise dos requisitos formais de admissibilidade. Pediu, então, que o agravo fosse provido para que o STJ examinasse as razões do recurso.

 

Em decisão monocrática, a ministra Eliana Calmon conheceu do agravo de instrumento para negar seguimento ao recurso especial. "O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no artigo 40 da Lei n.º 6.830/80, que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal", (g.n.) considerou.

 

No agravo regimental (pedido de reconsideração dirigido ao colegiado), a Fazenda argumentou que o redirecionamento da execução ao sócio da empresa executada somente foi possível após o reconhecimento do seu encerramento irregular, sendo esse o momento da actio nata (nascimento da ação), relativamente ao redirecionamento da execução ao sócio responsável.

 

A Segunda Turma negou provimento ao regimental, corroborando a decisão da ministra Eliana Calmon. Após examinar, a relatora observou que a tese recursal da agravante de que se aplica ao redirecionamento da execução fiscal o prazo prescricional de cinco anos para a citação dos sócios, a começar da constatação do encerramento irregular da pessoa jurídica, não foi apreciada pelo tribunal de origem.

 

Segundo lembrou a ministra, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interromper a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. "Mantém-se, portanto, as conclusões da decisão agravada, no sentido de que, decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para sócios", reiterou Eliana Calmon. (g.n.)

 

AG 1247311

 

22/03/2010 
 

Fonte: STJ.

 

Discussões Judiciais da Lide Fiscal

 

 Com os mecanismos processuais postos ao alcance pode se debater as estruturas da regra de tributação.

 

Assim, posso debater:

 

(1) a regra matriz (declaratória e mandado de segurança);

(2) a regularidade do lançamento) (anulatória);

(3), a regularidade do pagamento (repetitória condenatória);

(4) a regularidade do título (embargos à execução, exceção de executividade); e

(5) eventualmente o pagamento (repetitória pura).

 

FARB 

PROCEDIMENTOS ADUANEIROS ESPECIAIS E SIGILO BANCÁRIO

Os procedimentos aduaneiros especiais de fiscalização das INs 206/02 e 228/02 implicam em pedido de extratos bancários pela autoridade aduaneira para prova da regularidade das operações em Comércio Exterior.

Tal se dá diante do objeto de cada qual. A IN/SRF nº 206 diz de perto com a carga (preço, classificação fiscal e toda e qualquer irregularidade passível de aplicação da pena de perdimento à mercadoria). A IN/SRF nº 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade econômica, financeira e operacional para atuar no Comércio Exterior.

Assim, muitas vezes a autoridade aduaneira exige a apresentação de extratos bancários sob pena de, em não sendo atendida essa exigência, caracterizar a prática de infração pelo contribuinte. Seja para aplicar a pena de perdimento (206), ou tachá-lo de inexistente de fato ou pessoa interposta (228).

Como lidar com esses dois princípios sensíveis da República: (i) direito de fiscalização do Estado; e (ii) sigilos e garantias individuais?

O contribuinte pode fazer prova contra si (princípio da não auto-incriminação)? Pode ser considerado culpado sem processo final, diante do princípio da presunção da inocência, caso recuse fornecer tais dados à Receita?

O cerne da questão – de fundo - deriva do advento da LC n. 105/01, que inaugurou o entendimento de que os agentes fiscais, de ofício, em curso de procedimento fiscalizatório estariam autorizados a requisitar movimentações (extratos) bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade de ordem judicial.

A LC n. 105/01 e o Dec. 3.724/2001 são objeto de várias Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (2390-0/DF; 2386-1/DF, dentre outras).

A dúvida: sigilo fiscal é direito absoluto enquadrado no art. 5º, inciso XII, da CRFB/88?

Alguns doutrinadores aduzem que sua quebra é insuscetível até por meio de ordem judicial, já que, interpretando-se a parte final do art. 5, XII, só o sigilo telefônico admite quebra com autorização judicial.

Diante da não prorrogação da CPMF e com a edição da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 802/08, essa polêmica reacendeu.

A Instrução Normativa 802/2007 passou a obrigar às instituições financeiras a repassar informações dos correntistas que movimentem, por semestre, mais de R$ 5 mil – ou R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas-, com fundamento na LC n. 105/01 e no Dec. 3.724/01.

