Liminar suspende efeitos da condenação de empresário do ES

"A mera existência de inquéritos ou de ações penais em andamento não pode ser considerada como caracterizadora de maus antecedentes". Com base nesse argumento, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu o pedido de liminar apresentado pela defesa do empresário Cláudio Aurélio Gomes da Silva, no Habeas Corpus (HC) 112449. Com a decisão, ficam suspensos os efeitos da condenação imposta ao empresário por crime contra a ordem tributária até o julgamento de mérito deste habeas.

De acordo com os autos, Cláudio Aurélio foi condenado a quatro anos, quatro meses e 15 dias de reclusão pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e a sentença condenatória transitou em julgado em 21/6/2011. Conforme a ação, o empresário omitiu a declaração de rendimentos tributáveis recebidos de pessoas físicas e jurídicas provenientes de depósitos bancários sem comprovação de origem, nas declarações de ajuste anual dos exercícios de 1998 a 2001.

Na ação, os advogados alegam ausência de fundamentação da sentença e que a pena-base foi estabelecida em afronta ao enunciado da Súmula 444 do STJ, que veda "a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base", além de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal, que se referem à fixação da pena com base nos antecedentes e no comportamento do acusado.

Segundo o ministro Gilmar Mendes, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, entre as quais, maus antecedentes. Porém, ressaltando jurisprudência da Corte, o ministro afirmou ser "inidônea a fundamentação de aumento da pena-base, considerados os maus antecedentes, com base em processos penais em curso".

Para o relator, deve ser observado o princípio da não culpabilidade, previsto na Constituição Federal no seu artigo 5º, inciso LVII. "É que o princípio da presunção de inocência tem função dogmático-constitucional de impedir que o indivíduo sofra prejuízo em razão da existência de uma investigação ou de um processo criminal ainda não transitado em julgado", frisou o ministro Gilmar Mendes ao deferir a liminar.

MDIC abre prazo para recebimento de pedidos de elevação temporária de Imposto de Importação

Brasília (9 de março) – Começa hoje o prazo para que o setor privado envie os pedidos de elevação temporária do Imposto de Importação, ao amparo da Decisão CMC 39/11 do Mercosul, que possibilita a flexibilização da alíquota da TEC, até o nível consolidado na Organização Mundial de Comércio. A norma prevê o limite de até 100 produtos que poderão ter sua alíquota elevada por razões de desequilíbrios comerciais causados pela conjuntura econômica internacional. A data final para o recebimento dos pleitos é dois de abril.

Para apresentar a solicitação, é preciso preencher o formulário, que consta no anexo I da Resolução Camex n° 5 de 2012, com dados dos solicitantes e informações sobre caracterização do produto, alteração pretendida, oferta e demanda, além de dados complementares. Os pleitos devem ser acompanhados da versão digitalizada de todo o material apresentado em meio físico.

Os pedidos devem ser enviados à Secretaria Executiva da Câmara de Comércio Exterior (Camex), presidida pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC). O endereço para o envio do documento é Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Esplanada dos Ministérios, Bloco J, sala 702, Brasília, DF, CEP 70053-900. Informações adicionais podem ser solicitadas pelo e-mail camex@mdic.gov.br.

A análise dos pleitos apresentados será feita pelo Grupo Técnico sobre Alterações Temporárias da Tarifa Externa Comum do Mercosul (GTAT-TEC). O grupo é presidido pela Secretaria Executiva da Câmara de Comércio Exterior e formado por representantes dos Ministérios que compõe a Camex: Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; Casa Civil: Ministério das Relações Exteriores; Ministério da Fazenda; Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; e Ministério do Desenvolvimento Agrário. A decisão final sobre a composição da lista será do Conselho de Ministros da Camex.

Decisão CMC 39/11

É importante lembrar que a Decisão CMC nº 39/11, do Conselho Mercado Comum do Mercosul (CMC), não se confunde com a Lista de Exceções à Tarifa Externa Comum (Letec), ainda em vigor, e que possibilita flexibilizar a alíquota de outros cem produtos. A decisão, que vale para todos os países do Mercosul, não tem vigência automática, por ser um Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica nº 18. Para entrar em vigor, a medida necessitará ser protocolada junto à Associação Latino Americana de Integração (Aladi). Além disso, o governo brasileiro só poderá divulgar a lista para sua plena utilização depois de decorridos 30 dias após a incorporação da referida Decisão CMC pelos ordenamentos jurídicos de todos os Estados Partes do bloco.

Pelo mecanismo aprovado pelo Mercosul, cada país deverá encaminhar aos demais um formulário específico sobre a elevação tarifária e estes terão 15 dias úteis para eventual negativa acompanhada de fundamentação objetiva. Só depois desse prazo, se não houver oposição, o país estará autorizado a adotar a medida.

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  MDIC

Secex identifica falsa declaração de origem na importação de magnésio metálico de Taiwan

Brasília (9 de março) – Foi publicada hoje, no Diário Oficial da União (DOU), a Portaria Secex n° 8 que encerra o procedimento especial de verificação de origem não preferencial para o produto magnésio metálico em formas brutas. O produto é comercializado na forma de lingotes, com teor de magnésio inferior a 99,8%, em peso, e está classificado no código 8104.19.00 da Nomenclatura Comum do  Mercosul (NCM).

Com o fim da investigação, ficou comprovado que a empresa So Feng International Co. Ltd. não cumpria as condições necessárias para a mercadoria ser considerada originária de Taiwan, conforme as regras da lei 12.546/2011 que incorpora os critérios estabelecidos na Resolução nº 80/2010 da Câmara de Comércio Exterior (Camex).

Assim, foi indeferida a licença de importação que amparava a entrada do produto no Brasil. Eventuais novas solicitações de licenças de importação referentes ao produto da empresa taiwanesa investigada serão automaticamente indeferidas até que a mesma possa comprovar o cumprimento da legislação brasileira.

Os pedidos de licença de importação objeto da investigação referiam-se  à comercialização de produtos com valor superior a US$ 1 milhão. As importações da empresa investigada corresponderam, em 2011, a 2,9% do total comprado de todos os países e a 39,3% do que foi importado de Taiwan.

O magnésio metálico é tradicionalmente utilizado no mercado brasileiro pela indústria de alumínio para a fabricação de laminados, rodas automotivas e latas de bebidas. O produto é também utilizado para a produção de liga de ferro-silício-magnésio e ligas de alumínio. Na indústria química, ele serve como agente em reações de síntese orgânica.

Investigação em tempo recorde

Com o objetivo de reforçar as ações de defesa da indústria, e a efetividade do direito antidumping para o produto importado da China - medida de defesa comercial aplicada pela Resolução Camex n° 79/2009 - a Secex apurou, em tempo recorde, a denúncia de falsa declaração de origem. A investigação durou 72 dias, bem abaixo da média das investigações anteriores, de cerca de 120 dias.

Desde agosto de 2011, a Secex concluiu oito procedimentos especiais de verificação de origem não preferencial, referentes a ímãs de ferrite, escovas de cabelo, lápis de madeira e, agora, magnésio metálico.

MDIC

Plenário aprova medida que aumenta segurança jurídica dos contratos de comércio exterior

O Plenário da Câmara aprovou, nesta quinta-feira, a adesão do Brasil à convenção da ONU sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias (PDC 222/11).

A medida aumenta a segurança jurídica dos contratos de comércio exterior e evita que empresas brasileiras arquem com os custos de conhecer a legislação de outros países.

A convenção da ONU foi estabelecida em Viena, na Áustria, em 1980. Desde 2009, o Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior vem defendendo a adesão do Brasil ao texto por considerá-lo um instrumento de padronização contratual. A aprovação na Câmara foi unânime. O vice-líder do Democratas, deputado Pauderney Avelino, acredita que a medida vai dinamizar a participação do Brasil no comércio exterior.

"Lamentavelmente, o Brasil, que é um país com PIB de mais de US$ 2 trilhões, não consegue passar de um ponto percentual das transações do comércio, das trocas internacionais. Vamos ver se, com gestos como esses, nós damos uma contribuição para desenvolver o comércio internacional e para o Brasil se inserir como um player efetivamente de importância nesse comércio internacional".

O vice-líder do PDT, deputado Miro Teixeira, também votou favoravelmente à adesão do Brasil à convenção da ONU sobre compra e venda internacional de mercadorias, apesar de considerar que o comércio exterior já está bem padronizado.

"É a globalização que impõe certos tipos de procedimentos, mas temos a visão de que os contratos entre particulares acabam obedecendo regras estabelecidas pelos próprios contratantes. Não pode haver violação às legislações dos países. Esse direito de compactuar e de, depois, ter de cumprir é consagrado em todos os lugares. Porém, razão existe para que tenha havido esse acordo internacional".

Atualmente, 74 países já aprovaram a convenção da ONU. Estados Unidos, China e os demais países do Mercosul estão entre eles. Também nesta quinta, os deputados aprovaram um acordo de cooperação judiciária com a Ucrânia (PDC 228/11) e a autorização de atividade remunerada, no Brasil, para dependentes do pessoal diplomático do Zimbábue e da Albânia (PDC 223/11 e 353/11).

De Brasília, José Carlos Oliveira

Senado não pode estabelecer alíquota de importado

Gerra Fiscal

Senado não pode estabelecer alíquota de importado

Por Rinaldo Maciel de Freitas

Não há como associar uma suposta desindustrialização, ou, a redução de empregos às importações. O Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) mostra justamente o contrário, ou seja, nos últimos doze meses, considerando janeiro de 2012, último dado estatístico do Ministério, há um crescimento de 5,21% de postos de trabalho. É pouco? Considerando o crescimento da população e a quantidade de novos trabalhadores que entram no mercado é. No entanto, querer associar isto às importações é casuísmo.

Estão querendo demonizar as importações como forma de comodismo de vários setores, que querem manter um mercado cativo à custa de uma população inteira, que deverá suportar inflação, produtos de baixa tecnologia e mais caros. As empresas brasileiras estão atrasadas tecnologicamente! O melhor exemplo são as "carroças" do governo Collor. A indústria automobilística brasileira somente se desenvolveu e investiu em tecnologia depois da abertura do mercado!

A infraestrutura do país é péssima, e as empresas arcam com a segunda ou terceira energia mais cara do mundo. Tudo isso é que tira a competitividade das empresas, não se esquecendo da corrupção que assola o país. No caso do câmbio, a desvalorização do dólar não ocorre somente no Brasil!

