sexta-feira, 7 de outubro de 2011
Lucro de investidora brasileira não pode ser compensado com prejuízo de empresa coligada ou controlada situada no exterior
O resultado negativo obtido por empresa controlada ou coligada situada no exterior não pode ser deduzido da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da empresa controladora ou coligada no Brasil. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que esse entendimento prevalece mesmo depois da Medida Provisória 2.158/01, que alterou o momento em que os lucros obtidos por coligada ou controlada no exterior ficam disponíveis para a empresa nacional.
Para a Marcopolo S/A, o artigo 74 da MP 2.158 – introduzido na 34ª reedição da norma – teria revogado parcialmente o disposto no artigo 25, parágrafo 5º, da Lei 9.249/95. O parágrafo veda a compensação de prejuízos no exterior com lucros no Brasil. Mas, no entender da empresa, ao afirmar que os lucros no exterior seriam considerados disponíveis para a controladora no Brasil na data do balanço em que tiverem sido apurados, essa vedação estaria revogada.
Bases universais
Segundo a empresa, a alteração no critério temporal refletiria no critério material de incidência do IRPJ e da CSLL, porque permitiria a tributação por lucro ou dividendo ainda não distribuído à controladora, antes de excluídos os prejuízos enfrentados no exterior.
No recurso dirigido ao STJ, a empresa argumentou que a legislação teria deixado de considerar esses rendimentos como de terceiros, tributáveis apenas quando adquirida a disponibilidade econômica ou financeira, pela distribuição de dividendos, passando a tomá-los como se produzidos pela própria empresa nacional, adotando o "critério de bases universais".
Para a Marcopolo, esse sistema deveria ser adotado de forma plena, permitindo que os prejuízos fiscais apurados pelas coligadas ou controladas no exterior fossem deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela investidora brasileira.
Lucro próprio
O ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso, divergiu da empresa. Ele explicou que as relações jurídicas e tributárias das empresas investidora, coligada e controlada são distintas. "Cada qual é tributada pelo IRPJ e CSLL (ou tributos equivalentes no país onde se encontram) em razão de sua própria base de cálculo, que é apurada segundo os lucros e prejuízos que cada uma obteve no período", afirmou.
"No entanto, a empresa investidora, por ter capital empregado nas outras duas, pode ter lucro próprio decorrente da lucratividade que esse capital representou no período, através do bom desempenho das empresas coligadas e controladas, das quais é sócia", esclareceu o relator.
Dessa forma, a MP 2.158 teria apenas regulado o momento em que se apura esse lucro próprio da investidora nacional, antecipando-o da data de distribuição de dividendos para a do balanço da coligada ou controlada.
Importação de prejuízos
O ministro explicou ainda que a mudança da base de cálculo pela MP realmente ocorreu, mas não se trata de mera ficção legal. A MP regula o fato de que a destinação do lucro obtido pela empresa coligada ou controlada – se para pagamento de dividendos, apropriação em reserva ou capitalização da sociedade – está diretamente sob controle da investidora ou do grupo empresarial a que pertence a investidora. "Sendo assim, havendo a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, o valor está apto a compor a base de cálculo do imposto de renda", completou o relator.
Conforme o ministro Campbell, a compensação de prejuízos e perdas é possível de ser feita pela empresa investidora, mas somente até o limite dos lucros obtidos no exterior, conforme os balanços das empresas coligadas ou controladas, sendo impossível a importação de prejuízos.
"Se os lucros são considerados disponibilizados na data do balanço, isso significa que os eventuais prejuízos já foram contabilizados nos próprios balanços das controladas e coligadas. Se assim não fosse, não seria possível verificar a ocorrência de lucro", afirmou. Segundo o relator, a Marcopolo pretendia importar os prejuízos das empresas controladas ou coligadas como se fossem seus, o que não é permitido.
O ministro também afastou a tese da revogação tácita do dispositivo original da lei, porque a norma se encaixa perfeitamente no sistema de tributação vigente, que individualiza e estabelece limites claros entre as bases de cálculo dos impostos das diversas empresas envolvidas.
"Em suma, o que o contribuinte pleiteia é o reconhecimento de uma dedução não prevista em lei e a revogação tácita de uma norma que expressamente veda essa dedução", concluiu o relator.
REsp 1161003
STJ
Camex aprova dois antidumpings definitivos para papel supercalandrado e n-Butanol
06/10/2011
Brasília (6 de outubro) - Foram publicadas nesta quinta-feira, no Diário Oficial da União, sete novas Resoluções Camex aprovadas ontem, na última reunião do Comitê Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior (Gecex), do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), ad referendum do Conselho de Ministros. Entre as medidas aprovadas está a aplicação de direitos antidumping definitivos para as importações de n-Butanol (NCM2905.13.00) dos Estados Unidos, e de papel supercalandrado (NCM 4806.40.00) da França, Itália e Hungria.
Papel supercalandrado
A Resolução Camex n° 75, que trata da aplicação de antidumping definitivo (por um prazo de até 5 anos) sobre as importações brasileiras de papel supercalandrado, determina que o direito será recolhido sob a forma das seguintes alíquotas específicas fixas: US$ 401,03 por tonelada para todos os produtores franceses; US$ 369,19 por tonelada para todos os produtores italianos; US$ 235,54 por tonelada para a Dunafin e US$ 235,54 por tonelada para os demais produtores da Hungria.
O papel supercalandrado é um produto intermediário na cadeia de produção de estruturas auto-adesivas. São papéis protetores que permitem ao adesivo manter sua capacidade de aderência à superfície aplicada. Os principais segmentos de aplicação são rótulos e etiquetas, artes gráficas, fitas adesivas dupla-face, higiene e hospitalar, envelopes, entre outros. A Camex excluiu da medida os papéis supercalandrados base para siliconização dupla face, com espessura superior a 80 g/m2.
n-Butanol
Já o direito antidumping definitivo sobre as importações brasileiras de n-Butanol dos Estados Unidos, determinado pela Resolução Camex n° 76, será recolhido sob a forma de alíquota específica fixa de US$ 272,12 por tonelada para a empresa The Dow Chemical Company (TDCC); US$ 260,14 por tonelada para a empresa Basf Corporation; US$ 102,67 por tonelada para a empresa Oxea Corporation; US$ 127,21 por tonelada para a empresa Eastman Chemical Company; e US$ 272,12 por tonelada para os demais exportadores.
O n-Butanol é um solvente orgânico utilizado na produção de plastificantes, na indústria de tintas e vernizes, acetatos e acrilatos. Encontra aplicação também na fabricação de perfumes, intermediários para detergentes e antibióticos, entre outros.
Carbonato de Bário
O Comitê Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior decidiu também extinguir o direito antidumping aplicado às importações brasileiras de carbonato de bário (NCM 2836.60.00) da China. O motivo da decisão, de que trata a Resolução Camex n° 77, foi a interrupção da produção da empresa Química Geral do Nordeste S.A., única produtora nacional de carbonato de bário. Assim, não subsiste a necessidade de neutralizar o dumping causador de dano.
Desabastecimento Interno
Também foi publicada no Diário Oficial da União a Resolução Camex n° 72, que reduz temporariamente o Imposto de Importação de três produtos por razões de desabastecimento interno. A medida tem como base a Resolução nº 08/08 do Grupo Mercado Comum do Mercosul (GMC), sobre ações pontuais no âmbito tarifário.
Assim, foi reduzida de 12% para 2%, por um período de doze meses, com cota de 45 mil toneladas, a alíquota para importação de Hexanolactama (NCM 2933.71.00), que é insumo para produção de nylon.
Os outros dois produtos que tiveram redução serão utilizados na fabricação de reatores para refinarias de petróleo: A fita para revestimento de superfícies metálicas por depósito de solda (NCM 7220.90.00) teve redução de 14% para 2% , por um período de 4 meses, com cota de 70 toneladas; e corpos cilíndricos (NCM 7326.90.90), que terão as alíquotas alteradas de 18% para 2% , por um período de 6 meses, com cota de 1.500 toneladas.
A Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do MDIC poderá editar norma complementar, para estabelecer os critérios de alocação das cotas
Estímulo aos investimentos produtivos
Também foram aprovados pelo Gecex novos Ex-tarifários. A lista completa dos bens de capital que fazem parte da medida está na Resolução Camex n° 74. Os produtos terão o Imposto de Importação reduzido de 14% para 2% até 31 de dezembro de 2012. O regime de Ex-tarifário é um mecanismo de estímulo aos investimentos produtivos no País através da redução do custo de aquisição no exterior de bens de capital, informática e telecomunicação que não contam com produção nacional.
Os investimentos vinculados aos novos produtos propostos são de US$ 42 milhões (investimentos globais) e de US$ 40 milhões (investimentos em importações). É importante ressaltar que as concessões em questão referem-se apenas a equipamentos com especificações restritas, não contemplando todo o universo de produtos abrangidos pelos respectivos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
Entre os principais projetos beneficiados com as concessões estão o fornecimento ininterrupto de energia, estabilização de energia e proteção da carga contra falhas de concessionárias locais e prestação de serviços em exploração de petróleo.
MDIC
Camex sobretaxa importação de papel e n-butanol
quinta-feira, 6 de outubro de 2011
A Câmara de Comércio Exterior (Camex) aplicou uma sobretaxa definitiva, por um período de cinco anos, sobre as importações brasileiras de papel supercalandrado da França, Itália e Hungria e de n-butanol dos Estados Unidos. Os produtos já estavam taxados provisoriamente em função da prática de dumping (preço de exportação abaixo do mercado onde é produzido). No entanto, houve uma alteração no valor das taxas.
A sobretaxa para papel supercalandrado variava de US$ 198,61 a US$ 418,33 por tonelada e subiu para uma faixa entre US$ 235,54 a US$ 401,03 por tonelada, dependendo do país e do exportador. A denúncia de prática de dumping foi feita pela empresa MD Papéis no dia 16 de dezembro de 2009. Esse tipo de papel é usado na fabricação de etiquetas, rótulos, filmes e fitas adesivas.
No caso do n-butanol, o valor da sobretaxa provisória variava entre US$ 125,74 a US$ 244,91 por tonelada e mudou para uma faixa entre US$ 102,67 a US$ 272,12 por tonelada, dependendo da empresa exportadora. O n-butanol é um solvente orgânico usado na produção de plastificantes, na indústria de tintas e vernizes, perfumes e intermediários para detergentes e antibióticos. O pedido de investigação, aberta em julho do ano passado, foi feito, em abril de 2010, pela única produtora nacional de n-butanol, a Elekeiroz S.A.
Outra decisão da Camex extinguiu a sobretaxa que era aplicada sobre as importações brasileiras de carbonato de bário da China. Isso ocorreu porque a única produtora nacional do produto, a Química Geral do Nordeste, deixou de fabricar carbonato de bário.
agência estado
Confaz dispensa DF de cobrar ICMS de incentivos
6 de outubro de 2011
O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) dispensou o Distrito Federal (DF) de cobrar os créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) oriundos de incentivos fiscais não aprovados previamente pelo órgão. Segundo o governo do DF, o perdão da dívida supera R$ 1 bilhão e atinge cerca de 1,2 mil empresas já beneficiadas pelo Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do DF (PRÓ-DF I) e pelo Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) que, em 2008, foi substituído pelo Regime Especial de Apuração (REA).
A remissão do imposto aprovada por unanimidade na última reunião do Confaz, realizada na semana passada em Manaus, foi formalizada em dois convênios publicados ontem. O Estado do Mato Grosso do Sul apresentou proposta no mesmo sentido, mas não conseguiu aprová-lo, de acordo com fontes ouvidas pelo Valor.
Em contrapartida à suspensão da cobrança, o Distrito Federal se comprometeu em não prorrogar ou conceder novos benefícios sem a chancela prévia do Confaz. "Já está mais do que claro para nós que esses programas serão combatidos por não serem viáveis", afirmou o Secretário da Fazenda do DF, Valdir Moysés Simão, acrescentando que o PRÓ-DF II está em fase de reformulação para atrair investimentos sem incentivos de ICMS.
Pelos convênios, estão mantidos os autos de infração já lavrados nos Estados de origem da operação incentivada. Os textos, entretanto, não explicitam se esses Estados poderão cobrar os créditos suspensos de agora em diante. "A norma pode ter criado um tratamento desigual entre contribuintes de outros Estados que adquiriram produtos de um mesmo fornecedor sujeito ao incentivo", afirma Jorge Henrique Zaninetti, do Siqueira Castro Advogados.