O ministro do STF Marco Aurélio Mello, em matéria publicada no final de dezembro de 2007 no Jornal de Brasília/DF, atacou a citada IN, comentando: "Essa generalização da quebra do sigilo bancário, que é cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição, presume que todos sejam salafrários, e chega a ser bisbilhotice. A presunção é de que sejamos minimamente honestos. Se houver indícios de sonegação, a Receita e o Ministério Público têm de recorrer ao Judiciário, que tem o poder de decretar a quebra de sigilos bancários."

A Confederação Nacional das Profissões Liberais ingressou no STF com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4006, com pedido de liminar, pugnando que a quebra de sigilo autorizada pela IN desrespeita a Constituição, que em seu artigo 5º, XII, afirma que o sigilo só pode ser afastado por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) também toucou uma ADIN, mas aduzindo argumento novo, no sentido de que Instrução Normativa da Receita é novo efeito ilegal da aplicação da lei LC 105/01.

Aguarda-se a posição do STF a esse respeito.

No campo Aduaneiro, por sua vez, as dúvidas são muitas.

 FARB

CRIMES TRIBUTÁRIOS E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO

 

 

 

A extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, diante do pagamento do tributo, sempre foi polêmica no direito brasileiro.

 

Isso porque, desde a Roma antiga, ainda no século IV A.C., a relação jurídico-tributária envolve uma questão patrimonial: o tributo constitui uma prestação pecuniária e o seu não pagamento é sancionando com uma penalidade de caráter pecuniário, conforme Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C. (AZEVEDO, A. V. Prisão civil por Dívida. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 18).

 

Assim, numa sociedade como a brasileira, em que vivemos numa república provinciana, na qual os recursos públicos são achincalhados com a corrupção, o pagamento de tributo nunca foi visto com bons olhos.

 

No momento que a relação tributária passou a transpor a questão pecuniária, passando a sancionar/penalizar o infrator não só em pecúnia, mas também em sua liberdade, vivenciamos uma total inversão dos valores jurídicos da relação tributária e o encetamento dos crimes fiscais.

 

A privação de liberdade pelo não adimplemento de obrigação tributária é de todo desnecessária. Tal debate demanda muitas reflexões e linhas.

 

O fato é que como o fim maior da obrigação tributária é a arrecadação, o recebimento de valores para o Estado ser Estado, a legislação disciplinadora dos crimes fiscais sempre previu a extinção da pena pelo pagamento da dívida tributária como causa para o afastamento da reprimenda corporal (privativa de liberdade).

 

O primeiro novel que previu a extinção da punibilidade aos crimes fiscais foi a Lei n. 4.357/64, que, criando apropriação indébita por equiparação, previa a extinção da punibilidade se o pagamento do tributo fosse feito antes do início do processo fiscal.

 

Permissão esta verificada no Dec.-lei n. 157/67 (se houvesse o pagamento logo após o julgamento da autoridade administrativa de primeira instância), e no Dec.-Lei n. 326/67 (dispondo sobre a cobrança do IPI devido e que o não pagamento constituía apropriação indébita, cuja punibilidade seria extinta, se o pagamento fosse realizado antes da decisão em primeira instância). Posteriormente, o art. 5º, do Dec.-lei n. 1.060/69, determinou que as disposições da lei n. 4.357/64 e do Dec.-lei n. 326/67, referentes à extinção da punibilidade pelo pagamento fossem aplicadas a quaisquer tributos, desde que se verificassem antes da decisão administrativa em 1ª instância.

 

Nesse passo surgiu, então, a atual lei que dos crimes contra a ordem tributária (8.137/90), que, em seu art. 14, previa expressamente a extinção da punibilidade pelo pagamento, de tributo ou contribuição social, desde que efetivado antes do recebimento da denúncia criminal.

 

Contudo, um ano após a promulgação da Lei n. 8.137/90, a Lei n. 8.383/91, em seu art. 98, revogou todas as disposições anteriores permissivas da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, gerando acalorado debate sobre a revogação ou não da extinção da punibilidade, em razão de a Lei n. 8.383/91 não ter expressamente revogado o Dec.-Lei n. 157/67.

 

Tal testilha remansou com a vinda da Lei n. 9.249/95, art. 34, que reavivou o pagamento do tributo ou contribuição social- que também é tributo- como causa extintiva da punibilidade, desde que verificado antes do recebimento da denúncia.

 

A doutrina e jurisprudência, de certa forma, pacificaram, pois antes do recebimento da denúncia, constatado o pagamento, declarar-se-ia a extinção da punibilidade.

 

Nesse paradigma, firmou-se entendimento no STJ de que o parcelamento do débito tributário, antes do recebimento da denúncia, equivaleria à promoção de pagamento, ausente, assim, justa causa para a ação penal, reconhecida a extinção da punibilidade (STJ HC n. 9.909/PE, RHC n. 12.383/SP).

