Receita dificulta comércio exterior entre empresas do mesmo grupo

05 de abril de 2012

As empresas de um mesmo grupo no Brasil e no exterior que trocam mercadorias terão regras mais rígidas para impedir a manipulação de preços que resulta em menos pagamento de imposto. A Receita Federal alterou as regras dos preços de transferência, usados como parâmetros nessas transações.

As empresas que importam ou exportam commodities (bens primários comercializados no mercado internacional) só poderão usar como preço de transferência as cotações nas bolsas de valores internacionais. Até agora, era permitida a aplicação de uma margem de lucro sobre o preço de revenda ou sobre o custo de produção, procedimento que, segundo a Receita, provocava distorções em relação às cotações internacionais.

"O uso da margem de lucro, muitas vezes, resultava em preços diferentes dos praticados no mercado internacional e permitia às empresas transferir lucros para o exterior e pagar menos imposto no Brasil", disse Cláudia Pimentel, coordenadora da área de Imposto de Renda da Receita Federal do Brasil.

O Fisco também alterou o cálculo do preço de transferência de empresas que importam produtos industrializados ou semi-industrializados de uma empresa vinculada, como uma filial que compra de uma matriz no exterior. As margens de lucro que podem ser deduzidas do preço de revenda - e permitem às empresas pagarem menos imposto - foram modificadas. Até agora, essa diferença era 20%, no caso de mercadorias compradas no exterior e vendidas no mercado interno, e 60% quando a empresa industrializa o produto no País antes de revendê-lo no Brasil.

Com a nova regra, essas duas margens de lucro foram unificadas e corresponderão a 20%, 30% ou 40% do preço de revenda conforme o tipo de mercadoria. Segundo a coordenadora da Receita, a mudança evita contestações na Justiça e facilita a fiscalização pelos auditores. "Muitas vezes, uma empresa que apenas mudava a embalagem do produto questionava se a mercadoria havia sido industrializada e pedia margem de lucro maior", explicou.

Para o subsecretário de Tributação da Receita, Sandro Serpa, as alterações representam um instrumento adicional de defesa comercial. "O preço de transferência, que pode ser calculado de diversas formas, é o preço que seria justo no comércio de uma mercadoria. O fluxo cambial (entrada ou saída de moeda estrangeira) é bastante conhecido e constantemente monitorado, mas existe um fluxo de mercadorias com preço manipulado que provoca perdas de impostos em todo o mundo", comentou.

De acordo com Serpa, a manipulação dos preços nas trocas entre empresas coligadas que operam em países diferentes provoca perda de US$ 200 bilhões em todo o mundo. Ele, no entanto, não forneceu estatísticas sobre quanto o Fisco brasileiro deixa de arrecadar com essa prática. O endurecimento das regras de cálculo do preço de transferência faz parte do pacote de defesa comercial e de estímulo à indústria anunciado na terça-feira.

Segundo Cláudia Pimentel, empresas tendem a exportar pelo maior preço possível a uma empresa vinculada e importar por preços mais baixos para reduzir o lucro e pagar menos Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Justamente o fato de pertencerem ao mesmo grupo abre brechas para que o preço dessas transações seja diferente do cobrado no comércio entre duas empresas independentes.

 

Agência Brasil

Camex aperfeiçoa regras para concessão de Ex-tarifários

Camex aperfeiçoa regras para concessão de Ex-tarifários

05/04/2012

Brasília (5 de abril) –  Uma das diretrizes do Plano Brasil Maior é fortalecer a indústria nacional de bens de capital e de bens de informática e telecomunicação.  Um passo importante para atingir este objetivo é a revisão do regime de Ex-tarifários - que consiste na redução temporária do Imposto de Importação (II) para máquinas e equipamentos sem produção no Brasil.  As alterações entraram hoje em vigor com a publicação da Resolução Camex n° 17 no Diário Oficial da União (DOU).