Ainda assim, o acordo é visto como "muito positivo" por advogados. "Não contávamos com o perdão agora", afirma Edmundo Emerson de Medeiros, do Menezes Advogados, que defende, em cerca de 30 ações civis públicas, empresas do setor atacadista beneficiadas com a concessão de crédito presumido pelo TARE.
Em junho, o Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou o PRÓ-DF I e outras 13 leis e decretos de 7 Estados que concederam incentivos fiscais sem aprovação prévia e unânime do Conselho, como determina a Constituição Federal. No ano passado, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) suspendeu os efeitos do benefício do REA por meio de liminar concedida em ação movida pelo Ministério Público do DF.
Advogados tributaristas interpretaram os convênios como uma "modulação administrativa" da decisão do STF. "Há um claro sinal de que o impostos não recolhidos por causa do incentivo podem ser perdoados via Confaz", diz o advogado Marcelo Jabour, da Lex Legis Consultoria Tributária. O texto dos convênios ainda traz a previsão de que o perdão das dívidas do DF não implicará o direito de outros Estados cobrarem o ICMS não recolhido a partir de incentivos. "Há uma sinalização de que a remissão será analisada caso a caso", diz Rodrigo Pinheiro, do Braga & Moreno Consultores e Advogados.
Segundo o secretário de Fazenda da Bahia, Carlos Martins, haverá reunião extraordinária do Confaz daqui três semanas para discutir um convênio global para a convalidação e a fixação de cronograma do término dos incentivos fiscais.
Bárbara Pombo, Valor Econômico
Compensação tributária
6 de outubro de 2011
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a Fazenda de Pernambuco tem 60 dias para analisar pedido de compensação tributária de ICMS formulado por uma empresa que comercializa combustíveis e lubrificantes. A empresa alegou que atua sob o regime de substituição tributária e que teria créditos a receber devido à venda de mercadorias por valor inferior ao considerado no cálculo do imposto. Como o pedido de homologação dos créditos não foi analisado, a empresa ajuizou mandado de segurança. O pedido foi negado pelo tribunal pernambucano em razão da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 13, de 1997, reconhecida como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Esse dispositivo veda a possibilidade de restituição ou cobrança complementar de ICMS quando a operação posterior se realiza em valor diferente do que foi previamente estabelecido para a tributação. Ao dar parcial provimento ao recurso em mandado de segurança, o relator do caso, ministro Teori Zavascki, lembrou que a 1ª Seção decidiu que o convênio vale apenas para os Estados signatários do acordo, o que não é o caso de Pernambuco. Além de não ser signatário, segundo ele, Pernambuco possui legislação estadual que assegura ao contribuinte a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária quando o valor da operação for inferior à base de cálculo presumida.
Valor Econômico
Carf adia análise da autuação da Motorola por exportação indireta
BRASÍLIA – O processo que julga o caso em que a Motorola não cumpriu condições de exportação estabelecidas para ser beneficiária do regime aduaneiro especial, conhecido como Recof, foi adiado nesta quinta-feira no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), instância que analisa autuações da Receita Federal.
O Recof concede à empresa isenção de impostos na importação de insumos, desde que os produtos finais sejam, posteriormente, destinados ao exterior. A Motorola foi autuada, entre 2005 e 2006, em um valor próximo a R$ 150 milhões, segundo apurou o Valor, por vender celulares para a Venezuela por meio de duas outras empresas nacionais: SIMM e Cotia Trading.
A legislação permite que essa operação seja realizada e a empresa continue beneficiária da isenção, mas para isso as exportações devem partir de "trading companies", cuja atividade se baseia em adquirir mercadorias no mercado interno e destiná-las ao exterior.
A defesa da Motorola alega que o comércio internacional dos celulares ocorreu dessa forma e, portanto, caracteriza-se como exportação indireta.
O Fisco entende que a Motorola importou os insumos sem pagar Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto de Importação e PIS/Cofins sobre importação, mas os celulares foram vendidos no mercado interno. Com isso, a tributação deveria incidir sobre a compra de insumos. No processo, também foi citada a falta de comprovação de exportação.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sustenta ainda que a SIMM não era "trading company" no período da autuação. "A SIMM só passou a ser trading em 2007. E ainda não tem essa comprovação da Cotia no processo", afirmou a procuradora Bruna Benavides.
O relator do caso, conselheiro Ricardo Paulo Rosa, disse que, ainda que a operação tenha sido indireta, não está claro todo o negócio e os valores envolvidos. Ele sugeriu converter o processo em diligência, ou seja, dar prazo de 30 dias para a Motorola "organizar os dados e documentos, haja vista desordem e insistência do mesmo". No entanto, a conselheira Nanci Gama pediu vista do processo, antes do colegiado decidir sobre a diligência.
Valor Econômico
06/10/2011
PMSP: Prefeitura muda as faixas do IPTU
O Decreto do prefeito Gilberto Kassab (PSD) publicado no Diário Oficial determinou o reajuste de 5,5% nas faixas de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) da capital no ano que vem. Na prática, isso altera os índices da tabela usada para calcular o imposto de milhares de imóveis paulistanos. Com a alteração, a cobrança pode até ficar mais barata para alguns contribuintes.
No IPTU é cobrado de 0,8% a 1,6% do valor venal de residências e de 1,2% a 2% de comércio e indústrias. A diferença das alíquotas depende das faixas de valores em que os imóveis estão. Desde 2001 essa tabela é progressiva, os mais valorizados pagam uma proporção maior de impostos.
O que o decreto de ontem mudou foram os limites de cada faixa. Imóveis com valor venal de até R$ 77,5 mil, por exemplo, estavam na faixa de 0,8%; agora, entram os que são de até R$ 81.762.
Com o reajuste, o valor do imposto aumenta ou diminui de acordo com o valor venal dos imóveis e a faixa em que eles se encaixam. Um imóvel de R$ 315 mil antes se encaixava na quarta faixa, com alíquota de 1,4%. Com o reajuste, ele vai cair para a terceira, com alíquota de 1,2%.
O valor mínimo para imóveis isentos cresceu, de R$ 70 mil para R$ 73.850, reajuste de 5,5%. A correção inflacionária já estava prevista no orçamento de 2012.
Diego Zanchetta
sexta-feira, 07 de outubro de 2011
JORNAL DA TARDE - CIDADE
Site da Receita traz solução de consulta interna
A Receita Federal começou a publicar em seu site o que batizou de "soluções de consulta internas", com respostas a dúvidas de auditores fiscais. O objetivo é tornar claro - também aos contribuintes - o entendimento do órgão a respeito de determinados temas, levantados pelas superintendências regionais. As respostas são dadas pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). "Com isso, ganhamos agilidade interna e, conforme os advogados e os contribuintes forem adotando o costume de buscar as soluções internas, teremos também agilidade nos negócios", afirmou Adriana Gomes Rêgo, coordenadora de contribuições previdenciárias, normas gerais, sistematização e disseminação da Receita.
A ferramenta ainda não é a esperada pelos contribuintes. O secretário da Receita Federal, Carlos Alberto Barreto, havia anunciado que lançaria a "solução de consulta vinculante" - uma espécie de súmula vinculante administrativa, com resposta a dúvida de contribuinte. A orientação abrangeria fiscais e empresas de todo o país. Hoje, as soluções de consulta, como são chamadas, valem apenas para determinada região fiscal e só para a companhia que buscou a avaliação do Fisco.
A primeira solução de consulta interna publicada no site, em resposta à dúvida da Superintendência da 7ª Região Fiscal, determina que, até 31 de dezembro de 2010, o contribuinte poderia alterar a opção do regime de tributação das variações cambiais (caixa ou competência) durante o período de apuração, desde que seus efeitos fossem aplicados a todo o ano-calendário. A partir de 1º de janeiro de 2011, com a Lei nº 12.249, de 2010, a opção pelo regime de tributação das variações cambiais deve ser exercida em janeiro do ano-calendário ou no mês do início de atividades, sendo irretratável, salvo em situação de elevada oscilação cambial.
Recentemente, a Receita Federal, segundo a coordenadora, também tomou outra iniciativa para evitar litígios e dar maior segurança jurídica aos contribuintes: a retomada dos pareceres normativos. Esses documentos são publicados sempre que a Receita identifica a necessidade de pacificar um entendimento em torno de determinado assunto polêmico, esclarecendo o seu posicionamento. Eles também são colocados no site da Receita. O primeiro deles deixou claro que, durante o processo de adaptação das companhias às normas contábeis internacionais, não haverá mudanças nas regras sobre a depreciação do ativo imobilizado.