 

Essa posição do STJ criou novo debate aos crimes previdenciários (apropriação indébita, 168-A, e sonegação, art. 337-A, do Código Penal), em virtude de estes não admitirem parcelamento pela administração. Ou seja, se não se admite o parcelamento, não há como ser reconhecida a extinção da punibilidade na forma preconizada pelos julgados do STJ, mas, tão-só, com o pagamento integral e antes do recebimento da denúncia.

 

Com a edição da Lei n. 10.684/03, art. 9º (PAES), § 2º, que passou a prever a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e contribuição a qualquer tempo, para aqueles que aderissem ao programa, o STF passou a entender que, na forma do art. 5º, XL, da CF, em atenção ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, qualquer contribuinte que fizesse o pagamento de tributo ou contribuição, a qualquer tempo, ainda que não aderente ao programa, teria reconhecida a extinção da punibilidade (HC n. 81929/RJ, HC n. 85452/SP).

 

O caput do supradito art. 9º também previu a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição penal enquanto o contribuinte estivesse honrando parcelamento administrativo, modificando, literalmente, o entendimento do STJ acima apontado. Verificado o pagamento integral, declarar-se-ia a extinção da punibilidade, na forma do § 2º, do art. 9, da Lei n. 10.684/03.

 

A Lei 11.941, promulgada em 27 de maio de 2009 (REFIS DA CRISE), criou significativa posição no que diz respeito aos crimes contra ordem tributária previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei 2.848/40, o Código Penal Brasileiro, conforme leitura de seus artigos 68 e 69.

Os artigos referidos atendem às decisões proferidas pelos tribunais superiores. O art. 68, no sentido de que obtido o parcelamento, a pretensão punitiva restaria suspensa, inclusive aos débitos previdenciários oriundos das contribuições descontadas dos empregados (em arrepio à vedação contida no art. 7º da Lei 10.666⁄03). O art. 69, por sua vez, consagra a extinção da punibilidade em verificado o pagamento integral, estendendo tal benefício às pessoas físicas dos responsáveis tributários (sócios, gerentes, administradores, diretores), que sempre ocupam a figura de réu quando o assunto é crime tributário.

 

Enfim, não raro vemos discussões inúteis no Judiciário, nas quais, mesmo verificado o pagamento integral nas hipóteses dos delitos do art. 168-A (apropriação previdênciária) e 337-A (sonegação previdênciária), do CP, busca-se apenação do infrator, ao argumento de que não cabe extinção da punibilidade pelo parcelamento ou pelo pagamento.

 

 

Ainda que o titular da ação penal (Ministério Público) não compartilhe com essa interpretação extensiva da extinção da punibilidade conferida pela Corte Suprema, não podemos olvidar que a Lei de crimes tributários é tachada de inconstitucional, pois a nossa CRFB/88 não admite a prisão por dívida, ainda que tributária.

 

A nossa Corte Suprema nunca foi muito afeta à condenação nos crimes contra a ordem tributária, se verificado o pagamento, demonstrando, com esse posicionamento, a despeito da resignação dos membros do Ministério Público, o total saber jurídico dos cultos Ministros, conhecedores da antiga, mas atual, Lei Pappira.

 

 

FARB

 

 

Quais são as relações jurídicas tributárias que desencadeiam a lide fiscal?

(i) relação jurídicas de cunho formal (fazer ou deixar de fazer algo em virtude do interesse da fiscalização e arrecadação);

(ii) relação jurídica de dar (pagar tributos); e

(iii) relação jurídica sancionadora (aplicação de penalidades decorrentes de infrações).

FARB

Reconhecido o direito à não-incidência da CSL e do IRPJ sobre os juros de mora

 

A desembargadora federal Maria do Carmo suspendeu a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre os juros de mora e sobre a correção monetária creditados/recebidos, inclusive a taxa SELIC, decorrentes de inadimplência, depósitos judiciais levantados ou a levantar e de créditos e tributos recuperados ou a recuperar, independentemente da natureza indenizatória do montante principal. Determinou ainda que a autoridade impetrada se abstenha de negar a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em razão do objeto da controvérsia.

A decisão do juiz de 1.º grau considerou indevida a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC e sobre os juros de mora somente se o principal tivesse natureza de verba indenizatória.