Pelo contrário, as importações fazem com que as empresas corram atrás de investimento tecnológico; segura a inflação e remete dólares para fora do país, ajudando a segurar o câmbio. A recíproca não é verdadeira. Há vários setores nacionais se endividando em dólares; o que a presidente Dilma Rousseff chamou de tsunami cambial. Qual razoável modificação houve na pauta de exportações brasileira nos últimos vinte anos?

Os números apontados pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) despertam incredulidade. Primeiro por não haver como mensurar a suposta perda de 915 mil postos de trabalhos, ou a redução de R$ 26,7 bilhões do Produto Interno Bruto (PIB), em 2011, segundo por associar o suposto evento às importações que, regra geral, é pulverizada em vários setores. Terceiro porque o PIB somente fôra divulgado após o anúncio da Fiesp!

Tenho insistido que não existe a suposta "Guerra Fiscal dos Portos" e, é até injusto citar somente estados portuários. O que ocorre em vários estados, inclusive os que reclamam da suposta "Guerra dos Portos" é que na importação concedem o diferimento, uma espécie de "não-incidência", ou seja, transferem a incidência do imposto para o momento da comercialização. A regra da letra "a", do inciso II, do § 2º, do art. 155 da Constituição determina que a isenção ou não-incidência:

"a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes";

Porque o imposto é não-cumulativo. Assim, se não recolhido na importação, não há crédito a ser transferido; se recolhido, o montante será um crédito a ser abatido na operação seguinte, ou seja, de comercialização e o contrário tornaria o imposto cumulativo.

O projeto de Resolução 72/2010, nos termos citados pela Fiesp é inconstitucional!

"O tratamento igualitário de mercadorias importadas com as nacionais pressupõe, para que não haja desfavor em relação a estas, que o ICMS seja recolhido no momento da aquisição das mercadorias, tal como ocorre com as nacionais" (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp 54.905/SP – Primeira Turma – Relator: Ministro César Asfor Rocha – 5/12/1994).

A competência dada pela Constituição Federal de 1988 ao Senado, em matéria de ICMS, está no art. 155, § 2º, IV e V, são as seguintes:

Art. 155 Compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IV resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

Não é dado ao Senado competência para estabelecer alíquota na importação. As letras "a" e "b" do inciso V, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal delega ao Senado competência para resolver conflitos específicos entre estados, mediante resolução "nas mesmas operações", ou seja, interestadual e de exportação, portanto, compete ao Senado fixar, por meio de Resolução aprovada por maioria absoluta, as alíquotas mínimas e máximas para as operações internas conforme ensina Carrazza^[1]:

"Com efeito, estatui o art. 155, § 2º, V, da CF: '§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) V – é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; (...)'".

Tampouco compete ao Senado determinar que uma suposta alíquota de 4% será cobrada na origem e o restante no destino, porque a incidência e cobrança se dão na origem. Qualquer mudança neste sentido implicaria uma Emenda Constitucional e, seria necessária a revogação do art. 152, que impede que estados estabeleçam diferença tributária em razão da procedência do produto:

Art. 152 É vedado aos estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

"Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Liminar concedida no recesso pela presidência do Supremo Tribunal Federal. Referendo da decisão pelo Plenário. Tributário. ICMS. Benefício fiscal. Redução da carga tributária condicionada à origem da industrialização da mercadoria. Saídas internas com café torrado ou moído. Decreto 35.528/2004 do estado do Rio de Janeiro. Violação do art. 152 da constituição. É plausível a alegação de contrariedade à vedação ao estabelecimento de tratamento tributário diferenciado, em face da procedência ou do destino de bens ou serviços de qualquer natureza (art. 152 da Constituição), pois o Decreto 35.528/2004 do estado do Rio de Janeiro condiciona a concessão de benefício fiscal de redução da carga tributária à origem da industrialização das mercadorias ali especificadas. Medida cautelar referendada pelo Plenário (STF – Supremo Tribunal Federal – Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade 3389 MC/RJ – Relator: Ministro Joaquim Barbosa – 29/3/2006).

"A Constituição é clara ao vedar aos estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual. Violação ao art. 152 da CF/1988, que constitui o princípio da não diferenciação ou da uniformidade tributária, que veda aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Medida cautelar deferida". (STF – Supremo Tribunal Federal – ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.936-MC, Relator: Ministro Gilmar Mendes – 19/09/2007).

Na simples "Guerra Fiscal", praticada pela maioria dos estados, estes concedem o benefício conhecido como "crédito presumido" que não é fiscal, mas financeiro e para qualquer produto, importado ou não. Funciona da seguinte forma: havendo uma suposta operação com mercadoria cuja incidência seja de 12%, presume-se que a empresa é credora do estado em 10%, então ela poderá destacar 12% na nota fiscal e efetivamente recolher ao estado o resultado econômico da aplicação de 2% sobre a base de cálculo, por ser credora do estado em 10% e, não é privilégio de estados portuários, pois, como dito, é praticada pela maioria dos estados-membros.

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[1] Carrazza, Roque Antônio – ICMS – 15ª Edição – Editora Malheiros – 2011.

Rinaldo Maciel de Freitas é advogado e consultor do Instituto Nacional dos Distribuidores de Aço, do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, da Associação Brasileira da Construção Metálica e da Usiminas

Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2012

Dupla cobrança de ICMS é alvo de decisão

O desembargador Vivaldo Pinheiro, que integra a Corte de justiça potiguar, julgou o Mandado de Segurança nº 2011.017853-4 e trouxe à tona a discussão em torno do Protocolo nº 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o qual determina o recolhimento do ICMS, obtido pela alíquota interna do estado destinatário.

 

Para a autora do mandado, por exemplo, a argumentação principal é a de que o Protocolo, de 21 de abril de 2011 e adotado pelo Rio Grande do Norte, violaria o artigo 155, da Constituição Federal, e que a prática representaria uma "bitributação" e uma afronta aos princípios da legalidade e do livre exercício de atividade econômica.

 

Para o julgamento do caso, o desembargador ressaltou que o artigo 9º da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir*) é claro quando estabelece que "a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados".

 

No caso, vê-se que o Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ não conta com a assinatura de diversos Entes Federados, o que poderá levar a situações em que haja tributação a maior.

 

"Nesta análise sumária, é de se considerar altamente provável que os Entes Federados não signatários do referido convênio exijam o recolhimento ICMS sem ponderar que o Estado de destino, no caso, o Rio Grande do Norte, exigirá também a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom,conforme Cláusula Primeira do referido Protocolo", explica o desembargador.

 

Desta forma, a decisão autorizou a autora do mandado a realizar operações de venda a pessoas físicas e jurídicas no Estado do Rio Grande do Norte, quando os consumidores finais não forem contribuintes do ICMS, sem se submeter ao regime do Protocolo nº 21, de 1º de abril de 2011, do CONFAZ.

 

*A Lei Kandir, que pega emprestado o nome de seu autor, o ex-deputado federal Antônio Kandir, lei complementar brasileira nº 87, entrou em vigor em 13 de setembro de 1996 no Brasil e trata sobre o imposto dos estados e do Distrito Federal, nas operações relativas à circulação de mercadorias e serviços (ICMS).

 

A lei Kandir isenta do tributo ICMS os produtos e serviços destinados à exportação.

 

  Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

Proprietário que vende imóvel e não registra a transferência é o devedor de IPTU

A 22ª Câmara Cível do TJRS negou pedido de isenção de dívida de IPTU a ex-proprietário que não registrou a transferência do imóvel.

 

O autor vendeu o imóvel em 1988, mas não registrou a transferência em cartório. Com uma dívida em seu nome de quase R$ 10 mil em IPTU, ele recorreu à Justiça para cobrar o débito do comprador do imóvel.

 

Isso porque, no contrato firmado entre as partes, ficou definido que os impostos decorrentes do imóvel ficariam a cargo do comprador e atual morador do imóvel. A venda, porém, não foi registrada no cartório Imobiliário e a Prefeitura de Porto Alegre cobra do autor da ação a dívida gravada na matrícula do imóvel. 

 

Sentença

 

O processo tramitou na 8ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, onde o Juiz de Direito João Pedro Cavalli Júnior considerou o pedido improcedente.

 

Segundo o magistrado, o fato de o imóvel não ter sido transferido para o promitente comprador independe para a apuração da obrigação tributária, pois o artigo 34 do Código Tributário Nacional é claro ao estabelecer que o sujeito passivo do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou o possuidor, devendo estes responderem pelas obrigações daí decorrentes perante a municipalidade.

 

Conforme Lei Complementar Municipal nº 7/73, tanto o comprador como o alienante devem comunicar à Secretaria Municipal da Fazenda a transferência da propriedade.

 

No caso dos autos, a propriedade por parte dos autores é inquestionável, conforme se vislumbra da certidão do Registro de Imóveis da 2ª Zona de Porto Alegre, afirmou o magistrado.

 

Houve recurso da decisão.

 

Apelação

 

No TJRS, a Desembargadora relatora, Denise Oliveira Cezar, da 22ª Câmara Cível confirmou a sentença do Juízo do 1º Grau. No entendimento da magistrada, os autores permaneceram figurando como proprietários do imóvel junto ao Registro Imobiliário, sem promover o registro do ato de transferência.

 

A Desembargadora também informou que o Superior Tribunal de Justiça já uniformizou interpretação sobre o tema.  Segundo o STJ, tanto o promitente comprador do imóvel, possuidor a qualquer título, quanto o seu promitente vendedor, que detém a propriedade perante o Registro de Imóveis, são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU, cabendo ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo.

 

Por unanimidade, os Desembargadores desproveram o recurso de apelação.

 

Também participaram do julgamento os Desembargadores Carlos Eduardo Zietlow Duro e Maria Isabel de Azevedo.