João Villaverde e Laura Ignacio - De Brasília e São Paulo
sexta-feira, 07 de outubro de 2011
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
STF: Inquérito e lavagem de capitais
Por vislumbrar prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, o Plenário, em votação majoritária, recebeu, em parte, denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra deputado federal e outras 8 pessoas acusadas da suposta prática dos delitos de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º, V e § 1º, II e § 4º) e de formação de quadrilha ou bando (CP, art. 288), rejeitando-a, no que concerne a este último delito, somente quanto ao parlamentar e sua mulher. No caso, a peça acusatória narrara o envolvimento de 11 pessoas — o parlamentar, sua esposa, seus 4 filhos, nora e genro, casal de doleiros e consultor financeiro naturalizado suíço — em pretensa ocultação e dissimulação da origem, da natureza e da propriedade de valores provenientes de delitos de corrupção passiva, alegadamente cometidos pelo parlamentar e seu filho, em virtude da condição de agente político do primeiro, prefeito à época dos fatos. Descrevera a inicial que, para a ocultação desses recursos financeiros, os denunciados se utilizariam de diversas contas bancárias — mantidas em instituições financeiras localizadas na Europa e nos Estados Unidos —, cujos titulares seriam empresas e fundos de investimentos offshore, de propriedade da família do parlamentar, o que caracterizaria organização criminosa voltada para a lavagem de capitais.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
Constaria, ainda, a referência ao retorno desse numerário ao Brasil por meio da compra de títulos denominados ADR's (American Depositary Receipts) de determinada empresa, pertencente à família do deputado federal, com o intuito de dissimular a origem dos valores. A denúncia fora inicialmente ofertada perante a justiça federal, sendo remetida ao Supremo ante a diplomação do acusado. Diante disso, a Procuradoria-Geral da República, ao ratificar a exordial, aditara-a para modificar período relativo ao 5º conjunto de fatos nela descritos, bem como requerera o desmembramento do feito, de modo que a tramitação nesta Corte ocorresse apenas em relação ao detentor de prerrogativa de foro. Na ocasião, o Colegiado mantivera decisão do Min. Ricardo Lewandowski, relator, que, por não entrever a participação direta do parlamentar nos conjuntos fáticos de números 5 a 8, encaminhara à origem os tópicos desmembrados — aqui incluído o casal de doleiros.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
De início, rejeitou-se a preliminar de inépcia de denúncia genérica ao fundamento de que, em se tratando de atuação coletiva de agentes, cujos crimes teriam sido praticados por meio da colaboração de várias pessoas físicas e jurídicas, não seria razoável exigir-se, nesta fase processual, que o Ministério Público descrevesse de forma minuciosa os atos atribuídos a cada um dos denunciados, sob pena de adentrar-se em inextrincável cipoal fático. Além disso, as condutas dos agentes estariam de tal modo interligadas, a permitir sua análise sob um mesmo modus operandi. De igual modo, superou-se a alegação de que a exordial referir-se-ia a documentos que não constariam dos autos. Assinalou-se que o parquet posteriormente juntara novos documentos e mídia eletrônica, oportunidade em que os acusados puderam se manifestar. Repeliu-se, também, a assertiva de que o delito de lavagem constituiria mero exaurimento do crime antecedente de corrupção passiva. Aduziu-se que a Lei 9.613/98 não excluiria a possibilidade de que o ilícito penal antecedente e a lavagem de capitais subseqüente tivessem a mesma autoria, sendo aquele independente em relação a esta. Rechaçou-se a pretensa litispendência ou o risco de dupla penalização no que se refere a outra ação penal em curso no STF contra o parlamentar e seu filho, pois os delitos seriam diversos.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
Ante a natureza permanente da lavagem de capitais, afastou-se o argumento de ofensa ao princípio vedatório de retroação da lei penal em prejuízo do réu. Sustentava a defesa que a peça ministerial imputaria aos denunciados fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 9.613/98. Consignou-se que, embora as transferências ilícitas de recursos para o exterior tivessem ocorrido antes de 4 de março de 1998, enquanto os valores correspondentes não viessem a ser legalmente repatriados ou remanescessem ocultos no exterior, o crime de lavagem de capitais continuaria sendo perpetrado. Os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes fizeram a reserva de não se comprometerem com a tese, vindo a apreciá-la na ação penal. Nesse contexto, explicitou-se que o marco inicial da prescrição seria computado a partir do momento em que descoberto o delito, ou seja, quando o que estivesse oculto viesse a lume. No ponto, o Presidente somou-se ao Ministro Dias Toffoli para ressalvar seu entendimento quanto ao tema da prescrição. Em passo seguinte, considerou-se que os documentos oriundos da quebra de sigilo bancário dos acusados, enviados por governos estrangeiros às autoridades brasileiras, seriam hábeis para embasar a denúncia. Ademais, o Plenário, ao julgar outra ação penal ajuizada contra o parlamentar, autorizara utilização das provas em outros processos. Mencionou-se que toda a documentação que instruíra os autos fora colhida de modo lícito, com observância das garantias constitucionais dos denunciados.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
Frisou-se não ser indispensável haver perfeita correspondência entre os valores tidos pela acusação como oriundos do crime de corrupção passiva e os movimentados, posteriormente, nas contas correntes mantidas no exterior pela família do deputado federal. Refutou-se, ainda, a alusão de dependência das regras descritas no § 1º em relação ao caput e aos incisos do art. 1º da Lei 9.613/98. Entendeu-se que essas seriam autônomas e subsidiárias, de modo a não haver impedimento para que os acusados, em mesma ação penal, respondessem separada e subsidiariamente por ações enquadradas em cada um dos preceitos, desde que existente prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. Ressaltou-se que para a caracterização do delito de lavagem de capitais bastaria o cometimento de atos que objetivassem a ocultação patrimonial, sendo irrelevante o local em que operada a camuflagem, dado que em jogo crime de natureza transnacional. No que se refere ao consultor financeiro, enfatizou-se que, não obstante a carta rogatória expedida para a Suíça — com o objetivo de intimá-lo para fins de apresentação de defesa preliminar — não tivesse sido formalmente cumprida, sua finalidade fora atingida, haja vista que ele constituíra advogado para representá-lo neste inquérito, o qual tivera amplo acesso aos autos e demonstrara conhecimento inequívoco sobre os elementos componentes dos autos.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
Por fim, resolveu-se questão de ordem suscitada da tribuna no sentido de que o 5º conjunto fático retornasse ao STF, uma vez que o mencionado aditamento, além de alterar o intervalo em que supostamente perpetradas as condutas, teria incluído nova imputação ao parlamentar. A defesa, durante o julgamento, informou que tramitariam perante a 1ª instância duas ações penais, porquanto o juízo, ao receber o traslado, procedera à separação entre os agentes brasileiros e o residente suíço. Argüiu que o juízo acatara a inicial quanto aos nacionais e não se manifestara no que se refere ao estrangeiro. Por maioria, reputou-se que o Supremo deveria apreciar esse grupo de fatos apenas no tocante ao titular da prerrogativa de foro. O relator asseverou que não haveria prejuízo ao parlamentar, já que amplamente se manifestara em defesa preliminar — apresentada antes do desmembramento — e quando da juntada de documentos adicionais. Explicou que, naquela oportunidade, concluíra, com base em elementos precários de cognição, pela inexistência de relação direta com o parlamentar. Agora, após examinar o conjunto indiciário, considerou que o fatos estariam tão imbricados que o aditamento deveria ser acolhido. Ademais, afirmou que essas acusações estariam incluídas no 3º conjunto fático. O Min. Cezar Peluso, Presidente, acrescentou que a anterior decisão da Corte, relativa ao desmembramento, não teria configurado verdadeiro arquivamento. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que não conheciam da questão de ordem. Este aduzia não ser possível rever o arquivamento que favorecera o deputado sem que surgissem dados fáticos novos. Além disso, tendo em conta o princípio da segurança jurídica, apontava que a decisão do Pleno não estaria submetida à condição resolutiva. O primeiro, por sua vez, observava que o Tribunal teria outrora acatado a separação do feito.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
No mérito, a partir de farta documentação probatória, a exemplo de pareceres técnicos, verificou-se a existência de indícios substanciais de que o delito de corrupção passiva, pressuposto para o recebimento da denúncia por lavagem de dinheiro, teria ocorrido por intermédio de um sistema de desvios de verbas pagas pela prefeitura a construtoras. Aludiu-se a conjunto de empresas que, durante anos, teriam vendido serviços fictos àquela, mediante remuneração de 10%. Afirmou-se, também por depoimentos testemunhais, que parte das propinas seriam remetidas ao exterior, com o auxílio de doleiros, para contas da família do parlamentar, com movimentação de aproximadamente US$ 1 bilhão. Assinalou-se que a mera ocultação de capitais já poderia configurar, por si só, o crime de lavagem. Entretanto, enalteceu-se o trabalho pericial realizado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em que retratado o caminho percorrido pelo dinheiro retirado do país. Destacou-se que a elementar subjetiva "servidor público" comunicar-se-ia ao filho do parlamentar, não havendo impedimento para que fosse processado por corrupção passiva em co-autoria.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
Registrou-se que não haveria como deixar de considerar que cada transferência internacional representaria, em tese, ajuda à pulverização do capital ilícito, a caracterizar elo que daria continuidade ao processo de ocultação patrimonial. Aduziu-se que esse raciocínio alcançaria os demais acusados que, de alguma forma, manipularam ou foram beneficiados com os recursos. Realçaram-se que as indicações, referências, comparações e conclusões do laudo elaborado pelo Ministério Público estadual seriam confirmadas por outro trabalho pericial efetivado por técnicos do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional, da Secretaria Nacional de Justiça, órgão vinculado ao Ministério da Justiça. Anotou-se que, em 11.5.2006, por intermédio de comunicação oficial desse ente, a acusação tomara ciência dos documentos oriundos de autoridade norte-americana. Razão pela qual, em face da permanência do delito, não se cogitaria de prescrição. Para evitar a ocorrência de bis in idem, julgou-se o pleito ministerial improcedente quanto à imputação, em concurso material, de ocultação de recursos oriundos de crime praticado por organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII e § 4º). Correr-se-ia o risco de punir os acusados, duas vezes, por corrupção passiva, desta vez cometida por meio de organização criminosa.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
Por outro lado, recebeu-se a denúncia quanto à formação de quadrilha ou bando (CP, art. 288). Entretanto, no que concerne ao parlamentar e à sua mulher, reconheceu-se a prescrição da pretensão punitiva, haja vista que ambos teriam mais de 70 anos de idade (CP, art. 115). Para o acolhimento da pretensão acusatória, levou-se em conta não só o fato de os denunciados integrarem a mesma família, mas também, consoante demonstrado para fins de cognição sumária e inaugural, a circunstância de serem sócios de várias pessoas jurídicas offshore, suspeitas de envolvimento na lavagem de capitais; transferirem recursos entre essas sociedades; e empregarem mecanismos societários complexos a dificultar a identificação de seus dirigentes. Ademais, conforme comprovado, essa associação objetivaria a prática de crimes. Advertiu-se inexistir empecilho para a exacerbação da pena, com base no § 4º do art. 1º da Lei 9.613/98, na hipótese de demonstração de que os crimes de lavagem de capital teriam sido perpetrados de modo habitual e reiterado. Vencido o Min. Marco Aurélio, que rejeitava a denúncia. Salientava que as práticas delituosas teriam ocorrido em 1998 e, em conseqüência, pronunciava a prescrição da pretensão punitiva quanto ao parlamentar. Esclarecia que o crime de lavagem se operaria com os atos e os fatos realizados, possuindo natureza instantânea. Determinava, por conseguinte, a baixa dos autos à justiça de primeiro grau relativamente aos demais envolvidos.
Inq 2471/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.9.2011. (Inq-2471)
inf.642
A necessária defesa dos interesses de nosso país
O progresso de nossa nação traz inúmeras consequências, dentre elas, algumas nocivas ao desenvolvimento industrial do país, tais como a invasão de produtos alienígenas que não atendem às normas e regulamentos técnicos, produtos declarados propositadamente em NCM's que possuem alíquotas de impostos menores, bem como o subfaturamento nos valores declarados nas importações de mercadorias, gerando clara concorrência desleal para com as empresas legais aqui instaladas.
Neste contexto, a iniciativa privada, mais especificamente a indústria nacional, necessita do apoio governamental para se fortalecer e, consequentemente, ampliar postos de trabalho, arrecadação tributária e incremento tecnológico.
E é com bons olhos que a indústria nacional tem visto as iniciativas do governo Federal em estabelecer uma verdadeira ofensiva para frear a entrada de produtos importados que estejam prejudicando não só as empresas instaladas em nosso país, bem como, muitas vezes, os consumidores.
Conforme publicado pelo jornal Estado de São Paulo, a nossa presidente deixou claro que o governo não aturaria a concorrência desleal, bem como o Secretário Executivo do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comercio Exterior - MDIC, Alessandro Teixeira, explicou como está ocorrendo essa ofensiva, durante sua passagem por Genebra para reuniões na ONU.
Uma das medidas é a de contratar 120 novos investigadores no MDIC para permitir um maior trabalho sobre casos de dumping. Segundo Teixeira, um caso suspeito de dumping no Brasil leva em média 15 meses para ser apurado por falta de funcionários. "Nosso objetivo é o de baixar esse tempo para dez meses".
A ofensiva contra a concorrência considerada como desleal chegará ao Congresso. Um projeto de lei está sendo apresentado pelo mesmo MDIC para exigir que todos os produtos importados passem pelos mesmos testes técnicos e de qualidade que aqueles fabricados no Brasil. Nada mais justo, até mesmo pelo consagrado princípio da isonomia de tratamento, consagrado por nossa Constituição Federal. Teixeira afirmou que a meta é garantir "que o brasileiro tenha acesso a produtos que possa de fato consumir".
Esta ofensiva se torna ainda mais evidente em ações práticas. A Alfândega da Receita Federal do Porto de Itajaí destruiu no mês de setembro último, mais de 15 mil quilos de telas hexagonais de arame galvanizado, apreendidos, justamente por não atenderem à norma técnica brasileira. Os produtos são de origem chinesa e estavam divididos em mais de 1.700 rolos.
Eles foram apreendidos por não atenderem as especificações técnicas e por atentarem aos direitos básicos dos consumidores. De acordo com aquela unidade da Receita Federal, a introdução de produtos estrangeiros em desacordo com normas técnicas de produção e comercialização representa grandes prejuízos para o consumidor, já que não há garantia de qualidade, segurança e durabilidade dos produtos.
Por tais motivos, aplaudimos as iniciativas do Governo Federal, as quais visam, sobretudo, o fortalecimento de nosso país, a manutenção e criação de postos de trabalho, a fiscalização de nossas fronteiras para que sejam disponibilizados aos consumidores apenas produtos de acordo com as normas e regulamentos técnicos vigentes, bem como a preservação do erário, pelo combate a sonegação de impostos nas importações de produtos subfaturados ou mesmo declarados em NCM's inadequadas; ou seja, um efetivo combate a concorrência desleal.
Pedro Zardo Junior é advogado do escritório De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados
Migalhas
06/10/2011
Decreto isenta de ICMS locomotivas para transporte de carga (Notícias Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo)
O setor de bens de capital recebeu isenção tributária para locomotivas com potência superior a 3.000 hp, produzidas no Estado de São Paulo. O governador Geraldo Alckmin, por meio do Decreto nº 57.396, publicado ontem (5/10), isentou de ICMS estes equipamentos, desde que destinados ao transporte ferroviário de carga. A medida tem amparo em convênio estabelecido no Confaz e permanece em vigor até 31 de julho de 2012.