A construtora entrou no TRF pedindo para não se cobrar ou exigir o IRPJ e a CSLL sobre os juros de mora e a correção monetária, creditados e recebidos (inclusive SELIC) decorrente de depósitos judiciais levantados e de créditos e tributos recuperados. Alega que, independentemente do caráter não indenizatório do principal, deve ser reconhecido o direito à não-incidência da CSL e do IRPJ sobre os juros de mora, uma vez que estes sempre possuem caráter de indenização.

A Fazenda defendeu a incidência do imposto, pois entendeu bastar que haja a entrada de receita ou rendimento para que ela ocorra, desde que não exista nenhum motivo de exclusão ou impedimento. No caso, como os juros de mora são considerados renda, já que constituem resultado da aplicação do capital, do trabalho ou a combinação de ambos, conforme estabelece o art. 43 do CTN, deve ocorrer a incidência.

Para a desembargadora, a não-incidência, no caso, "decorre do fato de que os juros de mora, que também compõem a taxa SELIC, representam indenização ao credor em virtude da inadimplência das faturas em atraso ou pela recuperação de tributos indevidamente pagos ou depositados judicialmente." E acrescentou: "não se trata de aplicar-lhes a mesma sorte do principal, dada a sua natureza acessória, mas do seu próprio cunho indenizatório, que o descaracteriza, assim como à taxa SELIC, como fato gerador do IRPJ e da CSLL."

Agravo de Instrumentos 2009.01.00.066220-0/MG

Fonte: Tribunal Regional Federal da 1.ª Região.

 

 

 

 

Isenção de tributo a agricultor que retornou ao Brasil com os equipamentos agrícolas a serem usados em seu sítio

A 8.ª Turma do TRF da 1.ª Região confirmou direito de agricultor que veio fixar residência no Brasil, de isenção de tributo pela entrada de equipamentos agrícolas provenientes dos Estados Unidos. Considerou o órgão julgador serem os equipamentos, novos e usados, compatíveis com a profissão declarada de agricultor e eletricista.

Consta que o cidadão é brasileiro e morou por 18 anos nos Estados Unidos da América. Ao entrar no Brasil teve bens retidos, tais como prensa de feno redonda Heston 540, prensa de feno quadrada JD 336, cortadora de feno de disco Kunh 66 e acessório para equipamento de feno, sob o fundamento de que houve divergência quanto à comprovação da profissão do interessado em atestados emitidos pelo Consulado Geral da República Federativa do Brasil em Houston, Texas/USA (eletricista/fazendeiro).

O relator, juiz federal convocado do TRF da 1.ª Região, Cleberson José Rocha, explicou que a documentação trazida aos autos demonstra que o impetrante foi proprietário de terras e que exercia atividade rural, além de possuir fazenda no estado da Paraíba. Dessa forma, a hipótese encontra respaldo legal no art. 160, inciso II da Lei n.º 4.543/2002, a qual prevê a isenção de tributo incidente sobre bens novos ou usados necessários ao exercício da profissão de brasileiro que tenha permanecido no exterior por mais de um ano e que venha a residir de forma permanente no país.

Portanto, conforme afirmou o magistrado, o impetrante tem direito ao benefício fiscal, por preencher as condições estabelecidas no Decreto n.º 4.543/2002.

AC 2005.33.00.00.1465-3/BA

Fonte: TRF da 1ª Região.

Repercussão Geral inibe atividade jurisdicional

A Emenda Constitucional 45/04 (Reforma do Judiciário) trouxe profundas modificações à jurisdição do STF, pois reinaugurou a antiga regra da arguição de relevância para fins de interposição de Recurso Extraordinário, agora sob a nominação jurídica da repercussão geral.

Parodiando mestre Carrazza, o nome aos bois não muda a natureza da raça, ou seja, o nomem iuris não altera natureza jurídica dos institutos.

Essa regra foi alvo de variadas críticas, sempre no sentido de que desafogaria o judiciário (só por um período de tempo), mas acabaria por restringir à jurisdição.

E realmente as críticas procediam e agora se materializam.

Digo isso em razão da decisão do STF no Julgamento da Questão de Ordem do Agravo de Instrumento n. 760358.

Sem minúcias, podemos resumir a decisão no seguinte aspecto.

O STF, desde a reforma em comento, vem sendo assolado com reclamações, recursos extraordinários e recursos outros, todos no sentido de correta aplicação de questões que são objeto de Súmula Vinculante ou Repercussão Geral.

Esse panorama havia sido aventando pelos críticos, que diziam que agora teríamos o tráfego processual dos recursos incidentais e a discussão adjacente quanto à aplicação ou não, seja da Súmula Vinculante ou da Repercussão Geral.