 

Processo de apelação nº 70046127445

 

  Tribunal do Rio Grande do Sul

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. INCLUSÃO DOS DÉBITOS EM PARCELAMENTO. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. MULTA ISOLADA. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DE L

1. A confissão de débitos na via administrativa não implica a impossibilidade de discutir a sua legalidade ou inconstitucionalidade em ação judicial, se o contribuinte não concorda com a imposição tributária. As conseqüências desse ato de vontade não se estendem à esfera judicial, pois a pretensão jurisdicional em nada se assemelha ao ato administrativo ocorrido perante a Receita Federal. Em razão da unidade de jurisdição, a administração tributária não tem poder para decidir sobre a legalidade ou constitucionalidade do débito. Por conseguinte, a confissão de dívida não exclui a apreciação, pelo Poder Judiciário, da controvérsia, consoante preconiza o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

2. Pela sistemática do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 (na redação anterior à Lei nº 11.488/07), ostentavam caráter alternativo as multas dos incisos I e II do caput. Por assim dizer, nos casos de "falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata", seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou no de 150% (inciso II), não se cogitando da sua cumulação. Por sua vez, o § 1º apenas explicitava a forma pela qual seriam exigidas as multas: ou de forma conjunta com o tributo devido, quando não houvesse o seu prévio recolhimento (inciso I); ou de forma isolada, quando não houvesse necessidade de cobrança do tributo, porque já recolhido o principal (inciso II), ou porque nada seja devido a título de principal (incisos III e IV).

3. A rigor, as hipóteses do § 1º não trazem novas hipóteses de cabimento de multa, mas tão somente formas de exigibilidade isolada das multas do caput, em consequência de, nos casos ali descritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. Em outras palavras, as chamadas "multas isoladas" dos incisos II, III e IV do § 1º apenas servem aos casos em que não possam ser as multas exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I do § 1º), pois, em verdade, são todas elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Nessa esteira, na antiga redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, se houvesse tributo devido a ser lançado, a multa deveria ser exigida, juntamente com o principal, no percentual de 75% ou 150%, não havendo cogitar do cabimento concomitante das

"multas isoladas". Em se tratando de medidas sancionatórias, aplica-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente.

4. No julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, esta Corte Especial, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, sufragou o entendimento de que as sanções até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco.

5. O CTN consagra o princípio da aplicação retroativa da lei posterior mais benéfica às penalidades, no art. 106, sendo despiciendo que a lei ordinária determine de forma explícita seu efeito retroativo. A alínea a do inciso II do art. 106 ajusta-se perfeitamente à hipótese presente, uma vez que se cuida de lei que deixa de definir ato como infração; assim, a revogação da multa isolada retroage automaticamente, apagando os efeitos do ato que antes era considerado ilícito. O julgamento a que se refere o inciso II não é apenas o administrativo, mas também o judicial, cabendo sua aplicação enquanto a execução judicial estiver tramitando, inclusive após o julgamento definitivo dos embargos à execução.

6. Considerada a sucumbência recíproca, devem ser suportadas as custas e os honorários advocatícios por ambas as partes, em idêntica proporção, permitida a compensação destes na forma do artigo 21, caput, do CPC.

 

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.70.00.019633-0, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 27.10.2011)

Renovação de penhora on-line exige prova de mudança na situação econômica do devedor

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera que, uma vez aceito o pedido de penhora on-line e caso tal medida não obtenha êxito, o novo pedido deve vir acompanhado com a devida justificativa, demonstrando eventual alteração econômica no patrimônio do devedor. Com base nesse entendimento, a Terceira Turma, em decisão unânime, negou recurso especial interposto por uma fundação contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

Inicialmente, a instituição ajuizou execução de título extrajudicial alegando ser credora da importância de R$ 5.220,03, uma vez que a devedora deixou de efetuar o pagamento de duas parcelas referentes a acordo de termo de confissão de dívida, representado por notas promissórias. Não foram encontrados bens sujeitos à penhora e a devedora não apresentou defesa.

Esgotadas as tentativas de encontrar outros bens penhoráveis, o juiz determinou o bloqueio on-line dos valores depositados em instituições financeiras, por meio do sistema Bacen-JUD, mas a busca não obteve êxito. O juiz decidiu que "não será admitido novo pedido de penhora on-line, estando vedada a repetição de atos já praticados, salvo se houver indício de recebimento de valor penhorável, sob pena de perpetuação da execução".

Não satisfeita com a determinação, a fundação interpôs agravo de instrumento, alegando não ser possível "condicionar a aceitação do pedido de repetição do bloqueio on-line à apresentação de indícios de recebimento de valor penhorável, bem como de alteração da situação econômica do executado". O TJSP negou o agravo.

Diante disso, a entidade impetrou recurso especial no STJ alegando que as instâncias ordinárias, ao negar os pedidos futuros de bloqueio via sistema Bacen-JUD, estariam impedindo a ordem legal de penhora, violando os artigos 399, 655 e 655-A do Código de Processo Civil (CPC).

O relator do caso, ministro Massami Uyeda, manteve a decisão por entender que "tal exigência não viola o princípio de que a execução prossegue no interesse do credor, nos termos do que dispõe o artigo 612 do CPC". O ministro observou que a exigência está em harmonia com a jurisprudência do STJ, pois, para que seja possível nova pesquisa no sistema Bacen-JUD, é necessário que o credor comprove alteração na situação econômica do devedor.

Para o ministro, dessa forma é possível proteger o direito do credor, reconhecido judicialmente, ao mesmo tempo em que se preserva o aparato judicial.

REsp 1284587

STJ

Juiz reduz imposto de peça de ar-condicionado‬‪‬‪‬‪

A fabricante Komeco obteve sentença da Justiça Federal em Santa Catarina que reduz o Imposto de Importação sobre peças para a fabricação de aparelhos de ar-condicionado do tipo "split". Para proteger a indústria nacional, o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (Mdic) elevou a alíquota de 14% para 25%. A medida, temporária, passou a valer em 1º de outubro. "O custo final para a empresa teria aumento de 10%", afirma o advogado da empresa, José Antônio Valduga, do Blasi & Valduga Advogados. "A diferença corresponde a até três vezes a margem de lucro do negócio."‬‪

Na sentença, o juiz Marcelo Krás Borges, da 1ª Vara Federal de Florianópolis, suspendeu o aumento por considerar que o governo não observou as condições estabelecidas na lei que dispõe sobre a tarifa das alfândegas (Lei nº 3.244, de 1957). Uma delas é de que a alíquota seja alterada em, no máximo, 30%. Segundo o advogado da Komeco, a elevação, no caso, foi de 78,5%. "O valor das peças seria reajustado em 18,2% se essa regra fosse seguida", afirma Valduga.‬‪

A lei prevê ainda que a elevação do imposto deve ter justificativa fundamentada, além de ser precedida da realização de audiência pública com as empresas do setor afetado. Para o juiz, o poder do governo de alterar a alíquota do Imposto de Importação não é ilimitado. "A União não pode utilizar conceitos genéricos e destituídos de significado, como motivação econômica de ordem global, para arbitrariamente aumentar um tributo e inviabilizar várias empresas", diz o magistrado na decisão.‬‪

No processo, a União alega que a medida tem o objetivo de proteger a indústria nacional "diante da perda de competitividade" em relação aos importados e da "consequente redução de encomendas". Na decisão, o juiz afirma que o governo "confessou explicitamente" que elevou as alíquotas a pedido de fabricantes instalados da Zona Franca de Manaus. "A União não pode servir de instrumento de um grupo empresarial em detrimento de outro, devendo preservar a livre concorrência e a busca do pleno emprego", diz o magistrado. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pode recorrer da decisão. Procurada pelo Valor, não retornou até o fechamento da edição.‬‪Advogados consideram a decisão relevante por resgatar argumentos da lei de 1957 esquecidos ao longo do tempo. "Os contribuintes desconhecem que esses requisitos existem. Por isso, questionam pouco", afirma Alessandra Krawczuk Craveiro, sócia do Guerra, Doin e Craveiro Advogados. Segundo ela, há duas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) das décadas de 1960 e 1970 que ressaltam a necessidade de a União justificar aumentos de impostos.‬‪

Para as advogadas do Tozzini Freire Advogados, Ana Cláudia Utumi e Vera Kanas, a decisão garante os direitos do importador. "É muito importante porque vai no contrafluxo da política atual de proteção da indústria local", afirma Vera. Segundo Fernando Ayres, do Mattos Filho Advogados, a falta de audiências pode trazer resultados opostos do que espera o governo. "Não estamos falando de um produto importado pronto. A empresa gera empregos e foi afetada por uma medida que deveria protegê-la", diz.‬‪‬‪‬‪

Por Bárbara Pombo, de São Paulo
Jornal Valor Econômico 06/03/2012‬‪

Supremo finaliza disputa tributária sobre o prazo que os contribuintes têm para pedir a restituição ou compensação de tributos pagos a mais.

Uma das discussões tributárias mais importantes dos últimos anos – o prazo que os contribuintes têm para pedir a restituição ou compensação de tributos pagos a mais – acaba de chegar ao fim. Um despacho da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), atestou o trânsito em julgado do processo que discutia a constitucionalidade da Lei Complementar (LC) nº 118, de 2005.

Isso significa que não cabe mais recurso contra a decisão do Supremo, que, em agosto, entendeu que a LC 118 não pode ser aplicada de forma retroativa. A norma reduziu de dez para cinco anos o prazo para entrar com ações pedindo a restituição de tributos. Assim, para ações ajuizadas até 9 de junho de 2005, quando a lei entrou em vigor, aplica-se o prazo anterior de dez anos. Para processos posteriores a essa data, valem os cinco anos.

Como a tese foi avaliada pelo mecanismo da repercussão geral, a decisão servirá de modelo para as demais Cortes do país. "A certidão de trânsito em julgado irá destrancar milhares de casos que estão paralisados em todos os tribunais do Brasil", diz o advogado Marco André Dunley Gomes, que atuou no caso. "Certamente haverá uma grande movimentação nos próximos meses para fazer valer a decisão do Supremo."

Embora a decisão do STF tenha sido publicada em outubro do ano passado, questionamentos lançaram algumas dúvidas quanto a sua aplicação. Alguns advogados que não atuavam na causa decidiram intervir no processo, entrando com uma questão de ordem e um recurso de embargos infringentes (usado para questionar decisões tomadas por maioria) para contestar o resultado.

Um dos argumentos era que, ao decidir pela irretroatividade da Lei Complementar 118, os ministros não teriam formado maioria quanto ao critério para definir a data de sua aplicação. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tomava como marco o pagamento do tributo, o Supremo definiu que o que importa é o momento do ajuizamento da ação. Dos seis ministros que votaram pela irretroatividade da lei, somente quatro concordaram expressamente quanto a esse aspecto – entre eles, a relatora do caso, a ex-ministra Ellen Gracie, cujo voto prevaleceu. Por isso, alegou-se que não havia maioria.