A legislação paulista assegura diferimento do imposto na importação e saída de locomotivas usadas, partes e peças, com base no programa Pro-Trens. Com este Decreto, o governo estadual garante isonomia tributária para os fabricantes de equipamentos ferroviários do Estado.
fiscosft
quinta-feira, 6 de outubro de 2011
Comércio Exterior - Imposto de Importação - Alíquotas, Ex-tarifários e componentes dos Sistemas Integrados (SI), Quotas e Lista de Exceções à TEC - Alterações
No DOU de hoje (6 de outubro) foram publicadas as Resoluções Camex nºs 72, 74 e 79, que promoveram alterações no Imposto de Importação.
Comércio Exterior - Imposto de Importação - 6-Hexanolactama (épsilon-caprolactama), fita para o revestimento de superfícies metálicas por soldagem e seções cilíndricas - Redução
A Resolução Camex n° 72/2011 alterou para 2% a alíquota ad valorem do imposto de importação para os códigos NCM mencionados, limitadas às quotas e durante os períodos determinados.
Para mais informações veja a íntegra da Resolução Camex nº 72/2011.
Comércio Exterior - Imposto de Importação - Bens de capital e componentes do Sistema Integrado (SI) - Alíquota e ex-tarifários - Alterações
A Resolução Camex nº 74/2011 alterou, até 31 de dezembro de 2012, as alíquotas ad valorem do Imposto de Importação, para 2%, incidentes sobre os bens de capital, na condição de Ex-tarifários, das descrições NCM mencionadas.
A referida Resolução alterou também diversos Ex-tarifários publicados anteriormente, conforme descrito.
Para mais informações veja a íntegra da Resolução Camex nº 74/2011.
Comércio Exterior - Lista de Exceção à TEC - Outros "bogies", bísseis, eixos e rodas, e suas partes, reboques e semi-reboques modulares hidráulicos e peg interferon alfa-2B - Alterações
A Resolução Camex n° 79/2011 promoveu alterações na Lista de Exceções à Tarifa Externa Comum, de que trata o Anexo II da Resolução Camex n° 43/2006.
As alterações referem-se à exclusão, à inclusão e à alteração de diversos códigos NCM da referida Lista, com as respectivas alíquotas do imposto de importação.
Para mais informações veja a íntegra da Resolução Camex nº 79/2011.
Equipe ComexData
Comércio Exterior - Imposto de Importação - 6-Hexanolactama (épsilon-caprolactama), fita para o revestimento de superfícies metálicas por soldagem e seções cilíndricas - Redução
A Resolução Camex n° 72/2011 alterou para 2% a alíquota ad valorem do imposto de importação para os códigos NCM mencionados, limitadas às quotas e durante os períodos determinados.
Para mais informações veja a íntegra da Resolução Camex nº 72/2011.
Comércio Exterior - Imposto de Importação - Bens de capital e componentes do Sistema Integrado (SI) - Alíquota e ex-tarifários - Alterações
A Resolução Camex nº 74/2011 alterou, até 31 de dezembro de 2012, as alíquotas ad valorem do Imposto de Importação, para 2%, incidentes sobre os bens de capital, na condição de Ex-tarifários, das descrições NCM mencionadas.
A referida Resolução alterou também diversos Ex-tarifários publicados anteriormente, conforme descrito.
Para mais informações veja a íntegra da Resolução Camex nº 74/2011.
Comércio Exterior - Lista de Exceção à TEC - Outros "bogies", bísseis, eixos e rodas, e suas partes, reboques e semi-reboques modulares hidráulicos e peg interferon alfa-2B - Alterações
A Resolução Camex n° 79/2011 promoveu alterações na Lista de Exceções à Tarifa Externa Comum, de que trata o Anexo II da Resolução Camex n° 43/2006.
As alterações referem-se à exclusão, à inclusão e à alteração de diversos códigos NCM da referida Lista, com as respectivas alíquotas do imposto de importação.
Para mais informações veja a íntegra da Resolução Camex nº 79/2011.
Equipe ComexData
Suspenso julgamento sobre ICMS em habilitação de celular
Pedido de vista do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 572020, em que se discute a incidência ou não do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) sobre o serviço de habilitação de telefonia móvel, iniciado nesta quarta-feira (5). Interposto pelo governo do Distrito Federal, o recurso questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que concluiu pela impossibilidade de incidência do imposto sobre o serviço, por tratar-se de atividade meio, preparatória ao serviço de telecomunicação.
Em seu voto, o relator do RE, ministro Marco Aurélio, deu provimento do recurso para restabelecer o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), que decidiu pela legalidade da incidência do tributo ao serviço de habilitação de telefone móvel celular. Segundo Marco Aurélio, a decisão se baseou no artigo 155, inciso 2, da Constituição Federal, o qual atribui aos estados e ao Distrito Federal a competência para instituir impostos sobre os serviços de comunicação. Para ele, a habilitação do celular é serviço indispensável para o estabelecimento da comunicação, sendo, inclusive, cobrado pelas empresas de telefonia aos usuários, o que justifica a aplicação do ICMS.
Conhecimento
O ministro Luiz Fux, segundo a votar no julgamento do RE, manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso. Para ele, o acórdão do STJ se fundamentou apenas em matéria infraconstitucional (Lei 9472/97 - Lei Geral das Telecomunicações e Lei Complementar 87/96). Ao votar nesse sentido, o ministro defendeu o respeito à segurança jurídica e ao princípio da isonomia, alegando que o STF em outros casos similares não reconheceu esse tipo de recurso, sob o argumento de não se tratar de matéria constitucional.
Contudo, por maioria de sete votos, o Plenário do STF conheceu do RE, conforme o voto do relator. O ministro Marco Aurélio afirmou tratar-se de questão constitucional, visto que o acórdão do TJDFT, reformulado pela decisão do STJ aqui questionada, se baseou em preceitos da Carta Magna para decidir pela legalidade da aplicação do tributo ao serviço de habilitação de telefonia móvel (artigo 155, inciso 2, da Constituição). Para ele, o fato de o STJ ter afastado a incidência do preceito constitucional não pode servir de argumento para fechar a porta de acesso do jurisdicionado à Suprema Corte.
Divergência
Afastada pelo Plenário a preliminar de não conhecimento, o ministro Luiz Fux proferiu seu voto acerca do mérito do RE. O ministro abriu divergência ao sustentar que o imposto não deve incidir sobre o serviço de habilitação, por configurar atividade meio, preparatória para a consumação do ato de comunicação. No entendimento do ministro, à luz da Constituição, o ICMS deve ser aplicado apenas à atividade final, que no presente caso é o serviço de telecomunicação propriamente dito, não incluindo as atividades meio. O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
MC/AD
RE 572020
STF
Importar abortivo é mais grave que matar uma pessoa
Punição exagerada
Uma mulher, pensando estar grávida, importou pela internet comprimidos do abortivo Cytotec. O medicamento foi interceptado pela Polícia na alfândega. O Ministério Público Federal denunciou a moça e pediu sua condenação com base no artigo 273 do Código Penal (falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), cuja pena mínima é de 10 anos. O juiz Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal, julgou improcedente a denúncia, por considerar inconstitucional este dispositivo do Código Penal.
Mazloum sustentou na sentença que "caso a acusada estivesse realmente grávida e viesse a ingerir a substância importada, estaria sujeita à pena mínima de 1 ano de detenção, pela prática, em tese, do crime de aborto". O juiz ainda colocou que mesmo se a ré decidisse, hipoteticamente, matar o pai do bebê, ela estaria sujeita a pena mínima de 6 anos de reclusão, segundo o artigo 121 do Código Penal. Dessa maneira, ele enfatiza a desproporção da condenação pedida pelo MP.
Ainda segundo o juiz, somadas as duas penas, a acusada estaria sujeita à 7 anos de prisão, ao passo que para o crime do artigo 273 a pena mínima seria de 10 anos de prisão. Para ele, "isso demonstra o evidente absurdo da pena cominada ao crime imputado, revelando que a destruição hipotética de duas vidas valeria menos que a importação de um comprimido de Cytotec".
Segundo a denúncia, a acusada suspeitando estar grávida, fez buscas na internet de medicamentos abortivos na organização estrangeira intitulada women on web, solicitando o envio que medicamentos que provocassem a morte do feto. O primeiro pedido foi feito no dia 8 de maio de 2008, e o segundo dia 3 de junho do mesmo ano. Em ambas as oportunidades foram remetidos 6 comprimidos Misoprost-200 e 1 comprimido de MTPill, em cada uma das remessas.
Narra a inicial que a referida organização, de fato, remeteu do exterior (Índia) o Misoprost-200 (misoprostol) e MTPill (mifepristona), acompanhado de material para teste de gravidez, ambos destinados à acusada. A denúncia foi recebida no dia 13 de novembro de 2009. Acontece que ela não estava grávida, conforme relatado em audiência. O que, segundo Mazloum, sob "qualquer ângulo que se queira examinar a questão, a absolvição é de rigor".
Clique aqui para ler a sentença.
Camila Ribeiro de Mendonça é repórter da revista Consultor Jurídico.