É dizer, toda luta pela efetividade da jurisdição na contemplação de dar o bem da vida restaria prejudicada por questões processuais.

E foi nessa toada que o Supremo resolveu. Ou seja, para não se atolar nesses processos outros deu decisão salomônica, no sentido figurado da palavra, somente.

Isso porque, agora a parte terá que exaurir os recursos no Tribunal de Origem.

Em resumo, as várias decisões monocráticas, em sede de colegiado (TJs e TRFs), que temos observado (também poderíamos aplicar esse entendimento ao STJ), deverão ser fustigadas pelo Agravo Regimental ao Pleno e, caso este não se mostre adequado, aparelhado o Mandado de Segurança contra ato de Tribunal a ser Julgado pela Corte Especial, já que os Tribunais Superiores não têm competência constitucional para decidir essa matéria.

Enfim, no final, quem julgará o Recurso Ordinário contra decisão denegatória de Mandado de Segurança originário...o tiro pode sair pela culatra...

Confiram a decisão objeto de nossos cuidados:

EMENTA: Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei , na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem. (g.n.)

AI 760358 QO / SE - SERGIPE

QUESTÃO DE ORDEM NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente)

Julgamento: 19/11/2009, Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJe-227 DIVULG 02-12-2009 PUBLIC 03-12-2009

REPUBLICAÇÃO: DJe-030 DIVULG 18-02-2010  PUBLIC 19-02-2010

EMENT VOL-02390-09 PP-01720

FARB

O que é o Direito Aduaneiro

Prezados, reproduzo artigo de nossa autoria que saiu na Revista Visão Jurídica-ed. 42, 22.01.2.010, pags. 72-73, segue endereço http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/42/artigo158858-1.asp :

O que é direito aduaneiro

Ramo multidisciplinar do direito vai muito além do conceito de comércio exterior



Texto: Felippe Alexandre Ramos Breda e Rogério Zarattini Chebabi



Muitos perguntam o que é o Direito Aduaneiro. A princípio, em rápida leitura do artigo 237 da Constituição Federal, vislumbraríamos seu objeto unicamente no comércio exterior, submisso ao poder regulamentar do ministro da Fazenda. Depois, evidenciaríamos não apenas o comércio de bens com o estrangeiro, mas também o ingresso, sem conotação comercial, de pessoas e bens.

Notaríamos a forte ligação com o Direito Tributário, pois o fato de se importar bens atrai a incidência de inúmeros tributos em cascata, cujas bases de tributação adotam a mesma realidade, incidindo umas sobre as outras (Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS/Cofins-Importação, ICMSImportação, Cide-Importação), ainda que se argumente terem fins regulatórios e extrafiscais, em defesa de nobres interesses públicos.

As figuras aduaneiras tratadas como regimes especiais são misto de interesse público e privado tanto que preveem modalidades de suspensão da carga tributária, redução, diferimento, isenção, questões de logística e afins, ora calcadas nos interesses nacionais, ora nos interesses dos beneficiários dos regimes.

O Direito Administrativo é presente para os atos de autorização para a prática de atos em comércio exterior, que dependem de exclusiva autorização do Poder Público (Receita Federal do Brasil).

Quando discutidos os crimes de descaminho e contrabando - vulgarmente confundidos - estaríamos no campo do Direito Penal; se abordarmos os casos de subfaturamento, no campo da sonegação fiscal, figura penal prevista por legislação especial (Lei 8.137/1990).

A bordando a remessa ou o recebimento de valores decorrentes do comércio internacional, entramos no campo do direito financeiro e sob a égide do Banco Central, que controla o fluxo de divisas.

Lembrando da famigerada penalidade de perdimento, sanção máxima que prevê a perda de bens em processos administrativos de instância única a cargo da própria autoridade que supostamente constatou a infração, cujas hipóteses ora são reais, ora são fictícias (art. 689 e segs. do Decreto 6.759/09, Regulamento Aduaneiro), estamos diante de figura jurídica híbrida, com cunho sancionador e reparador - este à suposta lesão ao erário.

Pode-se dizer então que realmente existe forte discussão a respeito do que é o Direito Aduaneiro.

Subjetividade

Pacificar-se o entendimento de que é ramo autônomo do Direito, nada diz. Tal assertiva tem cunho didático, servindo apenas para a definição do regime jurídico a ser aplicado. Aliás, classificar, como bem cita o professor Roque Antônio Carrazza (Curso de Direto Constitucional Tributário), tem cunho subjetivo e depende do objeto de referência. Efetivamente não há ramos autônomos na ciência do Direito, todos se entrelaçam como vasos sanguíneos e respiram entre si.