Os recursos provocaram alguma agitação entre advogados tributaristas, mas foram considerados nulos. Ao assumir o caso como nova relatora, em substituição a Ellen Gracie, a ministra Rosa Weber determinou o "desentranhamento" (retirada dos autos) das cinco petições apresentadas, pois "não são partes no processo os requerentes". Foi uma pá de cal na última tentativa de reverter a decisão no Supremo. "O assunto já estava sepultado, e agora foi rezada a missa de sétimo dia", diz o advogado Luiz Gustavo Bichara, tributarista do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados. (MM)

Valor Econômico
02.03.2.012

STF mantém pagamento parcelado de precatório

        VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
        O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio Mello negou um pedido de liminar a uma empresa que tenta receber, há mais de 13 anos, um precatório de R$ 1 milhão do extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER). A Sinapavi - Sinalização de Pavimentos entrou com uma reclamação no Supremo alegando desrespeito a uma decisão do próprio tribunal. A empresa quer que o precatório seja pago integralmente, e não segundo o parcelamento de dez anos previsto na Emenda Constitucional nº 30, de 2000 - já que, em 2010, o STF declarou esse parcelamento inconstitucional. Precatórios são dívidas públicas reconhecidas judicialmente.

O DNER foi condenado em 2002 a pagar o débito, assumido pela União. Desde 2008, a Sinapavi recebeu quatro parcelas do crédito, mas tenta recuperar o restante de uma só vez. "Como o Supremo suspendeu a eficácia do parcelamento previsto pela Emenda 30, não há legislação autorizando esse parcelamento, e, portanto, a União não pode continuar pagando dessa forma", afirma o advogado da Sinapavi, Danton Bastos.

Mas a Advocacia-Geral da União (AGU) defende que a decisão do Supremo, de novembro de 2010, só vale para precatórios emitidos após essa data. Segundo a AGU, as liminares concedidas em ação direta de inconstitucionalidade (Adin) só podem ter efeitos "para frente". A base legal para isso é o artigo 11, parágrafo 1º, da Lei nº 9.868, de 1999, que trata do processo de julgamento de Adins pelo Supremo. A norma diz que as medidas cautelares terão efeitos para o futuro, a não ser que o tribunal decida aplicá-la retroativamente.

A AGU também diz que só tomou conhecimento dos termos da liminar do Supremo em 19 de maio de 2011, quando a decisão foi publicada. Como o orçamento de 2011 já se encontrava em curso naquela data, alega a União, não houve previsão para o pagamento integral dos precatórios. Segundo a AGU, a decisão do STF só valeria para precatórios emitidos após a publicação da decisão.

Ao negar o pedido da empresa, o ministro Marco Aurélio Mello afirmou que as liminares do Supremo contra o parcelamento dos precatórios da União "foram formalizadas posteriormente ao quadro [o parcelamento dos valores devidos], valendo notar a eficácia a partir do momento em que prolatadas". Por isso, segundo o ministro, não houve desrespeito ao pronunciamento do STF. Mello manteve assim uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, que já havia negado o pedido da empresa.

O advogado da Sinapavi, Danton Bastos, diz que irá recorrer da decisão, para que o pedido seja analisado pelo plenário do Supremo. Os ministros também terão que se posicionar quando ao tema na própria Adin em que a Corte declarou o parcelamento inconstitucional. Em setembro, a AGU entrou com um recurso pedindo ao STF que esclareça o alcance da decisão - ou seja, se os parcelamentos feitos antes da publicação da liminar no "Diário da Justiça" são ou não atingidos.

O advogado Daniel Corrêa Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, questiona a interpretação da AGU. Para ele, o fato de a liminar do Supremo ter efeitos "para frente" não significa que ela atinge somente os precatórios emitidos após a decisão. "Ela atinge os efeitos futuros dos precatórios, ainda que já expedidos", sustenta. Ou seja: até a decisão do STF, o parcelamento ocorreu de acordo com uma norma válida. Mas, a partir do momento em que ela é declarada inconstitucional, o parcelamento teria que ser suspenso. "Portanto, a norma aplicável é a que prevê o pagamento dos precatórios em parcela única."

Maíra Magro - De Brasília
06.03.2012

STJ quer adotar repercussão geral

    VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
Assim como o Supremo Tribunal Federal (STF), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quer criar um filtro processual para evitar que determinados tipos de discussões cheguem à Corte. Com esse objetivo, o Pleno do STJ aprovou ontem uma proposta de emenda constitucional a ser encaminhada ao governo.

Segundo o ministro da Corte, Teori Albino Zavascki, presidente da comissão que elaborou a proposta, a ideia é que os recursos especiais para serem aceitos pelo STJ cumpram determinados requisitos, como hoje já ocorre no Supremo com os recursos extraordinários - mecanismo conhecido como repercussão geral.

Desde 2007, o Supremo só analisa recursos que os ministros julgam ter repercussão econômica, política, social ou jurídica, ou seja, cuja discussão ultrapasse o interesse das partes envolvidas no caso concreto. Antes da adoção desse mecanismo, qualquer recurso que alegasse ofensa à Constituição era obrigatoriamente julgado pela Corte. A repercussão geral foi criada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, responsável pela reforma do Judiciário.

A proposta do STJ prevê alteração do artigo 105 da Constituição para que o parágrafo primeiro do dispositivo estabeleça ser necessário à parte demonstrar a "relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso". Segundo o ministro Teori Zavascki, hoje o STJ recebe recursos de casos que poderiam ser resolvidos ainda na primeira instância, sem a necessidade de percorrer um longo caminho até o STJ. "Recebemos questões relacionadas a multas de trânsito e corte de luz, por exemplo. Há certas discussões que não têm sentido passar por um tribunal", afirma o ministro.

A proposta aprovada pelo STJ será enviada ao governo, a quem caberá encaminhá-la ao Congresso Nacional. Se aprovada, a medida deverá ser regulamentada por uma lei ordinária. Será essa norma que estabelecerá os parâmetros de relevância necessários para que o recurso seja aceito pelo STJ. De acordo com o ministro Teori Zavascki, uma repercussão geral no STJ teria impacto positivo na redução do tempo de trâmite, estoques e custo dos processos.

Zínia Baeta - De São Paulo
06.03.2012

ADI questiona imunidade a pequenos exportadores

A Associação do Comércio Exterior do Brasil (AEB) apresentou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4735), no Supremo Tribunal Federal (STF), contra dois dispositivos da Instrução Normativa nº 971/2009, da Secretaria da Receita do Brasil, que restringem a isenção de contribuições sociais sobre receitas de exportação aos casos em que a produção é comercializada diretamente com o comprador domiciliado no exterior, excluindo os produtores que exportam por meio de empresas tradings e sociedades comerciais exportadoras. A AEB alega que a medida viola os princípios constitucionais da isonomia tributária, da livre concorrência, da legalidade, da proporcionalidade e da capacidade contributiva.

Os dispositivos questionados são os parágrafos 1º e 2º do artigo 170 da IN RFB 971/2009. O parágrafo 1º aplica a imunidade garantida no artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição da República, às receitas decorrentes da comercialização direta de produtos no exterior. O parágrafo 2º considera as receitas de comercialização com empresa constituída e em funcionamento no país como provenientes do comércio interno, e não de exportação, "independentemente da destinação que esta dará ao produto".

Na ação, a AEB sustenta que a Constituição instituiu imunidade tributária às exportações "de forma ampla, sem qualquer discriminação", alcançando assim tanto as comercializações diretas quanto as indiretas, promovidas por pequenos e médios produtores por meio de venda às tradings e exportadoras. Observa também que o Decreto-Lei 1248/1972 equipara as duas categorias de exportadores para efeitos tributários.

A equiparação, segundo a associação, visa incentivar a exportação de produtos brasileiros "de modo geral e sem discriminação", reconhecendo o "relevante papel" das tradings e sociedades exportadoras como mola propulsora das exportações brasileiras especialmente para os pequenos e médios produtores-vendedores, que não dispõem de estrutura operacional para atuar diretamente no mercado externo. Ao impor a estes um encargo tributário na exportação em que não incorrem os grandes exportadores, a IN 971 os obrigaria a concorrer nesse mercado em desigualdade de condições.

A AEB pede, liminarmente, que o STF suspenda a eficácia dos dois parágrafos do artigo 170 da IN 971 e, no mérito, declare a sua inconstitucionalidade.

ADI 4735

Receita reclassifica importações e provoca contestações

Consultor Jurídico

5 março 2012

Multas milionárias

Por Alessandro Cristo

Os métodos de fiscalização da Receita Federal estão atrasando as importações e, por consequência, gerando processos administrativos nas delegacias de julgamento e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) do Ministério da Fazenda. Os importadores reclamam de classificações arbitrárias feitas pelos fiscais em relação aos produtos que entram no país. Dependendo da interpretação, a alíquota do Imposto de Importação sobe, levando consigo as de outros tributos como PIS, Cofins, IPI e ICMS sobre importações.

Foi o que aconteceu com a importação de um equipamento eletrônico de medição em obras, usado na construção civil. A importadora foi autuada em R$ 1 milhão por classificar o aparelho como unidade independente. Os fiscais da Receita entenderam que ele era parte de um sistema maior, e cobraram multa de 50% por terem de alterar a classificação escolhida pela empresa.

"O próprio laudo do perito dizia que o equipamento era independente, e que poderia ser acoplado a medidores de vapor, mas o fiscal entendeu pela posição tarifária maior", conta o advogado Felippe Breda, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados – Advogados, membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-SP e professor da PUC-SP/Cogeae. Segundo ele, as multas podem ser ainda maiores se o produto vier sendo importado com regularidade. "As multas retroagem a cinco anos. Tenho casos de aparelhos de cartões de crédito que sofreram multa de R$ 50 milhões devido à revisão aduaneira para os três anos anteriores."