1.ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo
7. ª Vara Criminal
autos da AÇÃO PENAL n.º 0014385-34.2008.403.6181
- dia 5 de outubro de 2011 -
S E N T E N Ç A (TIPO D)
Aos cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e onze, às 14h22min, na cidade de São Paulo, no Fórum Criminal Federal, na sala de audiências da 7.ª Vara, presente o MM. Juiz Federal Dr. ALI MAZLOUM, comigo técnico judiciário, ao final nomeado, foi feito o pregão da audiência, referente aos autos em epígrafe. Aberta a audiência e apregoadas as partes, estavam presentes, a Procuradora da República Dra. MELISSA GARCIA BLAGITZ DE ABREU E SILVA, a acusada JSX, acompanhada do Defensor Público Federal, Dr. GUSTAVO HENRIQUE ARMBRUST VIRGINELLI, MATRICULA 362. Passou-se o interrogatório da acusada, por meio de gravação audiovisual. Após, pelo MM. Juiz foi dito: "Não havendo mais provas a serem produzidas, dou por encerrada a instrução. Nos termos do artigo 402 do Código de Processo Penal, indagado as partes para requererem diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, nada foi requerido. Assim, determino a abertura dos trabalhos de Debates e Julgamento da presente causa". Em seguida, foi dada a palavra à ilustre Procuradora da República, e logo após ao nobre Defensor Público Federal, em debates orais, que se manifestaram por meio de gravação audiovisual. Logo após, o MM. Juiz passou a prolatar a sentença, nos seguintes termos: "I – RELATÓRIO. Cuida-se de ação penal em que o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de JSX, pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 273, § 1.º-B, inciso I, do Código Penal (duas vezes), pois, segundo a denúncia, a acusada suspeitando estar grávida, procedeu a buscas na Internet de medicamentos abortivos e, em tratativas com a organização estrangeira WOMEN ON WEB, solicitou-lhe o envio de medicamentos que produzissem este efeito. O primeiro pedido foi feito em 08.05.2008, tendo como objeto postal n.º RR017036596IN, e o segundo pedido feito a 03.06.2008, tendo como objeto postal n.º RR018510905IN. Em ambas as oportunidades foram remetidos 6 comprimidos Misoprost-200 e 1 comprimido de MTPill, em cada uma das remessas. Narra a inicial que a referida organização, de fato, remeteu do exterior (Índia) o Misoprost-200 (misoprostol) e MTPill (mifepristona), acompanhado de material para teste de gravidez, ambos destinados à acusada (fls. 78/80). A denúncia foi recebida na data de 13.11.2009 (folha 81). Em 5 de novembro de 2010, o Ministério Público Federal promoveu o aditamento da denúncia (fls. 160/162), para inclusão de novos fatos, sendo recebido o aditamento em 5 de abril de 2011 (fls. 177/178). Procedeu-se a citação pessoal da acusada (fl. 188) e apresentação de resposta à acusação (fls. 191/197). Nesta data, a acusada foi interrogada. Em debates orais, o Ministério Público Federal requereu a condenação da acusada, ao passo que a defesa pugnou pela absolvição. Em síntese, as teses: Pelo MPF sustentou-se a condenação ante a comprovação da materialidade delitiva pelos laudos periciais. A autoria também estaria comprovada ante o quanto alegado pela acusada, bem como pelo teor dos e-mails trocados entre ela e a organização fornecedora dos produtos. Reconhecimento da tentativa em ambas as oportunidades deliquenciais. Pela defesa foi sustentada a atipicidade da conduta, pois não houve a importação para fins comerciais; erro de proibição, ante o desconhecimento da acusada provocada pelas informações fornecidas pela organização fornecedora, bem como informações da ANVISA fornecidas à 8.ª Vara local em caso semelhante; incidência do princípio da insignificância ante a quantidade de comprimidos em analogia com a lei de drogas; absorção do delito por ser o crime meio para o aborto; não aplicação da continuidade delitiva ante a existência de falha na comunicação entre a acusada e a organização fornecedora, bem como em razão da interceptação pela alfândega da primeira remessa, o que induziu a erro a acusada. É o relato do essencial. DECIDO. II – FUNDAMENTAÇÃO. Registro que o feito encontra-se formalmente em ordem, com as partes legítimas e bem representadas, inexistindo vícios ou nulidades a serem sanados. Assim, não havendo questões preliminares apresentadas pelas partes, passo ao exame do mérito. Entendo que a denúncia deva ser julgada improcedente, ante a manifesta inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal imputado. A Lei 9.695/98 classificou os crimes do artigo 273 do Código Penal como hediondos, incluindo-os no rol do artigo 1º da Lei 8.072/90. Por se tratar de crime que atenta contra a saúde pública, envolvendo perigo para a coletividade, o legislador estabeleceu no preceito secundário da aludida norma pena exacerbada - reclusão de 10 a 15 anos (alteração legislativa determinada pela Lei 9.677/98). O delito de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, descrito no artigo 273 e parágrafos do CP, insere-se dentre os crimes de perigo abstrato, plurissubsistente e permanente. Segundo o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, "os núcleos do tipo previstos no caput são os verbos falsificar (dar ou referir como verdadeiro o que não é); corromper (estragar, infectar); adulterar (contrafazer, deturpar) e alterar (modificar, transformar). Nas mesmas penas incorrerá quem importar (fazer vir do exterior), vender (comercializar, negociar, alienar de forma onerosa), expor à venda (pôr à vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda), tiver em depósito para vender (colocar em lugar seguro, conservar, mantiver para si mesmo), distribuir (dar, repartir) ou entregar a consumo (repassar) o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (in "Código Penal Comentado", São Paulo: Saraiva, 4ª edição, 2007, pág. 1004). Assinale-se, portanto, que o tipo penal, em qualquer de suas figuras, exige, para a sua configuração, que o objeto material do crime (produto terapêutico ou medicinal) seja falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. A denúncia, entretanto, não descreve uma única linha sobre eventual ocorrência de tais elementares, sendo certo que o laudo nela indicado limita-se à constatação da origem ou procedência dos produtos apreendidos. Júlio Fabbrini Mirabete assinala que "o dolo, tanto nas condutas previstas nos §§ 1º e 1º-B, exige que o agente, além da vontade de praticar a ação, tenha ciência da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto incriminado ou de que esteja ele em uma das situações previstas no último parágrafo citado" (in "Manual de Direito Penal", São Paulo: Atlas, vol. III, 2004, 19ª ed., p. 159). Ressalte-se que as figuras descritas no caput, no § 1º, e no § 1º-A do art. 273, exigem, sem dúvida, exame pericial que ateste a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto, fato inocorrente no caso, não estando, inclusive, tal circunstância descrita na denúncia. Há quem entenda, porém, que o § 1º-B do artigo 273 não requer a existência dos supracitados verbos nucleares ou derivação (falsificação, corrupção, adulteração e alteração). Vale dizer que, para a concretização dessa espécie delitiva, bastaria ao agente importar, vender, expor à venda ou ter em depósito produto terapêutico ou medicinal (verdadeiro, sem adulteração) em qualquer das condições indicados nos incisos deste preceptivo. Tal fato conduziria a absurdos. O homicida se sujeitaria a pena mínima de 6 anos de reclusão, ao passo que o agente que comercializasse algum detergente sem registro no órgão de vigilância receberia pena mínima de 10 anos de reclusão. Não é por outro motivo que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, buscando traçar limites à incidência do crime em questão, tem decidido no seguinte sentido: "O simples ter em depósito, ainda que para fins de distribuição ou venda, de medicamentos sem registro e adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, não basta, à luz do disposto pelo parágrafo 1º-B, incisos I e VI, do artigo 273 do Código Penal, à configuração do crime, exigindo-se para tanto, que o produto tenha sido falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (TJ-SP Apelação criminal 1.029.020.3/6-00 – 11ª Câmara B do 6º Grupo da Seção Criminal – Rel. Leandro Bittencourt - dj 18.05.2007). FALSIFICAÇÃO DE SUBSTÂNCIA MEDICINAL – Não caracterização – Laudo atestou que o referido medicamento apreendido não estava falsificado, não se encontrava corrompido, adulterado ou alterado – Simples posse que não caracteriza o crime do artigo 273, parágrafo 1º-B, incisos V e VI, do Código Penal – condenação afastada – Recurso provido. A simples posse, ainda que para fins de distribuição, de medicamentos de procedência ignorada e adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, não basta, à luz do disposto pelo parágrafo 1º do artigo 273 do Código Penal, à configuração do crime, exigindo-se para tanto, que o produto tenha sido falsificado, adulterado ou alterado" (TJSP – Ap. Criminal com Revisão n. 471.211-3/5 – Tatuí – 5ª Câmara Criminal – Rel. Donegá Morandini – J. 30.09.2004). Registre-se, ainda, como abono à manifesta violação ao princípio da proporcionalidade da pena, o seguinte fato: caso a acusada estivesse realmente grávida e viesse a ingerir a substância importada, estaria sujeita à pena mínima de 1 ano de detenção, pela prática, em tese, do crime de aborto. Além disso, caso ainda decidisse matar o responsável pela gravidez, estaria sujeita à pena mínima de 6 anos de reclusão pela prática, em tese, do crime do artigo 121 do Código Penal. Somadas as duas penas, a acusada estaria sujeita à 7 anos de prisão, ao passo que para o crime do artigo 273 a pena mínima seria de 10 anos de prisão. Isso demonstra o evidente absurdo da pena cominada ao crime imputado, revelando que a destruição hipotética de duas vidas valeria menos que a importação de um comprimido de CYTOTEC. O princípio da proporcionalidade deve interceder em favor da vida, ainda que em detrimento de interesses de grandes laboratórios. É manifesta a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, recusando-se este Juízo, portanto, a cogitar à aplicação de tão grave reprimenda. Não bastasse tudo isso, na pior das hipóteses, caso se queira entender constitucional a referida norma, deve-se comungar do entendimento da d. Defensoria Pública da União, no sentido de que o crime em apreço tem por fim a tutela da saúde pública e visa à repressão da importação de medicamentos proibidos para fins comerciais. No caso dos autos, a acusada, acreditando que estava grávida, buscou o medicamento para fins abortivos. Tratar-se-ia de autoaborto. É certo, porém, que a acusada obrou em delito putativo por erro de tipo, pois não estava grávida, conforme relatou nesta audiência. Neste caso, não seria despropositado concluir que o erro de tipo contaminaria à ação precedente de importação do medicamento abortivo. Por qualquer ângulo que se queira examinar a questão, a absolvição é de rigor. III – DISPOSITIVO - Diante disso, com base nos motivos expendidos, e o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a ação penal para ABSOLVER JSX, qualificada nos autos, do crime que lhe foi imputado na denúncia, fazendo-o com fundamento no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal. Após o trânsito em julgado, e depois de feitas as necessárias comunicações e anotações (inclusive remessa ao SEDI para alteração da situação processual da acusada), ARQUIVEM-SE OS AUTOS. Custas ex lege. P.R.C.. Saem os presentes intimados nesta audiência. Estando os prazos suspensos com relação ao Ministério Público Federal em razão da mudança de sede, defiro o pedido de vista no primeiro dia útil após a suspensão para análise de eventual recurso". Termo encerrado às 20:27min. Nada mais, lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, ____,(Marcelo Silvestre Salvino), Técnico Judiciário, RF 5713, digitei.
MM. JUIZ:
MPF:
DPU:
ACUSADA:
Comércio Exterior - Adequação da TIPI - Alterações
Foi publicado no DOU de hoje (5 de outubro) o Ato Declaratório Executivo RFB nº 14/2011, para adequação da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), aprovada pelo Decreto nº 6.006/2006, em relação às alterações na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), estabelecidas pela Resolução Camex nº 69/2011.
As alterações estão descritas em seus anexos I (alteração de descrição), II (criação de códigos na TIPI) e III (desdobramento de descrição, sob a forma de "Ex"). Ainda, foram suprimidos os códigos da TIPI mencionados no art. 4°.
Destaca-se que o Ato Declaratório Executivo RFB nº 14/2011 retroagiu seus efeitos a 1º de outubro de 2011.
Para mais informações, veja a íntegra do Ato Declaratório Executivo RFB nº 14/2011.
Equipe ComexData
As alterações estão descritas em seus anexos I (alteração de descrição), II (criação de códigos na TIPI) e III (desdobramento de descrição, sob a forma de "Ex"). Ainda, foram suprimidos os códigos da TIPI mencionados no art. 4°.
Destaca-se que o Ato Declaratório Executivo RFB nº 14/2011 retroagiu seus efeitos a 1º de outubro de 2011.
Para mais informações, veja a íntegra do Ato Declaratório Executivo RFB nº 14/2011.
Equipe ComexData
CONVÊNIO ICMS 90, DE 30 DE SETEMBRO DE 2011_autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS nas operações com produtos nacionais e estrangeiros destinados aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.
Altera o Convênio ICMS 133/08, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS nas operações com produtos nacionais e estrangeiros destinados aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.
O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 143ª reunião ordinária, realizada em Manaus, AM, no dia 30 de setembro de 2011, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Ficam acrescentados os §§ 6º e 7º à cláusula primeira do Convênio ICMS 133/08, de 5 de dezembro de 2008, com a seguinte redação:
"§ 6º – Fica o Estado do Rio de Janeiro autorizado a conceder a isenção prevista no caput desta cláusula à aquisição de energia elétrica e à utilização dos serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação pelo Comitê Organizador dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, desde que destinados à realização dos referidos jogos, observado o disposto no § 3º desta cláusula e na cláusula quarta deste convênio. § 7º O disposto no § 6º desta cláusula fica condicionado à redução do valor do imposto dispensado no preço do produto ou serviço.".Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.
Presidente do CONFAZ – Nelson Henrique Barbosa Filho p/
Guido Mantega; Acre – Mâncio Lima Cordeiro, Alagoas – Maurício
Acioli Toledo, Amapá – Jucinete Carvalho de Alencar, AmazonasIsper
Abrahim Lima, Bahia – Carlos Martins Marques de Santana,
Ceará – Carlos Mauro Benevides Filho, Distrito Federal – Valdir
Moysés Simão, Espírito Santo – Maurício Cézar Duque, Goiás Simão
Cirineu Dias, Maranhão – Claudio José Trinchão Santos, Mato
Grosso – Marcel Souza de Cursi p/ Edmilson José dos Santos, Mato
Grosso do Sul – Mário Sérgio Maciel Lorenzetto, Minas GeraisLeonardo
Maurício Colombini Lima, Pará – José Barroso Tostes Neto,
Paraíba – Rubens Aquino Lins, Paraná – Luiz Carlos Hauly, Pernambuco
- Paulo Henrique Saraiva Câmara, Piauí – Jaqueline Rodrigues
de Oliveira p/ Antônio Silvano Alencar de Almeida, Rio de
Janeiro – Alberto da Silva Lopes p/ Renato Augusto Zagallo Villela
dos Santos, Rio Grande do Norte – José Airton da Silva, Rio Grande
do Sul – André Luiz Barreto de Paiva Filho p/ Odir Alberto Pinheiro
Tonollier, Rondônia – Benedito Antônio Alves, Roraima – Luiz Renato
Maciel de Melo, Santa Catarina – Almir José Gorges p/ Ubiratan
Simões Rezende, São Paulo – Andrea Sandro Calabi, Sergipe – João
Andrade Vieira da Silva, Tocantins – José Jamil Fernandes Martins.
quarta-feira, 5 de outubro de 2011
TRF da 3ª Região veta quebra de sigilo bancário de contribuinte pelo Fisco
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004583-31.2008.4.03.6110/SP
2008.61.10.004583-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
AGRAVANTE : S.T.