D iferente não é o Direito Aduaneiro. O principal enfoque de sua regulação é disciplinar a relação entre Estado e cidadão decorrente do tráfego de bens e pessoas, com ou sem conotação comercial.

D essa matriz primordial, vislumbra-se, de pronto, o choque de princípios funda-mentais a uma república: o direito do Estado em fiscalizar e aplicar a lei, e o direito de propriedade e ao livre exercício de atividade econômica do contribuinte.

Enquanto o Estado só age conforme a lei - verdadeira utopia -, ao cidadão só se proíbe por meio daquela. A leitura das várias matérias que são tratadas pelo Regulamento Aduaneiro facilmente demonstra o caráter multidisciplinar da matéria, que envolve os mais diversos ramos do direito e ciências outras.

O Direito Aduaneiro possui arsenal de relações jurídicas com os mais variados objetos. O objeto do Direito Aduaneiro, por meio do controle do fluxo de pessoas e bens, seja com vistas ao comércio ou não, visa ao resguardo dos múltiplos interesses públicos do Estado com a saúde, a segurança, o meio ambiente, a economia, a política e afins. Tais interesses são os chamados primários (difusos) - de que efetivamente deveria o Estado se ocupar.

Na relação aduaneira poderíamos adotar três principais relações jurídicas, lembrando a posição da professora Regina Helena em sua recente e abalizada obra (Curso de Direito Tributário). São elas (i) relação jurídica de cunho formal (fazer ou deixar de fazer algo em virtude do interesse da fiscalização e arrecadação); (ii) relação jurídica de dar (pagar tributos); e (iii) relação jurídica sancionadora (aplicação de penalidades decorrentes de infrações).

Portanto, por possuir o Direito Aduaneiro arsenal de relações jurídicas com os mais variados objetos e envolvendo outros ramos jurídicos e ciências, justifica-se seu estudo como ciência autônoma com peculiaridades e regimes próprios.

Felippe Alexandre Ramos Breda e Rogério Zarattini Chebabi Advogados do escritório Emerenciano, Baggio e Associados - Advogados. São Paulo/SP

Entidade beneficente fica sem imunidade da Cofins

Declaração de inconstitucionalidade, em sede de colegiado, dever obedecer à "reserva de plenário".

 

A questão foi objeto da Súmula Vinculante nº 10: "VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE."

 

Confiram:

 

 

 

O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, cassou decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que reconheceu a imunidade de entidades beneficentes à cobrança da Cofins. Segundo o ministro um orgão fracionário, a 3ª Turma do TRF-3, não pode declarar a inconstitucionalidade e nem afastar a aplicação de uma lei. No entendimento do ministro, esse papel caberia ao colegiado, alcançada a maioria absoluta dos membros do tribunal.

 

A decisão se refere ao afastamento da aplicação do inciso X do artigo 14 da Medida Provisória 2.158/01, que limita a imunidade das entidades beneficentes de assistência social relativamente à Cofins. A Reclamação partiu da União com o objetivo de suspender até o seu julgamento final a eficácia da decisão do TRF-3, que garantiu a imunidade a Sociedade Brasileira e Japonesa de Beneficência Santa Cruz. A União busca assim, ver cassado o pronunciamento questionado, garantindo-se a autoridade do teor da Súmula Vinculante 10 do STF, referente à declaração de inconstitucionalidade de uma lei.

 

A União alega que o órgão fracionário analisou a matéria e concluiu que, ao limitar a imunidade das entidades beneficentes às receitas de atividades próprias, a norma estaria em conflito com as regras de imunidade dispostas nos artigos 9º, inciso IV, alínea "c", e 14 do Código Tributário Nacional. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

 

Fonte: STF, RCL 9.192.

 

16/03/2010 - Suspensão de CNPJ de empresas importadoras

16/03/2010 - Suspensão de CNPJ de empresas importadoras




As empresas importadoras sujeitam-se ao procedimento de fiscalização previsto pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 228/02.





Por Felippe Alexandre Ramos Breda*



Esse procedimento tem por escopo depurar as empresas irregulares do trato do Comércio Exterior, diante de duas hipóteses: (i) a interposição de pessoas; e (ii) a ocultação dos intervenientes nas operações de comércio exterior.



Uma das conseqüências da acusação e eventual apuração de interposição de pessoas ou de ocultação de intervenientes é o procedimento para inaptidão do CNPJ.