Breda conta ter pelo menos 20 casos em discussão na esfera administrativa, originários de portos como Santos (SP), Paranaguá (PR), Itajaí (SC) e Canoas (RS). Um deles trata de uma pasta química usada como fertilizante, mas que também tem aplicação na construção civil. "Pelo fato de o produto vir em pó, o fiscal achou que não era químico, mas material de serraria", explica. Em outra situação, a multa foi aplicada porque não se sabia se uma matéria-prima usada na indústria alimentícia tinha ou não lactose, que garante isenções. "A discussão era se o ingrediente era ou não lactose."

Quando o nível de detalhamento desce a tanto, a Receita se utiliza do trabalho de peritos para avaliar o material. Mas mesmo quando o laudo técnico confirma a classificação dada pela importadora, a interpretação não vincula a fiscalização. "O importador não pode habilitar seu próprio perito para criar o contraditório, apenas fornece documentos", protesta Breda. Segundo ele, o argumento dificilmente convence em primeira instância, nas delegacias de julgamento, mas tem sido aceito no Carf, último grau de julgamento de recursos fiscais. "As delegacias dizem que a prova pericial não é necessária porque esse trabalho já foi feito." Procurada, a Receita Federal, por meio de sua assessoria de comunicação, disse não comentar o assunto.

Pelo menos três casos semelhantes tem o tributarista Roberto Junqueira Ribeiro, sócio do Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados. Em um deles, envolvendo componentes de ar condicionado, a autuação retroativa chegou a R$ 2 milhões. "Eram dois produtos com nomenclaturas e códigos diferentes que poderiam ser vendidos separadamente por terem funções próprias, mas o Fisco entendeu que faziam parte de uma só máquina", explica. "As autuações milionárias podem quebrar as empresas, que seguem por anos importando de determinada forma, sempre com a liberação alfandegária e o desembaraço autorizado."

Segundo a Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, a pauta brasileira de importações é claramente voltada para a atividade produtiva. Entre janeiro e junho de 2011, matérias-primas e intermediários responderam por 45,4% do total. Só em janeiro de 2012, o país comprou US$ 7,8 bilhões em produto dessa natureza, praticamente o dobro de categorias como bens de capital (US$ 3,8 bilhões) e bens de consumo (US$ 3,2 bilhões), e ainda maior do que a de combustíveis e lubrificantes (US$ 2,6 bilhões). A maior parte das matérias-primas e intermediários são produtos químicos e farmacêuticos (US$ 2,2 bilhões).

Nem todas as empresas têm dificuldades em ser ouvidas nas reclassificações do Fisco. A advogada Luciana Sobral Tambellini, do Diamantino Advogados Associados, conta ter conseguido, ainda na primeira instância administrativa, nomear um assistente técnico para opinar juntamente com o perito da Receita. "Pudemos também listar quesitos, perguntas a serem feitas aos profissionais", diz.

O caso é de uma autuação de R$ 500 mil de 2007, originária de uma fiscalização sobre importação de máquinas. A Receita reclassificou como cavilha um sistema de ancoragem de rochas para exploração minerária. "Tivemos de mostrar que cavilha era apenas um tubo metálico contendo outro em seu interior, e a máquina era muito mais do que isso, tinha tubos e andaimes de sustentação", explica Luciana. Segundo ela, a confusão se deu porque o sistema era uma inovação tecnológica. A empresa aguarda agora que a Receita aprove o assistente técnico escolhido. A advogada diz ter cerca de 40 casos semelhantes, todos em primeira instância administrativa.

Base da interpretação
A perícia nos processos fiscais está disciplinada no Decreto 70.235/1972 — no artigo 16, inciso IV —, em soluções de consulta e em acórdãos do Carf. Em um deles, as perícias foram justificadas da seguinte forma: "em matéria de alta complexibilidade científica, como é o caso do setor de informática, a fiscalização deve se valer da perícia técnica para comprovar suas eventuais suspeitas de incorreção quanto a classificação fiscal do produto importado".

A impossibilidade de o contribuinte interferir nesse procedimento ficou clara no acórdão 3101-000.543 da 1ª Turma da 1ª Câmara da 3ª Seção do Carf, que definiu ser a perícia "atividade fiscal da fase inquisitória do procedimento de determinação da exigência do crédito tributário, em que não há necessidade de quesitos [perguntas] por parte do importador'. Por outro lado, o Carf definiu ser "incabível a aplicação de multas de ofício relativas a exigência de imposto apurado em razão de desclassificação tarifária, quando o produto encontra-se corretamente descrito pelo importador".

Pesquisa feita pela tributarista Luciana Tambellini na jurisprudência do Carf não retornou resultados favoráveis ao contribuinte nos casos de erro de classificação. "Não importa se o importador agiu de boa ou má-fé. Segundo as decisões, o erro é objetivo e gera, no mínimo, multa, sem prejuízo do tributo não recolhido", diz.

Em 2009, a Solução de Divergência 6 da Receita Federal deu nova interpretação para a classificação de componentes de computadores. Segundo o entendimento, placas de vídeo passaram a ser enquadradas como "outras unidades de máquinas para processamento de dados". Essa mudança levou o Imposto de Importação de 0% para 15% e o IPI de 2% para 16%. "Essas placas ficaram 30% mais caras ao consumidor", afirma o advogado André Luiz dos Santos, sócio da área tributária do Tostes e Associados Advogados.

Em novembro, o escritório preparou um parecer questionando a mudança. "O entendimento da Receita não pode redundar em majoração de alíquota sem edição de lei com sentido estrito, o que viola o princípio constitucional da legalidade estrita em matéria tributária", diz Santos. "Além disso, o contribuinte não pode se surpeender com inovações por parte de regulamentos ou interpretações da Receita ou mudanças de critério que causem ônus a quem recolhe."

Contra o relógio
A burocracia atrapalha ainda mais quando os produtos dependem de autorização especial para entrar no país. É o caso de artigos têxteis, brinquedos e papel, por exemplo, que necessitam de licenças de importação. Algumas licenças que eram de responsabilidade direta da Secex hoje são emitidas pelo Banco do Brasil. Por lei, o órgão emissor tem até 60 dias para expedir a autorização, mas o mercado estava acostumado com prazos bem menores.

"Despachos aduaneiros, via de regra, saíam em sete dias úteis e, em alguns casos, em 48 horas", conta Felippe Breda. Segundo ele, o Banco do Brasil tem demorado até 20 dias para cumprir a rotina. "O produto fica no porto dando causa a mais taxas de armazenagem, isso quando não se trata de mercadorias que não podem sair do contêiner, o que significa pagar mais aluguel ao navio." A justificativa para a diferença, segundo o advogado, é a falta de material humano e de experiência aos técnicos do banco.

O tempo é a contraindicação para se levar os casos à Justiça. "As ações ordinárias são demoradas, têm sucumbência e dependem da nomeação de um perito", explica Breda. "Não é todo juiz que tem conhecimento técnico sobre como funcionam as coisas." Segundo ele, também é necessário que o pagamento do tributo seja feito em juízo, quando a empresa já está sofrendo uma execução fiscal. "É preciso esperar cerca de quatro anos para o término do processo. Ou seja, se unir o tempo da fase administrativa mais a do Judiciário, o processo corre em cerca de oito anos."

Já segundo Roberto Ribeiro, a Receita, via de regra, apreende as mercadorias até que o contribuinte recolha os tributos exigidos, o que exige a intervenção da Justiça. "Segundo o Supremo Tribunal Federal, a apreensão de mercadorias não pode ser forma de coação para o recolhimento", diz.

Na esfera administrativa, o rito processual na primeira instância leva entre 90 e 100 dias. É quando as empresas pedem a realização de prova, pedindo perícia e indicando um técnico. Negativas são levadas ao Carf, em Brasília, em recursos que podem levar, no mínimo, entre um ano e meio e três anos para serem julgados. "Na pior das hipóteses, pode levar cinco anos", diz Breda. Segundo ele, depois das últimas reformulações na estrutura do Conselho, esses prazos vêm sendo reduzidos. "Casos de valores maiores andam mais rápido."

Apesar do baixo índice de decisões favoráveis aos contribuintes na primeira instância, Ribeiro afirma já ter conseguido, no caso das peças para ar condicionado, a anulação de multas isoladas aplicadas no auto de infração. O caso ainda aguarda solução no Carf desde meados de 2006. "Às vezes nem é necessário perícia, basta uma interpretação da lei e uma demonstração fática de que os produtos podem ser usados de forma separada", afirma.

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 5 de março de 2012

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS. PENA DE MULTA. DESCABIMENTO.

A culpabilidade do réu é valorada com a análise do maior ou menor grau de reprovabilidade de sua conduta delituosa.

Sendo a fixação da pena regida pelo princípio da individualização, não é cabível o agravamento da pena-base na vetorial das circunstâncias do crime, com base na alegação de que o crime foi praticado em concurso de pessoas, quando a denúncia e a prova produzida nos autos não evidenciam particularidades na conduta do réu durante a prática do delito, que autorizem o agravamento da pena sob esse fundamento. O artigo 334 do Código Penal não prevê a aplicação de pena de multa. Atendidos os requisitos previstos no art. 44, § 3º, do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade ao réu reincidente.

 

(TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000107-38.2009.404.7002, 7ª TURMA, DES. FEDERAL MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, POR UNANIMIDADE, PUBLICADO EM 28.10.2011)

STF reconhece repercussão geral sobre aplicação de alíquotas diferenciadas do IPTU

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram, por meio do Plenário Virtual, que existe repercussão geral na matéria tratada no Recurso Extraordinário (RE) 666156, que discute a possibilidade de aplicação de alíquotas diferenciadas de IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) para imóveis edificados, não edificados, residenciais e não residenciais em período anterior à Emenda Constitucional 29/2000.

A autora do recurso é uma empresa fluminense que recorreu ao Supremo contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Conforme decisão do TJ-RJ, a aplicação de alíquotas diferenciadas de IPTU para imóveis é um instituto distinto da progressividade tributária, fundamentada no princípio da capacidade contributiva. Os advogados da empresa argumentam que a Lei municipal 691/84 (artigo 67), com a redação dada pela Lei municipal 2.955/99, não pode ser aplicada porque estabeleceu progressividade de alíquotas do IPTU anteriormente à edição da Emenda Constitucional 29/2000.

O relator do recurso (RE 666156), ministro Ayres Britto, afirmou que a questão constitucional se encaixa na incidência do Código de Processo Civil (artigo 543-A, parágrafo 1º), que estabelece critérios para a repercussão geral. De acordo com essa norma, para efeito de repercussão geral será considerada a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Portanto, os ministros do STF irão decidir se no período anterior à Emenda Constitucional 29/2000 a lei poderia estabelecer alíquotas de IPTU distintas para imóveis residenciais, não residenciais, edificados e não edificados.