ADVOGADO : CINTIA ROLINO e outro
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS
INTERESSADO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
No. ORIG. : 00045833120084036110 3 Vr SOROCABA/SP
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ANULATÓRIA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. IRPF. APURAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. SIGILO BANCÁRIO. LEIS 9.311/96 E 10.174/01. LC 105/01. ANO-BASE DE 1998. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMA CORTE. SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 20, § 4º, CPC.
1. A anulação do processo, por indeferimento ilegal da perícia, não se autoriza, na medida em que o mérito é passível de julgamento a favor do agravante, prejudicando o respectivo e específico interesse processual.
2. Embora a decisão agravada tenha adotado precedentes tanto desta Corte, como do Superior Tribunal de Justiça, e ainda, da própria Suprema Corte, sinalizada na MC 33-5, é certo que, quando do julgamento do RE 389.808, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, o Excelso Pretório firmou interpretação no sentido oposto ao então prevalecente, declarando inconstitucional a normatização lesiva ao sigilo bancário dos contribuintes (artigo 5º, XII, CF), assim tornando nulo o auto de infração, lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte, na conformidade do que declarado inconstitucional pelo Excelso Pretório.
3. Em face da sucumbência integral da Fazenda Nacional, esta deve arcar com verba honorária, fixada esta de acordo com os critérios do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, consideradas as circunstâncias do caso concreto.
4. Agravo inominado parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao agravo inominado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 25 de agosto de 2011.
CARLOS MUTA
Desembargador Federal Relator
VOTO
Senhores Desembargadores, consta da decisão agravada (f. 420/6):
"Vistos etc.
Trata-se de agravo retido de indeferimento de prova pericial, cuja apreciação foi reiterada na apelação interposta de sentença de improcedência de ação anulatória do auto de infração, lavrado no PA 10.855.003681/2001-50.
Apelou o contribuinte, alegando, em suma, que: (1) houve auto de infração, cobrando IRPF, por omissão de receita, no ano-base de 1998, lavrado a partir de informações extraídas de movimentação financeira relativa à apuração da CPMF; (2) impugnou o lançamento, dada a ilegalidade do procedimento, e a inexistência de acréscimo patrimonial para fins de IRPF, sujeito às regras do artigo 153, III, CF, e 43, CTN, pois o tributo foi apurado apenas com base na movimentação financeira, conforme artigo 42 da Lei 9.430/96, aduzindo, porém, que "os depósitos bancários consistem em mera movimentação financeira, que não traduz o conceito de acréscimo patrimonial", a teor do que dispõe a Súmula 182/TFR; e (3) a LC 105/01 e a Lei 10.174/01 não podem retroagir (artigo 150, III, a, CF) para alcançar operações financeiras de 1998, pois sujeita a tributação à legislação vigente à época do fato gerador, sendo indevido o uso de dados da CPMF como suporte ao lançamento do imposto de renda, em função dos artigos 5º, XII, e 145, § 1º, CF.
Sem contra-razões, subiram os autos a esta Corte e, encaminhados ao Ministério Público Federal (artigo 75 da Lei 10.741/03), que apenas requereu prioridade no julgamento do feito, sem parecer de mérito.
DECIDO.
Os autos vieram-me conclusos em 14/01/2011, com preferência legal de julgamento.
A hipótese comporta julgamento na forma do artigo 557 do Código de Processo Civil.
Preliminarmente, cabe julgar o agravo retido, fundado nos artigos 332 e 420 do Código de Processo Civil, em que alegado pelo agravante que "requereu a produção de prova técnica pericial. Justificou tal requerimento diante da necessidade de demonstrar de forma técnica que o valor lançado contra o contribuinte, a título do Imposto de Renda da Pessoa Física, com base nos dados da extinta CPMF, nos anos de 1997 e 1998, pois não se trata de faturamento e sim de mera movimentação financeira por ele realizada" (f. 347, sic), não configurando acréscimo patrimonial.
Todavia, manifestamente infundada a pretensão à luz dos preceitos legais invocados e da jurisprudência, pois a necessidade, utilidade e pertinência da prova técnica impõe a comprovação de que existe controvérsia relevante sobre fato, cuja elucidação exija preparo técnico específico, que não possa ser obtida da documentação ou outras provas juntadas nos autos, vez que mera controvérsia ou a divergência situada no plano da interpretação e aplicação do Direito resolve-se no julgamento da causa, em si, consoante tem decidido reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça no exame dos artigos 332 e 420 do Código de Processo Civil, a teor do que revela, entre outros, o seguinte julgado:
AGRESP 1.100.830, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJE 13/05/2009: "CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE TRANSPORTE. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE QUE SE RENOVA DIA A DIA. I - Não há a alegada ofensa aos arts. 332 e 420, parágrafo único, do CPC pelo indeferimento de prova pericial. Como bem consignou o acórdão recorrido, a discussão dos autos é apenas de direito: necessidade ou não de prévia licitação para a concessão de serviço público de transporte coletivo (fl. 639). Desnecessária, portanto, a prova técnica. Ademais, a produção de provas visa à formação da convicção do julgador quanto aos fatos controvertidos. O Juiz é o destinatário da prova e a ele cabe selecionar aquelas necessárias à formação de seu convencimento. Analisar se premissas ensejadoras de julgamento antecipado da lide estão ou não satisfeitas demandaria reexame do conjunto de provas. (...)"
Na espécie, é precisamente a inexistência de controvérsia fática que impede a perícia requerida, pois, conforme narrou a própria agravante o objetivo de tal prova seria "demonstrar de forma técnica que o valor lançado contra o contribuinte, a título do Imposto de Renda da Pessoa Física, com base nos dados da extinta CPMF, nos anos de 1997 e 1998, pois não se trata de faturamento e sim de mera movimentação financeira por ele realizada" (f. 347, sic). Ocorre, no entanto, que não existe controvérsia fática quanto a constituírem os valores, a que se refere o auto de infração lavrado a partir dos dados da CPMF, movimentação financeira do contribuinte. Tal fato, alegado pelo contribuinte, é aceito nos autos pela fiscalização e pela PFN, a qual expressamente afirmou que tais valores são, sim, movimentação financeira do contribuinte e que, por isto mesmo, deveriam ter sido inseridos na declaração de rendimentos, com a comprovação da origem, o que, não tendo ocorrido, gerou a apuração de omissão de receita tributável, conforme a legislação específica (f. 303).
Como se observa, a verdadeira lide encontra-se na impugnação, que fez o contribuinte, ao tratamento legal dado a tal movimentação financeira que, segundo alegado, seria indevido, ao qualificar como omissão de receita tributável os valores movimentados sem comprovação, pelo titular, da respectiva origem, o que, evidentemente, configura controvérsia situada no plano da interpretação da validade da lei, análise que compete ao Judiciário, e não a perito judicial, daí que manifestamente improcedente o agravo retido à luz da legislação e jurisprudência específica.
No mérito, encontra-se consolidada a jurisprudência no sentido da validade do lançamento tributário, fundado no artigo 42 da Lei 9.430/96, a partir da apuração do fato gerador com base em informes decorrentes da movimentação financeira do contribuinte, obtidos em conformidade com o artigo 11, § 3º, da Lei 9.311/96, alterado pela Lei 10.174/2001, e com a LC 105/2001, como revelam, entre outros, os seguintes precedentes:
APELREE 2002.61.00003965-0, Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES, DJF3 10/05/2010: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. IRPF. INFORMAÇÕES DECORRENTES DA ARRECADAÇÃO DA CPMF. ART. 11, § 3º, DA LEI Nº 9.311/96, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 10.174/2001. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DE VALORES RECOLHIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI. O direito constitucional à privacidade ou à vida privada (art. 5º, X, CF 1988) tem como desdobramentos os direitos aos sigilos fiscal, bancário e telefônico. Precedentes do STF. Esse direito não é absoluto, devendo ser conciliado com outros valores constitucionais de igual prestígio. Aplicação do princípio de concordância prática (ou da harmonização) em matéria de hermenêutica constitucional. A fiscalização realizada com base nas informações relativas à arrecadação da CPMF (art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96) não se confunde com as providências previstas na Lei Complementar nº 105/2001, nem significa "quebra" do sigilo bancário. Hipótese em que a autoridade fiscal faz uso de informações que, por força da lei, devem ser-lhe apresentadas pelas instituições financeiras responsáveis pela retenção da CPMF. Ausência de razoabilidade na pretensão de proibir a Administração Tributária de sequer intimar o contribuinte para que este, por conta própria, explique a origem desses valores. Intimações que se realizam no intuito específico de propiciar ao contribuinte uma oportunidade de defesa, de comprovar a origem dos valores e com isso permitir o encerramento da ação fiscal. Não há qualquer impedimento à investigação de valores retidos a título de CPMF em data anterior à vigência na Lei nº 10.174/2001, uma vez que não se pode falar em "irretroatividade" da função fiscalizatória. Inteligência do art. 144, § 1º, do CTN. Se ainda não está extinto o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, não há nenhum óbice na utilização desse novo expediente de fiscalização para apurar eventual omissão no pagamento de outros tributos. A simples existência de valores depositados em contas-correntes, sem comprovação de origem hábil e idônea, gera uma presunção legal de omissão de rendimentos, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores. Nesses termos, é de absoluta inocuidade que a autoridade administrativa expeça a intimação fiscal, já que a mera existência de saldos bancários, não infirmada por prova a cargo do contribuinte, já autoriza a lavratura do auto de infração e do lançamento tributários. Neste aspecto, a orientação sumulada do Tribunal Federal de Recursos (182) restou evidentemente superada pela alteração da legislação. Apelação e remessa oficial a que se dá provimento."
AMS 2001.61.03002744-0, Rel. Des. Fed. LAZARANO NETO, DJF3 30/11/2009: "MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - QUEBRA DE SIGILO - MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 - LEI Nº 10.174/01. 1- O sigilo de dados não se aplica, como direito absoluto, à autoridade fiscal, que tem o dever legal (art. 195 do CTN) de identificar a capacidade econômica dos contribuintes, quanto ao seu patrimônio, rendimentos e atividades econômicas. Exige-se-lhe, sim, a observância dos direitos individuais que, em alguns casos, deve ceder diante do interesse da Administração Pública (art. 198, § 1º, inciso II, do CTN). 2- A Lei Complementar nº 105/01, que outorgou ao Fisco a quebra do sigilo desde que haja procedimento administrativo instaurado e seja indispensável a obtenção de dados sigilosos do contribuinte, bem como a Lei nº 10.714/01, que alterou o §3º do artigo 11 da Lei nº 9.311/96, para facultar à Secretaria da Receita Federal a utilização das informações atinentes à CPMF, com o escopo de instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, embora pareçam colidir com o direito de resguardo de dados, coadunam-se com os preceitos constitucionais. 3- A aparente inconstitucionalidade resvala no poder de investigação do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas conferido pelo legislador constituinte à administração tributária, para o pagamento de imposto, com o resguardo, pelo Fisco, das informações obtidas no procedimento administrativo fiscal que, aliás, não está afetado pelo princípio da publicidade. O permissivo apontado encontra-se bem delineado no artigo 145, §1º, da Carta Magna e no artigo 198 do Código Tributário Nacional. 4- Descabido falar em irretroatividade de norma permissiva da fiscalização pelo Fisco, que não institui ou cria tributos. 5- Não constitui violação a princípios constitucionais e garantias fundamentais a notificação por parte do Fisco para apresentação de dados ou fornecimento de documentos relativos à movimentação bancária. 6- Apelação desprovida."