Esse procedimento de inaptidão do CNPJ exige apuração em outro procedimento com cunho investigativo.



Ocorre que, uma vez iniciado o processo de inaptidão de CNPJ, por conta de acusação de interposição de pessoas ou ocultação dos intervenientes nas operações de Comércio Exterior, a empresa é intimada pelo Diário Oficial e o seu CNPJ é automaticamente suspenso, mesmo antes de se apresentar qualquer defesa.



Só que as empresas importadoras acusadas de irregularidades (interposição de pessoas ou ocultação de intervenientes), podem, por vezes, terem incorrido em erros e não dolo, mas têm seu CNPJ suspenso no início do processo.



E, como dito, são intimadas para se defender pelo Diário Oficial (quem Lê diário oficial????) e já tem automaticamente seu CNP suspenso, impedida da prática de atos.



Ou seja, temos uma penalidade sendo aplicada antecipadamente.



Assim, o contribuinte não deve sofrer qualquer conseqüência na sua esfera patrimonial até que haja conclusão do referido processo de inaptidão.



Aliás, o judiciário tem sido forte em não aceitar medidas restritivas a direitos que impeçam o livre exercício de atividade econômica, garantia constitucional.



As empresas que se encontrarem nessa situação têm fortes argumentos para afastar essa restrição antecipada em seu CNPJ.



Segue legislação para compreensão:



Instrução Normativa da RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB nº 1.005 de 08.02.2010.



Art. 30. Na hipótese de pessoa jurídica inexistente de fato, de que trata o inciso II do art. 28, o procedimento administrativo de baixa será iniciado por representação, consubstanciada com elementos que evidenciem qualquer das pendências ou situações mencionadas no referido inciso.



§ 1º O titular da unidade da RFB com jurisdição para fiscalização de tributos internos ou sobre comércio exterior, acatando a representação referida no caput, suspenderá a inscrição da pessoa jurídica no CNPJ, intimando-a, por meio de edital publicado no DOU, a regularizar, no prazo de 30 (trinta) dias, sua situação ou contrapor as razões da representação, observado o disposto no art. 9º.



Seção I

Da Situação Cadastral Suspensa



Art. 38. A inscrição será enquadrada na situação suspensa quando a entidade ou o estabelecimento:



I - domiciliado no exterior, encontrando-se na situação ativa, deixar de ser alcançado, temporariamente, pela exigência de que trata o inciso XIV do art. 11, mediante solicitação;



II - solicitar baixa de inscrição, estando a solicitação em análise ou tendo sido indeferida;



III - estiver em processo de baixa, na hipótese do inciso II do art. 28;



IV - estiver em processo de declaração de inaptidão, na hipótese do inciso III do art. 39;



V - apresentar indício de interposição fraudulenta de sócio ou titular, inclusive na hipótese definida no § 2º do art. 3º do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, enquanto o processo respectivo estiver em análise;



* Felippe Alexandre Ramos Breda é professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP-COGEAE) e advogado responsável pela Área Aduaneira do escritório Emerenciano, Baggio e Associados – Advogados.

http://www.netcomex.com.br/noticias_interna.php?q=c4ca4238a0b923820dcc509a6f75849b&idn=c4bf1e24f3e6f92ca9dfd9a7a1a1049c

FIM DO PROCESSO FISCAL TRIBUTÁRIO E A AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – E A SÚMULA VINCULANTE NO SUPREMO

A polêmica existente a respeito do término do processo (não entraremos no debate se processo ou procedimento) administrativo tributário como condição de procedibilidade para ação penal envolvendo crimes tributários é antiga.

A primitiva lei de sonegação (4.357/64) só prévia delitos formais e tinha como elementar do tipo penal à configuração do delito tributário a fraude.

Com a vinda da lei 8.137/90, duas elementares passaram a ser exigidas para a configuração do crime tributário: (i) a fraude; e (ii) o tributo.

Assim, a partir de 1990 iniciou-se forte debate a respeito da necessidade ou não do fim do processo administrativo tributário como condição objetiva de procedibilidade para a persecução da Ação Penal dos crimes tributários, diante da elementar criada com a lei 8.137/90 (tributo).

Nesse sentido, verificavam-se duas correntes: (i) o término do processo fiscal é condição objetiva de processamento da ação Ação Penal Tributária; e (ii) a Ação Fiscal não interfere na persecução criminal, diante da autonomia do Direito Penal.