RECEITA FEDERAL ENDURECE A FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS E INCENTIVA O CADASTRAMENTO PRÉVIO DE OPERADORES

 

Autor(a): CESAR OLIVIER DALSTON
Consultor especializado em classificação de mercadorias; ex-Auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil; Doutor em Química; Mestre em Ciências e Técnicas Nucleares

Autor(a): WALTER THOMAZ JR.
Professor universitário; consultor especializado em Comércio Exterior; MBA em Comércio Internacional e especialização em Direito Tributário

Por meio da recentíssima Norma de Execução Coana nº 4, de 16 de dezembro de 2011, a Aduana Brasileira, ao que tudo indica, pretende endurecer o controle das importações de calçados.

A norma determina que nos casos de declarações de importação direcionadas aos canais vermelho e cinza o Auditor deverá verificar a identificação do produto, possíveis irregularidades relacionadas à origem, à classificação fiscal ou à incidência de medidas de defesa comercial, e determinar a pesagem das mercadorias (note que são critérios com alta carga subjetiva). Além disso, o Auditor poderá vir a solicitar laudos técnicos e merceológicos à Abicalçados.

Com esse direcionamento a mercadoria tem seu desembaraço interrompido com base na IN nº 1.169/11, o que na prática pode implicar atraso de até 180 dias para a liberação.

Neste ponto o leitor deve estar se regozijando pelo fato de não ser importador de calçados, porém, deve ter em mente que este procedimento deverá ser estendido para vários outros produtos importados, principalmente os que já são objeto de preocupação do governo (têxteis e brinquedos até o momento).

Entretanto, a norma em questão traz um avanço importante, qual seja, para evitar a intervenção da Aduana o importador poderá requisitar o cadastramento prévio de seus exportadores/fabricantes nos moldes da IN nº 1.181/11. Ou seja, quem tiver feito a lição de casa e cadastrado corretamente seus operadores estrangeiros está isento da aplicação da norma de execução.

Acreditamos que essa será a tendência da Administração Aduaneira para o ano de 2012 e os importadores que não atentarem para o fato poderão vir a sofrer enormes prejuízos em suas operações internacionais.

Vale relembrar, o objeto da IN nº 1.181/11 é permitir que a Receita Federal crie um cadastro positivo de exportadores ao Brasil. Isto significa que as empresas exportadoras que se cadastrarem e se submeterem a fiscalização prévia da Aduana Brasileira evitarão que suas mercadorias sejam submetidas aos procedimentos especiais, o que cria uma cadeia logística mais previsível para seus clientes, ou seja, os importadores brasileiros.

Resumidamente, as operações de importação se tornam cada dia mais complexas e com uma atuação multidisciplinar. Por esse motivo os operadores deverão buscar em empresas de consultoria especializada o auxílio para se adequarem às novas regras e evitar prejuízos irreparáveis no futuro próximo.

Aduaneiras

Supremo finaliza disputa tributária

    VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       

Uma das discussões tributárias mais importantes dos últimos anos - o prazo que os contribuintes têm para pedir a restituição ou compensação de tributos pagos a mais - acaba de chegar ao fim. Um despacho da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), atestou o trânsito em julgado do processo que discutia a constitucionalidade da Lei Complementar (LC) nº 118, de 2005.

Isso significa que não cabe mais recurso contra a decisão do Supremo, que, em agosto, entendeu que a LC 118 não pode ser aplicada de forma retroativa. A norma reduziu de dez para cinco anos o prazo para entrar com ações pedindo a restituição de tributos. Assim, para ações ajuizadas até 9 de junho de 2005, quando a lei entrou em vigor, aplica-se o prazo anterior de dez anos. Para processos posteriores a essa data, valem os cinco anos.

Como a tese foi avaliada pelo mecanismo da repercussão geral, a decisão servirá de modelo para as demais Cortes do país. "A certidão de trânsito em julgado irá destrancar milhares de casos que estão paralisados em todos os tribunais do Brasil", diz o advogado Marco André Dunley Gomes, que atuou no caso. "Certamente haverá uma grande movimentação nos próximos meses para fazer valer a decisão do Supremo."

Embora a decisão do STF tenha sido publicada em outubro do ano passado, questionamentos lançaram algumas dúvidas quanto a sua aplicação. Alguns advogados que não atuavam na causa decidiram intervir no processo, entrando com uma questão de ordem e um recurso de embargos infringentes (usado para questionar decisões tomadas por maioria) para contestar o resultado.

Um dos argumentos era que, ao decidir pela irretroatividade da Lei Complementar 118, os ministros não teriam formado maioria quanto ao critério para definir a data de sua aplicação. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tomava como marco o pagamento do tributo, o Supremo definiu que o que importa é o momento do ajuizamento da ação. Dos seis ministros que votaram pela irretroatividade da lei, somente quatro concordaram expressamente quanto a esse aspecto - entre eles, a relatora do caso, a ex-ministra Ellen Gracie, cujo voto prevaleceu. Por isso, alegou-se que não havia maioria.

Os recursos provocaram alguma agitação entre advogados tributaristas, mas foram considerados nulos. Ao assumir o caso como nova relatora, em substituição a Ellen Gracie, a ministra Rosa Weber determinou o "desentranhamento" (retirada dos autos) das cinco petições apresentadas, pois "não são partes no processo os requerentes". Foi uma pá de cal na última tentativa de reverter a decisão no Supremo. "O assunto já estava sepultado, e agora foi rezada a missa de sétimo dia", diz o advogado Luiz Gustavo Bichara, tributarista do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados.

Maíra Magro - De Brasília


02.03.2.012

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ALÍNEA "d" DO INCISO VI DO ARTIGO 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCEITO DE LIVRO PARA FINS DA DESONERAÇÃO TRIBUTÁRIA.

A norma constitucional que confere imunidade tributária aos livros tem por finalidade, também, diminuir os seus custos, a fim de que a população tenha maior acesso à cultura e à informação por eles divulgada. Há, portanto, de certa forma, incentivo constitucional ao hábito da leitura, tendo em vista os benefícios que a educação reconhecidamente traz a qualquer país. É preciso ter em mente que o desenvolvimento do hábito da leitura deve ocorrer desde a mais tenra infância, e para que seja implantado da melhor forma, se faz necessário, desde cedo, que as crianças tenham contato com os livros. Nesse sentido os livros infantis devem conter linguagem apropriada àquela faixa etária, para que as crianças com eles se habituem e a eles se apeguem. Crianças, até uma determinada idade, não são alfabetizadas e, dessa forma, a "linguagem" constante de seus livros se dá por meio de figuras, texturas, objetos para manuseio. O livro, na tenra idade, não precisa - e nem deve - se limitar à palavra escrita: ele tem que ser estimulante para despertar o interesse da criança e, como tal, pode, sim, conter outros elementos como nas obras em tela. Por outro lado, o fato do livro conter instruções para que alguma coisa seja feita (com o respectivo material), além de cumprir com o objetivo acima, também não é suficiente para descaracterizá-lo da condição de livro. Se assim fosse, todos os livros técnicos – e quem sabe até mesmo os de receitas culinárias, que às vezes vêm acompanhados de forminhas ou outros materiais (por exemplo, livros de muffins ou de cookies), também deixariam de ser livros - quiçá até mesmo os livros jurídicos contendo modelos de petições já não mais poderiam ser classificados como tais.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000833-08.2011.404.7110, 2ª TURMA, DES. FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, PUBLICADO EM 25.11.2012)

 

ICMS: operação interestadual e comércio eletrônico

ICMS: operação interestadual e comércio eletrônico - 1

O Plenário referendou medida cautelar concedida pelo Min. Joaquim Barbosa em ação direta de inconstitucionalidade, da qual relator, para suspender a aplicação da Lei 9.582/2011, do Estado da Paraíba. A norma questionada cuida da exigência de parcela do ICMS, nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial, e dá outras providências. Explicou-se que, em síntese, o diploma legal impugnado outorgaria à mencionada unidade estatal competência para cobrar ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário estivesse localizado em seu território, independentemente de se tratar de consumidor final — contribuinte do tributo — ou mero intermediário. Na sequência, destacou-se que essa legislação seguiria modelo aprovado no Protocolo ICMS 21/2011, do Confaz, adotado por alguns Estados-membros da Federação e pelo DF, com o objetivo de neutralizar a alegada injustiça do modelo de tributação estabelecido pela Constituição. Reputou-se que, aparentemente, este tornar-se-ia injusto à medida que crescesse a intensidade das operações intermediárias por sistema eletrônico de comunicação remota, isto é, o chamado comércio eletrônico. Consignou-se haver, no presente feito, a mesma densa probabilidade de procedência constante da ADI 4565 MC/PI (DJe de 27.6.2011), em razão da simetria entre os quadros fático-jurídicos examinados. Relativamente ao risco à prestação jurisdicional pelo decurso de tempo, anotou-se que essa espécie de legislação retaliatória alastrar-se-ia pela Federação, com base no protocolo especificado. Enfatizou-se que seria impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária e que o modelo, adequado ou não, escolhido pelo constituinte de 1988, para prover essa conformidade e a indispensável segurança jurídica, fixar-se-ia na "regra de origem". À primeira vista, aduziu-se que o Confaz ou cada um dos Estados-membros singelamente considerados não poderiam substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na determinação dessa regra.
ADI 4705 Referendo-MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.2.2012. (ADI-4705)



ICMS: operação interestadual e comércio eletrônico - 2
Além da segurança jurídica institucional, assinalou-se que a retaliação unilateral prejudicaria o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que seria o consumidor. Discorreu-se que, como a pessoa que suportaria a carga econômica do tributo, não teria, em tese, legitimidade para pleitear a restituição, e se costumaria exigir dos vendedores a obtenção de autorização individual dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência seria que o recolhimento indevido se tornasse fato consumado de dificílima reversão. Acrescentou-se não haver risco de irreversibilidade dos efeitos da cautelar, porque assegurado ao Estado da Paraíba o direito de lançar — respeitado o devido processo legal — os créditos tributários que entendesse devidos para evitar, por exemplo, a decadência. Por fim, o relator informou que a decisão concentrar-se-ia basicamente na grave questão federativa e que não caberia a Estado-membro dispor sobre a matéria e, muito menos, fazê-lo de forma retaliatória. O Min. Gilmar Mendes acentuou a relevância da matéria tratada a envolver e-commerce, no qual haveria mudança de paradigmas. Situação associada ao problema tecnológico, haja vista que as atividades dessas empresas poderiam concentrar-se em certa unidade federada e, com isso, esvaziar as demais. Vislumbrou que, tendo em conta mudança de quadro fático, ter-se-ia contexto a afetar o próprio equilíbrio federativo. Registrou, por derradeiro, que se deveria buscar algum modelo jurídico para a espécie. Os Ministros Luiz Fux e Ayres Britto sinalizaram, de igual modo, preocupação com o tema.
ADI 4705 Referendo-MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.2.2012. (ADI-4705)

Fisco pode quebrar sigilo fiscal sem autorização

Supremacia de interesses

Por Jomar Martins

A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendeu que o fisco pode quebrar sigilo fiscal sem a prévia autorização judicial quando há processo administrativo-fiscal contra o contribuinte. Os desembargadores mantiveram a condenação de um empresário de Toledo, no Paraná, acusado de deixar de contabilizar depósitos em suas contas bancárias, causando divergência sobre os valores que apuraram a incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Os desembargadores não aceitaram o argumento da defesa de que houve quebra de sigilo fiscal e obtenção ilícita de provas.