AMS 2005.61.09007963-1, Rel. Des. Fed. ALDA BASTO, DJU 12/03/2008: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LC Nº 105/01. DECRETO N. 3.724/01. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA VIOLAÇÃO DE QUAISQUER DOS DISPOSITIVOS PREVISTOS NA LEI E NA SUA REGULAMENTAÇÃO. I. O art. 11 da Lei 9.311/96 atribuiu à Secretaria da Receita Federal a administração da CPMF, incluída a tributação, fiscalização e arrecadação, autorizando seu acesso à movimentação das contas bancárias, nos termos de seu § 3º, o qual dispôs que a Secretaria da Receita Federal resguardará o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei nº 9.430/96. II. Impedir a autoridade fiscal de proceder a lançamento de outros tributos por meio das informações da CPMF, revelar-se-ia ilegal, na medida em que é obrigado o agente fiscal a proceder ao lançamento, procedimento vinculado (Código Tributário Nacional) e, cujo descumprimento sujeita o funcionário à responsabilização. III. A Secretaria da Receita Federal sempre teve acesso às contas bancárias das pessoas jurídicas e físicas por meio das Declarações de Imposto de Renda, relativizando o sigilo no tocante à fiscalização, sem que tal significasse intervenção na vida privada do contribuinte. IV. A Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 expressamente conclamou não constituir violação do dever de sigilo o fornecimento de informações à Secretaria da Receita Federal na forma do art. 11, §2º, da Lei 9.311/96. V. Na forma da lei, a instauração da fiscalização submete-se a dois requisitos prévios: antecedente procedimento ou processo fiscal; e, decisão motivada da autoridade competente. VI. O Decreto nº 3.724 de 10.01.2001 veio regulamentar o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, delimitando a requisição, acesso e uso pela Secretaria da Receita Federal das informações fornecidas pelas instituições financeiras, bem como estabelecendo os procedimentos para preservar o sigilo das informações obtidas. Assim, observados os requisitos do Decreto expedido pelo Poder Executivo, notadamente a indispensabilidade do procedimento de fiscalização (art. 3º), não há que se falar em violação de sigilo de dados. VII. Não há violação ao art. 5º inc. XII e X da CF, na dicção da LC n. 105/01 e do Decreto n. 3.724/01, os quais não autorizam a quebra do sigilo bancário, limitando-se a disciplinar o procedimento da autoridade fiscal, donde ser crível se inferir que somente admissível a impugnação do contribuinte quando alegar, e tornar evidente por meio de provas, violação de quaisquer dos dispositivos previstos na lei e na sua regulamentação. VIII. Apelação desprovida."
AC 2002.60.02002564-2, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, DJF3 23/06/2008: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. LANÇAMENTO. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. ORIGEM DOS RECURSOS NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITA CARACTERIZADA. 1. O Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, conforme previsto no art. 153, III da CF e art. 43 do CTN. A renda e proventos de qualquer natureza representam um acréscimo de riqueza nova ao patrimônio, sendo que para fins de incidência do tributo em questão, não importam a denominação, forma ou origem desse acréscimo patrimonial. 2. A pessoa física, na qualidade de titular da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos, é o contribuinte direto do imposto. Cabe-lhe, portanto, não somente declarar ao Fisco o acréscimo patrimonial tributável, mas também efetuar o recolhimento do imposto devido, nos moldes da legislação e Regulamento do Imposto de Renda vigente. 3. No caso vertente, o apelante foi beneficiário de valores significativos, que ingressaram em sua conta-corrente, mediante o depósito de cheques emitidos em seu favor. Embora tenha sido assegurado o contraditório no procedimento administrativo fiscal instaurado, o apelante não logrou comprovar a origem desses recursos, nem apresentar documentação hábil a fim de sustentar o alegado. 4. Os valores relativos à movimentação financeira em instituição bancária, em nome do contribuinte, devem ser declarados ao Fisco, para fins de incidência do imposto em comento, na medida que sinalizam a capacidade contributiva do sujeito passivo. Ocorrendo qualquer omissão de receita ou de rendimento, cabe ao Fisco efetuar o lançamento de ofício, conforme previsto no art. 42, caput, da Lei nº 9.430/96 c/c art. 11, § 3º da Lei nº 9.311/96. 5. Na hipótese sub judice, evidencia-se a omissão de rendimentos, consubstanciada na aquisição da disponibilidade econômica pelo apelante, correspondente a valores creditados em sua conta bancária, cuja origem não restou comprovada, e que sequer foram objeto da Declaração de Bens e Rendimentos, relativa ao ano-base 1995, exercício 1996. Nessa linha, revela-se legítima a atividade fiscal de constituir o crédito tributário referente ao Imposto de Renda - Pessoa Física, pois realizada dentro dos ditames legais que disciplinam a matéria. 6. Precedente do E. STJ. 7. Apelação improvida."
AMS 2005.61.00013746-6, Rel. Juiz Conv. ROBERTO JEUKEN, DJF3 13/01/2009: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. DECADÊNCIA AFASTADA. SIGILO. DADOS. INTIMIDADE. VIDA PRIVADA. PROCEDIMENTO FISCAL DE QUEBRA. APURAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/01. LEIS Nº 9.311/96 E Nº 10.174/01. LEGITIMIDADE DA AÇÃO ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. 1. Não se cogita de decadência, pois o termo inicial da impetração não pode ser a data da notificação do auto de infração, pois este é o prazo fixado para a impugnação administrativa, e não para a anulação da inscrição em dívida ativa. 2. A declaração de direitos e garantias fundamentais, em favor da cidadania, não pode inviabilizar e, pelo contrário, deve harmonizar-se com o exercício de competências constitucionais pelo Poder Público, nos exatos limites em que definidas, visando à tutela de interesses sociais de maior alcance. 3. O inciso XII do artigo 5º da Carta Federal não tem o sentido de tutela do sigilo de dados, para conferir inviolabilidade aos dados bancários e, de resto, a qualquer dado, exatamente porque esta interpretação estaria em confronto com idéias básicas da organização da vida social. A interpretação constitucionalmente adequada situa a tutela no sigilo da comunicação de dados, na segurança do sistema de informação, de modo a coibir a interferência abusiva na transmissão dos dados, e não diretamente impedir o conhecimento dos dados em si, que podem, ou não, ser acessados por outrem, em grau de publicidade variável - de nenhuma a alguma, ou sem qualquer restrição -, a depender do quanto isto afete uma outra garantia da individualidade, tutelada, em tese, não pelo inciso XII, mas pelo X do artigo 5º da Constituição Federal. 4. A inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas é garantia individual que, por evidente, não possui contornos absolutos porque situado num plano de convivência constitucional com outros princípios e valores, conduzindo, em caso de aparente conflito, à concretização de técnicas de interpretação, específicas do direito constitucional. A intimidade e a vida privada não podem ser visualizadas apenas pelo ângulo da defesa do patrimônio individual, embora este seja essencial, justamente porque, se é verdade que o público torna necessário o privado, como reserva de consciência, de expressão e de desenvolvimento da própria individualidade, tampouco pode ser olvidado que o social conduz à necessidade de conversão, em grau a ser aferido pelo critério da razoabilidade, do segredo absoluto em relativo como conseqüência e na extensão do rigorosamente necessário à interação do indivíduo com a sociedade a que pertence. 5. Não convence a idéia de que os dados bancários constituem segredo constitucionalmente tutelado e, pois, infenso a qualquer intervenção, mesmo a título de interesse público e social. Pelo contrário, uma vez que tais informações não envolvem típica, necessária e exclusivamente a esfera da atuação íntima do indivíduo (v.g. - religião, relações de família), na qual, de qualquer maneira, sequer pode ser invocada a garantia de proteção absoluta ao seu titular (contra, por exemplo, a investigação de crimes por ideologia religiosa, ou contra a própria família), resta evidente que pode o legislador definir não apenas o sigilo, mas os seus limites, ou seja, a medida do razoável nesta interação de valores, destinada a permitir que terceiros, devidamente identificados e em condições especificadas, possam acessar os dados bancários para tutelar este ou aquele direito constitucionalmente relevante e que, por isso, legitimamente contrapõem-se ao rigor do segredo absoluto pretendido. Certo, pois, que o "sigilo bancário" é, acima de tudo, uma garantia legal porque é a lei, afinal, que deve definir os seus exatos contornos, sem que, com isto, possa ser invocada inconstitucionalidade por ofensa a uma garantia individual. Esta interpretação - é claro - não se alinha com o entendimento tradicional da "reserva de jurisdição", que impede o legislador de outorgar, a quem quer que seja e em qualquer situação, a iniciativa de qualquer procedimento destinado a romper com o sigilo bancário, sujeitando sempre a autoridade administrativa ao crivo judicial. Porém, o Estado Constitucional de Direitos e Garantias não legitima a idéia de que o Poder Público esteja alijado da disposição do poder de auto-execução, no exercício regular de suas competências legais e constitucionais, sempre - é claro - sob o regime de controle, a priori, mas igualmente a posteriori, e de efetiva e ampla responsabilidade, seja do próprio ente, seja do respectivo agente. 6. Por evidente, deve-se mencionar que a quebra do sigilo bancário foi admitida, na jurisprudência, como possível apenas por autoridade judicial e mediante processo judicial, mas cabe destacar, igualmente, que a legislação, à época, contemplava e legitimava tal solução, ao contrário da atual que é clara e inequívoca no sentido de prever casos específicos de iniciativa administrativa, sem que com isto se possa, ao que parece, ser invocada a lesão a direito de dimensão constitucional. Não se trata, por certo, de reconhecer competência plena à autoridade, seja administrativa ou legislativa, para tornar pública, sem menor critério de razoabilidade, a vida financeira e bancária de qualquer indivíduo, mas, ao revés, o que se afirma, como diretriz para a compreensão e solução do problema, é que, ao lado da intimidade e da vida privada, existem outros valores, com igual estatura constitucional, que conduzem à necessidade de formulação de uma solução prática e equilibrada para esta complexa equação de princípios. 7. A Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, reconhece o sigilo bancário (v.g. - caput do artigo 1º, caput e §§ 5º e 6º do artigo 2º, artigos 10 e 11), define as instituições que se sujeitam a tal dever em suas operações ativas e passivas (§ 1º do artigo 1º), fixa as hipóteses excepcionais de quebra administrativa (v.g. - § 3º do artigo 1º, §§ 1º a 3º do artigo 2º, artigo 9º), especifica a competência judicial e as situações sujeitas à reserva judicial (§ 4º do artigo 1º, caput e § 1º do artigo 3º, artigo 7º) e - no mesmo sentido - no âmbito parlamentar (artigo 4º). No que concerne à administração tributária, a LC nº 105/01 estabeleceu o dever de informação, acerca de operações financeiras, mas restrito ao necessário para a identificação dos titulares das operações e dos montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (§ 2º). Para o exercício desta competência, é que se permite, diante das informações prestadas e da efetiva necessidade/indispensabilidade, apurada em prévio processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras pelas autoridades competentes (artigo 6º). Note-se que, em qualquer caso, as informações prestadas ou os dados apurados pela fiscalização encontram-se amparados pelo sigilo fiscal (§ 5º do artigo 5º), ficando a quebra do sigilo bancário fora das hipóteses autorizadas, assim como o uso indevido das informações cobertas pelo sigilo fiscal, por servidores públicos, sujeitos às sanções penal, civil e administrativa. 8. O artigo 42 da Lei nº 9.430/96 previu os depósitos ou investimentos bancários como hipótese de omissão de receita ou de rendimento. 9. Em coerência com a legislação complementar, a Lei nº 10.174, de 09.01.2001, introduziu alteração no artigo 11 da Lei nº 9.311/96, permitindo que a Secretaria da Receita Federal, de posse das informações sobre a movimentação financeira de titulares de contas bancárias (§ 2º: "informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações"), utilize-as para a apuração de divergências e, em face delas, para instauração de procedimento administrativo, tendente à verificação da existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, e para o lançamento de crédito porventura existente (§ 3º, com a redação dada pela referida lei), dentro da técnica de "cruzamento de dados", compatível com a outorga constitucional de competência à administração tributária para identificar a efetiva capacidade contributiva dos administrados, aplicando, na prática, o princípio da isonomia (artigo 145, §1º, da Constituição Federal). 10. O artigo 6º da LC nº 105/01 foi regulamentado pelo Decreto nº 3.724, de 10.01.2001, que, dentre outras providências, instituiu o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF: artigo 2º) e a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF: artigo 4º), e indicou os casos de indispensabilidade para o efeito de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras (artigo 3º). 11. Como se observa, é possível reconhecer que a legislação foi minuciosa e criteriosa na identificação das situações sujeitas à denominada quebra do sigilo bancário e dos procedimentos de fiscalização, resguardando, por meio de sigilo fiscal, as informações prestadas e os dados aferidos pelo exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, e reservando o seu uso a fins específicos, que não transcendem ao que necessário para o regular, justificado, proporcional e razoável exercício da competência constitucional e legal que possui o Estado-Administração de arrecadar os tributos e fiscalizar o cumprimento das obrigações fiscais. 12. Tampouco procede a tese de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. Com efeito, inexiste direito adquirido a não-prestar informações ou a não-recolher tributos em face de situações tributáveis, desde antes, mas apenas, e eventualmente, a possibilidade de invocação de decadência ou prescrição, para impedir a constituição ou a execução, respectivamente, do crédito tributário, quando decorridos os prazos, para tanto, legalmente fixados. Por isso é que se deve compreender que a criação de mecanismos de fiscalização e apuração de crédito tributário por lei nova não impede a sua aplicação mesmo no período anterior, desde que ainda possua o Fisco o poder de imposição, seja constituindo, seja revisando o lançamento efetuado pelo contribuinte. 13. Em casos que tais, não se trata, por evidente, de criação ou majoração de tributo, com alteração da legislação vigente na data do fato gerador, mas apenas e tão-somente de aferição da existência de tributo, devido conforme a lei da época, mas, eventualmente, não recolhido ou não declarado pelo contribuinte: em suma, a legislação impugnada não cria nem majora, em absoluto, qualquer tributo, mas apenas permite que o Fisco combata a sonegação fiscal, quando e se existente, o que é muito diferente. 14. No âmbito do procedimento administrativo, com direito à ampla defesa, tem o contribuinte o direito de justificar a origem dos recursos, identificados pelo Fisco como não-declarados, e impugnar eventual apuração e constituição de crédito tributário, não se podendo, porém, suprimir o poder-dever da Administração de promover, observado o devido processo legal, a fiscalização, tendente à apuração de débitos fiscais. 15. Sentença confirmada, por fundamento diverso".