Com frequência, diante dessa realidade e posições antagônicas, observavam-se ações penais e fiscais correndo em paralelo. Não raro o contribuinte que se sagrava vencedor em processo fiscal via-se constrangido a uma eventual condenação em processo criminal, demonstrando incongruência e insegurança do sistema jurídico dos crimes tributários.

Ou seja, como poderia não ser devedor de tributo, mas ser considerado sonegador?

Em 1996, com a vinda do art. 83 da Lei nº 9.430/96, acirrou-se a disputa, já que este artigo previa expressamente que a representação fiscal para fins penais só teria cabimento com o encerramento do processo fiscal tributário.

As interpretações ao aludido art. 83 foram variadas: (i) seria norma dirigida à Administração Pública; (ii) criara questão prejudicial (art. 93 e segs. do CPP) à ação penal; (ii) seria condição objetiva de procedibilidade para a ação penal; (iv) não seria nem condição nem questão prejudicial.

O Supremo Tribunal Federal fechou a questão do art. 83 no julgamento da ADIN 1.571, entendendo ser norma voltada à administração e não ao Ministério Público, pois este oferece a denúncia criminal quando convicto de sua necessidade (prova de materialidade e autoria).

Essa decisão do Supremo criou mais polêmica e abriu espaço para a coexistência de processos fiscais e penais em paralelo e com a possibilidade de decisões divergentes.

Contudo, a questão do término do processo fiscal e a ação penal por crime tributário chegou ao Supremo por meio de caso concreto (recurso extraordinário).

O Supremo Tribunal Federal encerrou essa disputa, entre a necessidade do fim do processo fiscal e o início da Ação Penal Tributária, entendendo que o crime fiscal é material e depende de sua constituição definitiva em processo administrativo tributário, sendo o final do processo o marco para a contagem do prazo prescricional para a Ação Penal, ao julgar o HC nº 81.611/SP, leading case, seguindo-se os julgamentos dos HCs 83.414/RS e 84.092/CE, respectivamente, 1ª e 2ª Turmas.

Contudo, ocorre que esse entendimento da necessidade do fim do processo fiscal, de certa forma, segundo alguns interpretam a posição do Supremo, restringiu-se aos crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90, afastados os crimes tributários previstos pelo art.2º da Lei 8.137/90 e nessa mesma esteira os delitos de sonegação previdenciária e a apropriação indébita previdenciária (formais é que não dependem de resultado e não exigiriam fim do processo fiscal).

Decisões do STF (INQ 2.537-GO; HC 95392) e do STJ (HC 96.348; HC 60817; 69998) não fizeram essa distinção para aplicar o precedente do Supremo quanto à matéria (HC 81.611/SP), atentos à regra das duas elementares do tipo penal do crime tributário imposta pela Lei 8.137/90: (i) a fraude; e o (ii) tributo).

Essa questão seria objeto de Súmula Vinculante e o Supremo editaria verbete no sentido de que sem o término do processo fiscal não seria admissível a Ação Penal por crime tributário.

Entretanto, por forte manifestação da Procuradoria da República (Ministério Público Federal) reacendeu-se o debate acerca da aplicabilidade ou não do leading case do Supremo aos crimes tributários previstos pelo art. 2º da Lei 8.137/90 e aos de sonegação previdenciária e de apropriação indébita previdenciária.

Em que pese essa divergência apontada, cremos que é de ser observada a necessidade comprovação das duas elementares exigidas pela Lei nº 8.137/90 para a configuração do crime contra a ordem tributária (tributo e fraude), não havendo razão para a distinção.

Contudo, a distinção foi realizada, como se nota da edição da Súmula vinculante nº 24 do STF:

"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Por outro lado, vislumbramos novo debate acerca do alcance da aludida Súmula.

Quando se vislumbrará o lançamento definitivo do tributo? Com a notificação de lançamento a que alude o art. 142 do Código Tributário Nacional, ou com o término do processo administrativo tributário discutindo tributo enquadrado no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90?

Cremos que a Súmula não alcançou seu fim.

Isto porque, o crédito tributário não comporta lançamento provisório, apenas definitivo. E a existência de processo administrativo tributário discutindo a relação tributária em defesa regular determina a suspensão da exigibilidade do tributo que, ao final do processo, pode ser anulado ou validado, total ou parcialmente.

Esse era o teor das decisões do Supremo que originaram a aludida Súmula.

Assim, imaginamos que novas querelas serão travadas tendo como objeto o alcance e conteúdo da Súmula nº 24.

É esperar para ver.

FARB