O relator da Apelação na 7ª Turma, desembargador federal Élcio Pinheiro de Castro, disse que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias individuais de caráter absoluto. As liberdades públicas estabelecidas no artigo 5º da Constituição, frisou, devem ser interpretadas à luz do princípio da razoabilidade, devendo ceder quando está em jogo, principalmente, o interesse público.

"O sigilo bancário e/ou fiscal — extensão do direito à vida privada estabelecida no inciso X do referido dispositivo legal — também deve submeter-se a esse regramento, sob pena de ocorrer indevida supremacia do interesse particular frente ao coletivo'', esclareceu. 

Em apoio ao seu arrazoado, o desembargador federal citou, ipsis literis, as disposições do artigo 6º. da Lei Complementar 105/01: ''As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.''

Assim, para o relator, no caso analisado, inexiste ilicitude, pois a documentação bancária constante dos autos foi obtida pela Receita Federal no curso do procedimento administrativo-fiscal previamente instaurado, com apoio no artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, regulamentado pelo Decreto 3.724/2001. "A aludida legislação permite ao fisco operar sem prévia autorização judicial, inclusive retroativamente, tendo em vista seu caráter instrumental", frisou o julgador.

Conforme denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, o empresário paranaense e seu irmão, que são sócios em uma empresa de reciclagem de materiais, deixaram de contabilizar depósitos em suas contas bancárias nos anos de 2004 e 2005. No ano de 2004, o fisco federal constatou créditos bancários no montante de R$ 2.830.041,34, enquanto a receita declarada para fins de Imposto de Renda foi de R$ 328.793,26. Em 2005, os créditos bancários chegaram ao montante de R$ 2.918.166,20. A empresa também deixou de informar as contas bancárias nas quais foram apurados os depósitos emitidos, pertencentes ao Bradesco, Banco do Brasil e Sicoob Oeste.

Segundo apurou a Receita Federal, houve omissão de receitas da ordem de R$ 2.501.248,08 no ano de 2005.  Com isso, a empresa deixou de pagar tributos no valor de R$ 469.340,86 no ano de 2004 e de R$ 316.285,73 no ano de 2005.

Ambos foram denunciados por suprimir, de forma consciente, o pagamento de tributos, mediante omissão de fatos geradores, à autoridade fazendária. Conforme o parquet federal, eles incorreram por duas vezes nas sanções legais do artigo 1°, inciso I, da Lei 8.137/90, cumulada com os artigos 29 e 71 do Código Penal.

O juiz federal substituto Aloysio Cavalcanti Lima, da Vara Federal de Toledo (PR), absolveu o irmão do empresário. Ficou provado que ele apenas emprestara o nome para a sociedade, não tendo nenhuma responsabilidade sobre os fatos. O empresário titular, entretanto, foi incurso no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 — crime de supressão ou redução de tributos por omissão de informações às autoridades fazendárias.

O empresário foi condenado a dois anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 15 dias-multa, no valor unitário de meio salário-mínimo vigente à data do fato. Uma vez presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade, e pecuniária, arbitrada em 15 salários-mínimos. O juiz deixou de fixar o valor mínimo do dano, pois o tributo sonegado já é objeto de cobrança mediante Ação de Execução Fiscal.

Após a publicação da sentença, o empresário interpôs Apelação junto ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Em síntese, sustentou a nulidades das provas que o levaram a incriminá-lo. Afinal, a quebra do seu sigilo fiscal não foi autorizada pela Justiça e, por isso, feriu direito fundamental assegurado pela Constituição.

Ao analisar o mérito, embora não tenha sido objeto de apelo, o relator da apelação disse que a materialidade do delito restou comprovada pelos vários documentos anexados ao processo. A omissão dos depósitos bancários significou uma redução de tributos (Imposto de Renda Pessoa Jurídica, PIS, Cofins e CSLL) no total de R$ 469.340,86 em 2004 e de R$ 316.285,73 em 2005.

Para o desembargador, a autoria também se revelou incontroversa. No ponto, destacou que o denunciado, embora negando em juízo a prática da infração penal, foi o responsável pelas declarações "a menor" de suas rendas nos anos-calendários de 2004 e de 2005. "No que pertine ao dolo, vislumbra-se a presença do animus de fraudar o fisco mediante a omissão contraposta à exigência legal de declarar os rendimentos realmente percebidos."

Pelo conjunto dos fatos, votou por negar provimento à apelação e, de ofício, reduziu as penas privativas de liberdade e de multa. O entendimento foi seguido, à unanimidade, pelos demais integrantes da Turma reunidos na sessão de julgamento: desembargador Márcio Antônio Rocha e juiz federal Artur César Souza.

Clique aqui para ler a sentença e aqui para ler o acórdão.

Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 1º de março de 2012

Tributação do café exportado precisa ser revista

consultor tributário

Por Heleno Taveira Torres

Ao longo dos últimos anos, todo o corpo acadêmico e político brasileiro tem tentado, em vão, preparar as bases para uma reforma tributária que garanta competitividade para nossas empresas, equilíbrio fiscal para o federalismo e que não comprometa a concorrência e a livre iniciativa, fatores fundamentais para um desenvolvimento sustentável. A tributação não pode ser orientada por casuísmos. Impõe-se sempre a adoção de um sistema coerente de tributos, mediante o emprego de técnicas que afastem a discriminação, pelo favorecimento de certas empresas ou atividades em detrimento de outras, e fortaleça o sentimento de justiça e de equilíbrio.

E já que a nossa geração falhou em alcançar uma reforma tributária, pois não fomos capazes de criar os melhores meios ou técnicas fiscais, que esta se faça ao menos por setores da economia, como tem sido o exemplo de muitos países. Mediante os chamados "estudos de setores", a incidência tributária vê-se compreendida e graduada conforme as situações específicas. Há tributos nos quais esse tipo de estudo poderia ser muito útil, como é o caso do PIS e COFINS não cumulativo.

A reforma que implicou a passagem do modelo cumulativo do PIS/COFINS (de 3,65%) para aquele de não cumulatividade (com alíquota global de 9,25%), ao tempo da mudança, foi justificada unicamente pela atribuição de créditos quando das aquisições de bens ou serviços, nos termos do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (regime geral), dentro outros dispositivos. O reconhecimento dos créditos acumulados e a respectiva devolução aos partícipes da cadeia, portanto, não é um "favor fiscal", mas um direito constitucional, ao qual a União não pode criar resistência ou usar de artifícios para impedir seu aproveitamento.

Em alguns casos, porém, a devolução direta (como crédito ordinário) não é possível. É o que ocorre com mercadorias produzidas por pessoas físicas ou cooperativas, cujas aquisições pelas indústrias e exportadores não geram créditos. Para resolver esse problema, na cadeia de alguns produtos, como milho, soja, café, leite, confere-se um "crédito presumido", apurado conforme a quantidade de intervenientes. Em vista dessas funções, seu emprego não pode servir de meio discriminatório ou ser empregado sem atenção aos propósitos da não cumulatividade. Há um caso que ilustra bem essa necessidade: as distorções verificadas no setor de café.

Está para ser votado no Senado novo regime do PIS e COFINS (artigos 4º a 7º da MP 545/2011), cujas consequências são muito graves, tanto para consumidores, com aumento mínimo de preços na ordem de 3%, a agravar ainda mais a onda inflacionária sobre alimentos, quanto para as exportações, que já amargou redução de 25% em janeiro, além da redução de preços e de produção para os produtores rurais. Este é o resultado da aplicação equivocada de critérios jurídicos de tributação e orientados segundo interesses episódicos, sem uma compreensão abrangente do setor.

O regime especial de crédito presumido surgiu, assim, para permitir uma solução a essa dificuldade para as indústrias de produtos alimentícios de origem vegetal e animal por meio do artigo 3, parágrafos 5º e 6º, da Lei 10.833/2003, dispositivos que foram revogados pela Lei 10.925/2004, a qual dispôs acerca do regime em questão em seu artigo 8º, cujo caput e parágrafo primeiro ostentam a seguinte redação:

"Artigo 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)(Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009)(Vide Lei nº 12.350, de 2010)."

A finalidade do artigo 8º da Lei 10.925/2004 sempre foi a de garantir ao adquirente o cumprimento do princípio constitucional da não cumulatividade e a imunidade das exportações, ao assegurar o direito de exportar produtos sem "acúmulo de créditos" de PIS/COFINS, ao permitir o aproveitamento dos créditos acumulados ao longo da cadeia produtiva naquelas situações onde a técnica não consegue atuar (compras de produtores pessoas físicas ou de cooperativas). E tudo vinha funcionando perfeitamente.

A inteligência do regime de crédito presumido do PIS e da COFINS está em permitir a exclusão dos acúmulos de tributação em cascata sobre todos os bens ou serviços consumidos nas etapas de custos e somados sobre a circulação do produto unicamente pela impossibilidade técnica da "tomada de crédito", por não se tratar (o vendedor da mercadoria), de pessoa jurídica. É mera decorrência da técnica não cumulativa dos tributos indiretos.