Acerca da regularidade do procedimento fiscal, fundado no regime legal assim estabelecido, e afastando a alegação de violação da Súmula 182/TFR, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
RESP 792.812, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 02/04/2007: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AUTUAÇÃO COM BASE APENAS EM DEMONSTRATIVOS DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LC 105/01. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 182/TFR. 1. A LC 105/01 expressamente prevê que o repasse de informações relativas à CPMF pelas instituições financeiras à Delegacia da Receita Federal, na forma do art. 11 e parágrafos da Lei 9.311/96, não constitui quebra de sigilo bancário. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está assentada no sentido de que: "a exegese do art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105/2001 e 1º da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência" e que "inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal" (REsp 685.708/ES, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20/06/2005). 3. A teor do que dispõe o art. 144, § 1º, do CTN, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, pelo que a LC nº 105/2001, art. 6º, por envergar essa natureza, atinge fatos pretéritos. Assim, por força dessa disposição, é possível que a administração, sem autorização judicial, quebre o sigilo bancário de contribuinte durante período anterior a sua vigência. 4. Tese inversa levaria a criar situações em que a administração tributária, mesmo tendo ciência de possível sonegação fiscal, ficaria impedida de apurá-la. 5. Deveras, ressoa inadmissível que o ordenamento jurídico crie proteção de tal nível a quem, possivelmente, cometeu infração. 6. Isto porque o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade pública e privada, este sim, com força de natureza absoluta. Ele deve ceder todas as vezes que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. O sigilo bancário é garantido pela Constituição Federal como direito fundamental para guardar a intimidade das pessoas desde que não sirva para encobrir ilícitos. 7. Outrossim, é cediço que "É possível a aplicação imediata do art. 6º da LC nº 105/2001, porquanto trata de disposição meramente procedimental, sendo certo que, a teor do que dispõe o art. 144, § 1º, do CTN, revela-se possível o cruzamento dos dados obtidos com a arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos em face do que dispõe o art. 1º da Lei nº 10.174/2001, que alterou a redação original do art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96" (AgRgREsp 700.789/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005). 8. Precedentes: REsp 701.996/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06/03/06; REsp 691.601/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 21/11/2005; AgRgREsp 558.633/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 07/11/05; REsp 628.527/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03/10/05. 9. Consectariamente, consoante assentado no Parecer do Ministério Público (fls. 272/274): "uma vez verificada a incompatibilidade entre os rendimentos informados na declaração de ajuste anual do ano calendário de 1992 (fls. 67/73) e os valores dos depósitos bancários em questão (fls. 15/30), por inferência lógica se cria uma presunção relativa de omissão de rendimentos, a qual pode ser afastada pela interessada mediante prova em contrário." 10. A súmula 182 do extinto TFR, diante do novel quadro legislativo, tornou-se inoperante, sendo certo que, in casu: "houve processo administrativo, no qual a Autora apresentou a sua defesa, a impugnar o lançamento do IR lastreado na sua movimentação bancária, em valores aproximados a 1 milhão e meio de dólares (fls. 43/4). Segundo informe do relatório fiscal (fls. 40), a Autora recebeu numerário do Exterior, em conta CC5 , em cheques nominativos e administrativos, supostamente oriundos de "um amigo estrangeiro residente no Líbano" (fls. 40). Na justificativa do Fisco (fls. 51), que manteve o lançamento, a tributação teve a sua causa eficiente assim descrita, verbis: "Inicialmente, deve-se chamar a atenção para o fato de que os depósitos bancários em questão estão perfeitamente identificados, conforme cópias dos cheques de fls. 15/30, não havendo qualquer controvérsia a respeito da autenticidade dos mesmos. Além disso, deve-se observar que o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles." 3. Recurso especial provido."
Como se observa, consolidada a jurisprudência firme no sentido da inexistência de violação aos artigos 5º, caput e incisos X e XII, 145, § 1º, 146, 150, III, a, 153, III, da Constituição Federal, e 43 e 144, do Código Tributário Nacional; e, assim, pois, no sentido da plena validade e imediata eficácia das leis, com base no que se apurou a omissão de receita tributável, cuja origem não foi esclarecida nem comprovada para efeito de descaracterização do fato gerador do imposto de renda, tendo sido expresso, a tal propósito, a sentença, ao destacar, sem qualquer impugnação específica no apelo, que "Não obstante o autor tenha sido intimado por três vezes, nos termos do supramencionado documento, não logrou comprovar a origem dos recursos que alega ter entrado e saído de suas contas, tendo se limitado a apresentar extratos que comprovam apenas a existência de depósitos" (f. 366).
Ante o exposto, com esteio no artigo 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo retido e à apelação, nos termos supracitados."
Em relação ao agravo retido, embora os fundamentos em si fossem suficientes para respaldar a conclusão então adotada, o fato é que a nulidade do feito, cujo exame é reiterado neste agravo inominado, prescinde de exame, na atualidade, na medida em que, no mérito, a decisão a ser proferida, em revisão à constante da decisão agravada, é favorável ao contribuinte, ora agravante, assim ficando prejudicado o pedido neste particular.
Com efeito, o mérito é de ser julgado em favor do contribuinte, pois, efetivamente, na sessão plenária de 15/12/2010, o Excelso Pretório, no RE 389.808, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, publicado no DJE de 09/05/2011, por maioria, declarou inconstitucional o acesso direto do Fisco às informações sobre movimentação bancária, sem prévia autorização judicial, para fins de apuração fiscal.
Eis o acórdão publicado:
"SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte."
Na conformidade do decidido pela Corte Suprema, esta 3ª Turma, anulou auto de infração lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte.
Assim ficou lavrado o acórdão na AC 2008.61.00.019889-4, D.E. de 15.08.2011, de que fui relator:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVOS RETIDOS E ALEGAÇÃO DE NULIDADE. REQUISIÇÃO JUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. IRPF. APURAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. SIGILO BANCÁRIO E PROFISSIONAL. LEIS 9.311/96, 9.430/96 E8.906/94. LC 105/01. ANO-BASE DE 1998. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMA CORTE. 1. Rejeitada a alegação de nulidade da sentença, primeiramente porque firme a jurisprudência no sentido de que somente quando provada, além da pertinência da prova, a recusa da repartição fiscal em fornecer ao interessado a cópia do procedimento fiscal é que cabe a sua requisição judicial (AGRESP 1.117.410, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 28/10/2009); e, em segundo lugar, porque tanto a documentação estava disponível que foi juntada na contestação na quase totalidade, como constou da decisão agravada, com a falta apenas da impugnação, que o próprio autor anexou juntamente com outros documentos quando da interposição do agravo retido, a demonstrar a regularidade do processo e do julgamento promovido, até porque se o direito de vista de documentos era da Fazenda Nacional, não pode o contribuinte invocar, em seu favor, nulidade fundada no artigo 398 do CPC, além do que o conteúdo do procedimento fiscal não configurava, efetivamente, novidade para qualquer das partes. 2. Em ação anulatória como a presente, em que se impugna um certo lançamento feito por omissão de receitas tributáveis, se a autuação fiscal decorre de valores que, conforme o contribuinte, não são rendimentos da pessoa física, próprios e omitidos, caberia ao autor da demanda produzir, de logo, a prova com a respectiva inicial, ainda que eventualmente a mesma já conste do procedimento administrativo, cuja requisição somente se justificaria se houvesse recusa fiscal em fornecer, o que não se comprovou, e exclusivamente quanto à documentação oficial, que não fosse do próprio contribuinte ou de que tivesse posse para juntar em Juízo. Assim, não existe nulidade a ser acolhida, nem se sustenta o agravo retido do indeferimento da requisição do processo fiscal e, quanto à negativa de antecipação de tutela, resta prejudicada pelo presente julgamento. 3. No âmbito da Corte já se decidiu acerca da validade do lançamento tributário, fundado no artigo 42 da Lei 9.430/96, a partir da apuração do fato gerador com base em informes decorrentes da movimentação financeira do contribuinte, obtidos em conformidade com o artigo 11, § 3º, da Lei 9.311/96, alterado pela Lei 10.174/2001, e com a LC 105/2001, sem qualquer ofensa a princípios constitucionais ou à legislação, inclusive o Código Tributário Nacional, como revelam diversos precedentes de todas as Turmas de Direito Público desta Corte. Além do mais, quanto à regularidade do procedimento fiscal, fundado no regime legal assim estabelecido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RESP 792.812, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 02/04/2007. 4. Por outro lado, o sigilo profissional em favor do advogado (artigo 7º, II, da Lei 8.906/94) não impede o Fisco de intimar e instaurar procedimento de apuração de exigibilidade fiscal até porque, em nome do sigilo, profissional algum pode obstar o exercício da competência administrativa de fiscalização e de apuração de tributos. Ainda que não queira nem possa fornecer dados de clientes ou de processos ou consultas profissionais, evidente que o Fisco em relação ao próprio profissional pode exigir que este, como todo contribuinte, faça todos os esclarecimentos de interesse da arrecadação fiscal, assim, os rendimentos que, no exercício da profissão ou fora dela, auferiu, sob pena de instituir-se regime fiscal de favorecimento excepcional aos profissionais da advocacia, incompatível com o Estado de Direito. A propósito, assim tem decidido esta Corte (AMS 2002.61.00.020248-2, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, DJU 12/11/07). 5. Todavia, em relação à questão do cruzamento de dados para fins de apuração fiscal, a partir da movimentação financeira feita pelo contribuinte, após julgamento da MC 33-5, que foi favorável ao Fisco, na sessão plenária de 15/12/2010, ao julgar o mérito do RE 389.808, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, a Suprema Corte firmou interpretação diametralmente oposta, declarando inconstitucional a normatização lesiva ao sigilo bancário dos contribuintes (artigo 5º, XII, CF), assim tornando nulo o auto de infração, lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte, na conformidade do que declarado inconstitucional pelo Excelso Pretório. 6. Desprovimento do agravo retido contra o indeferimento de requisição judicial do processo administrativo; prejudicado o agravo retido contra a negativa de antecipação de tutela; e parcial provimento da apelação do contribuinte, rejeitada a preliminar de nulidade, mas acolhido o pedido de reforma para anular o auto de infração, fixada a verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil."
Cabe, pois, na espécie, anular o auto de infração, lavrado com base no cruzamento de dados decorrentes do acesso do Fisco à movimentação bancária do contribuinte, na conformidade do que declarado inconstitucional pelo Excelso Pretório.
Em face da sucumbência integral da Fazenda Nacional, cumpre-lhe arcar com a verba honorária que, consideradas as circunstâncias da espécie, se fixa em 1% sobre o valor atualizado da causa, suficiente à remuneração do patrono da causa, sem impor ônus excessivo à vencida, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil .
Ante o exposto, dou provimento parcial ao agravo inominado, nos termos supracitados.
CARLOS MUTA
Desembargador Federal Relator
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