No setor do café, esse mecanismo sempre funcionou muito bem, guardadas algumas ressalvas. Trata-se de segmento de excessiva informalidade, o que já não pode prosperar. Urge que sejam empregados mecanismos de controle das operações. Para tanto, pode-se utilizar certificação digital (como EFD Pis/Cofins) ou notas fiscais eletrônicas (SPED Fiscal e Contábil, NF eletrônica e aquivos xml), como forma de evitar casos de sonegação, como já identificados no passado, a exemplo da chamada "operação broca". Inibir a informalidade e garantir o controle sanitário das operações é um dever do Estado e que não pode ser prejudicado por interesses cartoriais.

De qualquer modo, faltava o aprimoramento do crédito presumido do artigo 8º da Lei 10.925/2004, o que deveria vir acompanhado dos seguintes instrumentos: 1) possibilidade de compensação ou de devolução integral dos créditos acumulados, inclusive os presumidos; 2) reconhecimento dos créditos presumidos nas aquisições para industrialização e venda no mercado interno; 3) aplicação do ressarcimento nas exportações por tradings e 4) formalização dos intervenientes ao longo da cadeia.

Para esse propósito, ainda que de forma parcial, foram introduzidos os artigos 5º e 6º da MP 545/2011. Deve-se celebrar o reconhecimento dos créditos presumidos na industrialização no mercado interno e o direito ao ressarcimento. Contudo, inusitadamente, como solução a duvidoso "equilíbrio" das inexistentes perdas de arrecadação, galgaram a redução de 100% para 10% do crédito presumido nas exportações, o que lhes serve para reduzir a capacidade competitiva das principais indústrias de café do país e responsáveis por mais de 60% das suas exportações.

Duas graves consequências imediatas decorrem dessa desnecessária discriminação: (i) no mercado interno, o aumento de preço linear, combinado entre as empresas do setor de café à base de 2,90%; e (ii) no mercado externo, dificuldades de exportação (reduzidas em 25%), na medida em que os preços no exterior não podem ser aumentados, por se tratar de cotação em bolsa (commodities) e o câmbio não favorecer.

A proposta sustenta-se na pífia diferenciação entre "café verde" e aquelas formas torrado e moído ou solúvel, estes, favorecidos com créditos presumidos de 80%. Em verdade, a diferenciação de percentuais do crédito presumido nas exportações, entre 10% e 80%, respectivamente, só servirá para prejudicar a exportação daquilo que é mais relevante para o Brasil (café verde).

Nada mais rudimentar, em termos tributários, mas também na técnica cafeeira, do que a distinção entre esses tipos. O "café verde" não é o "grão" colhido do pé de café e ensacado. Esse termo é adotado para o café que não foi torrado e moído, o que não quer dizer que não tenha passado por uma industrialização. As atividades de separar por densidade dos grãos, beneficiar, preparar e misturar tipos de café (blend), são exemplos, o qual gera valor agregado similar ao do "Café Torrado e Moído" ou do "Café Instantâneo", apenas agregados de outros insumos que os diferenciam, tais como embalagens, energia elétrica, dentre outros.

O Brasil é o principal produtor mundial de "café verde", saiu de 16% em 2001 para mais de 32% da produção mundial de café na atualidade, o que mostra um crescimento de mais 100% a partir de 2002, quando entrou em vigor o regime não cumulativo e do crédito presumido. Basta lembrar que o 2º e 3º lugar mundiais representam apenas algo em torno de 13% e 11% da produção. Com a simples entrada em vigor dessa medida, as exportações de café sofreram uma queda de 25,1%, comparando-se com janeiro de 2011.

Para os fins de devolução do crédito acumulado de PIS e COFINS, sob a forma de crédito presumido, é um engodo a diferenciação entre "café verde" e aqueles ditos "processados", na forma de torrados e moídos ou mesmo do café solúvel. Na estrutura do mercado internacional de "café verde" persiste uma concorrência imperfeita, pois a oferta mundial realiza-se por poucos países produtores (Brasil, Vietnã, Colômbia, Indonésia e México), com concentração da demanda por outros países, como Alemanha (20%), EUA (18%), Itália (11%) e Japão (9%), os quais apresentam fortes resistências à entrada de café na forma processada.

Esses graves equívocos trarão consequências desastrosas para setor cafeeiro, caso sejam aprovados os dispositivos na forma em que se encontram. Há, porém, oportunidade para correção do rumo que se quer imprimir ao café: recuperar a isonomia na exportação e assegurar a condição de "cesta básica" nas vendas no mercado interno.

De fato, no mercado interno, a solução que não oneraria o consumidor com aumento de preços ou impacto na inflação seria permitir inclusão do café no regime da "cesta básica", à semelhança do que temos para farinha, leite, trigo e outros, todos com não incidência do PIS e da COFINS. Essa desoneração não traria qualquer impacto à arrecadação, devido ao tratamento da suspensão dos tributos já em vigor. A desoneração do café como produto da cesta básica seria uma forma de garantir a redução da tributação sobre os mais pobres e, com isso, praticar uma evidente justiça fiscal.

Seria profundamente temerário pretender, em período de crise econômica mundial, como o atual, com câmbio valorizado, aumento inflacionário e crescente ampliação do protecionismo de países importadores, pretender criar embaraço para algo que se demonstra um êxito obtido com a política de devolução dos créditos presumidos das contribuições ao PIS e COFINS, a título de pretensa substituição das exportações pelo café processado (torrado e moído ou solúvel), cuja participação econômica não chega sequer a 3% do volume exportado de "café verde".

O aperfeiçoamento do modelo atual de incidência do PIS/PASEP ou da COFINS sobre as operações no mercado interno e na exportação do café poderia ser equivalente ao que se passou com a carne, cítricos ou com a soja, sem discriminação. O crédito presumido pode ser atribuído para as indústrias de café, em todas as suas formas, no percentual de 80%, com retificação do percentual de 10% no caso de exportação do "café verde" para aquele percentual de 80%, nas exportações. Não há justificativa para a diferenciação criada, de forma completamente aleatória.

Como consta do artigo 150, II (não discriminação tributária), é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Ora, se a finalidade da norma é autorizar a exclusão dos "créditos acumulados", é necessário, adequado e razoável que tal norma vincule o crédito presumido de forma idêntica, seja qual for o destino. Pessoas jurídicas que exportem "café verde" (i) devem ter o mesmo tratamento dirigido às pessoas jurídicas que exportam café torrado e moído e café instantâneo (ii), uma vez que são iguais em face do referencial adotado – aquisição de produto em cuja cadeia há acúmulo de créditos –, a justificar a concessão do crédito presumido, de modo a permitir a observância da não cumulatividade e da devolução de créditos na exportação, a atender o princípio do destino.

A concessão de crédito presumido de PIS/COFINS, porquanto correspondente a instrumento que possibilita a realização da não cumulatividade e, em caso de produtos destinados a exportação, da devolução da tributação incidente ao longo da cadeia, a fim de se promover a desoneração constitucionalmente determinada, encontra-se perfeitamente compatível com o regime do GATT e das decisões da OMC vigentes, como sempre esteve no passado.

Em conclusão, a MP 545/2011 estabeleceu dois referenciais, em relação aos quais deveria ser feito o juízo de igualdade. Um refere-se ao produto – "café verde" – e outro à atividade ("elaboração dos produtos classificados nos códigos 0901.2 e 2101.1") realizada pela pessoa jurídica que adquire o produto. A isonomia entre os regimes corresponde à melhor forma para atender aos interesses nacionais no presente setor. Diante disso, na falta de critério coerente de diferenciação, além de discriminatória, a Medida Provisória 545/2011, ao reduzir a 10% o crédito presumido na exportação do "café verde", e outorgar os 80% para o café processado, na forma de torrado e moído ou solúvel, promove grave quebra da neutralidade tributária, tanto no plano interno quanto no mercado internacional de café, como demonstrado.

Portanto, não há critério que justifique manter diferença de regime do crédito presumido entre o chamado "café verde", que passa por diversas etapas de industrialização (i), daquele que se aplica para o cálculo do PIS/COFINS sobre Venda de Café Torrado e Moído e Café Instantâneo destinado à exportação (ii), assim como do café vendido no mercado interno (iii). Não restam dúvidas de que o discrimen relativo à atividade (café torrado e moído ante aquele do chamado "café verde"; ou mesmo entre vendas para mercado interno e mercado externo) ou aos demais produtos agrícolas (trigo, soja etc) não se justifica em face do princípio da neutralidade concorrencial e da isonomia, haja vista o motivo adotado para sua concessão.

Na ausência de justificativa para diferenciação do crédito presumido de PIS/COFINS, conferida à aquisição de pessoas físicas ou cooperativas de pessoas físicas, qualquer tratamento divergente nos percentuais esbarra em inconstitucionalidade, ao afetar a isonomia tributária do artigo 150, II, da Constituição, por não se tratar de benefício fiscal, mas de típico caso de cumprimento do princípio de não cumulatividade daquelas contribuições, o que não autoriza a diferença de percentuais do crédito presumido nas exportações, entre 10% e 80%. E isso sem falar dos prejuízos às regras e princípios que garantem a livre iniciativa e concorrência.

Comprova-se, assim, como medidas tópicas, desprovidas da compreensão integral do setor sobre o qual recaem seus efeitos, podem gerar efeitos danosos aos seus partícipes, mas principalmente à economia nacional.

A exigência de uma reforma tributária consistente continua pendente. Por isso, ainda que não seja mediante reforma constitucional ampla, que venha uma reforma por análise de setores ou por conjuntos normativos bem marcados, como a tributação da renda, do consumo ou dos serviços. Seguir com o modelo caótico e assistemático que hoje predomina só servirá para impedir o crescimento da nossa capacidade produtiva e inovadora, além de criar obstáculos à concorrência e à melhoria nas remunerações dos empregos. E se queremos ser um país de classe média, com erradicação da miséria, pleno emprego e melhoria global da qualidade de vida da nossa população, urge que se verifique o fortalecimento das fontes de produção de renda e a expansão da balança comercial, mediante o aprimoramento do modelo tributário e financeiro.

Heleno Taveira Torres é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 29 de fevereiro de 2012