Uma das principais mudanças é a vedação da redução do imposto para os Sistemas Integrados (agrupamentos de equipamentos destinados a exercer uma função determinada e com controle de processo centralizado). Pelas novas regras, caberá ao Comitê de Análise de Ex-tarifários (CAEx) verificar qual percentual de alíquota será aplicada para as Combinações de Máquinas (configuração semelhante aos sistemas integrados, mas prevista no Sistema Harmonizado de Nomenclatura-SHN) que tenham componentes nacionais. Assim, na análise técnica dos pleitos da indústria, será levada em conta a eventual quantidade de itens fabricada no Brasil para conceder a redução tarifária que, por esse critério, pode ser maior que 2% (alíquota normalmente aplicada à maioria das concessões).

Além disso, a Resolução Camex n° 17 veda a concessão da redução de alíquotas para bens usados, remanufaturados, recondicionados, ou submetidos a qualquer tipo de reforma. Esses bens poderão ser importados, mas não terão direito a usufruir da redução de imposto, obedecida a legislação especifica para importação de bens usados.

BNDES

Outra medida importante foi a inclusão do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) no Comitê de Análise de Ex-tarifários, alteração feita no final de 2011 e incorporada à Resolução Camex n° 17, publicada hoje. A participação do BNDES reforça o estudo de medidas de apoio ao desenvolvimento da produção nacional de bens de capital e de informática e telecomunicação, e a utilização do regime de Ex-tarifário como um instrumento de política industrial. Além do BNDES, integram o CaEx a Secretaria Executiva da Câmara de Comércio Exterior (Camex)e a Secretaria de Desenvolvimento da Produção (SDP), do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC).

A Resolução Camex n°17 também especifica os critérios que serão utilizados pelo CaEx para verificar a inexistência de produção nacional. Para isso, podem ser feitas consultas públicas e/ou consultas aos fabricantes nacionais ou às suas entidades representativas, estabelecendo prazo de até quinze dias corridos para a resposta e alertando aos interessados que, na ausência de manifestação, poderá ser considerado atendido o requisito de inexistência de produção nacional. Nesta fase, também será utilizado o banco de dados do BNDES sobre a produção nacional do bem.

A Resolução Camex publicada hoje traz ainda o novo modelo de formulário que deverá ser preenchido pelos pleiteantes à redução temporária de imposto para máquinas e equipamentos. Os pleitos deverão ser enviados à Secretaria de Desenvolvimento da Produção do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior,  e apresentados em duas vias ao Protocolo Geral do Ministério (situado à Esplanada dos Ministérios, Bloco J, andar térreo, Brasília (DF), CEP 70.053-900)  e, por meio eletrônico, em PDF, no endereço sdp.extarifário@mdic.gov.br. Todos os critérios que devem ser atendidos pelo pleiteante estão especificados na Resolução Camex n° 17.

O objetivo da revisão de regras é estabelecer um olhar mais atento à análise de mérito dos pedidos. Além de verificar se existe ou não produção nacional, o CaEx analisará os objetivos dos projetos industriais e que eventuais contrapartidas podem ser dadas em favor da indústria nacional

O regime de Ex-tarifário representa um estímulo aos investimentos produtivos no País, possibilitando aumento da inovação tecnológica por parte de empresas de diferentes segmentos da economia, garantindo um nível de proteção à indústria nacional de bens de capital, uma vez que a redução  tributária só é concedida para bens que não possuem produção nacional, e produzindo um efeito multiplicador de emprego e renda sobre segmentos diferenciados da economia nacional.

MDIC

Localizar importador é necessário na cobrança de ICMS

Entrada de mercadoria

Por Marcelo Knopfelmacher e Orlando C. Sgarbi Cardoso

Ao tratar acerca do ICMS, estabeleceu o artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea "a", da Constituição (com a redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001), que o referido imposto também incidirá sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do respectivo "destinatário".

Assim é que, para efeito da cobrança, de forma legítima, do ICMS na entrada de bem ou mercadoria realizada em decorrência de operação de importação (nas modalidades por conta e ordem de terceiro ou por encomenda), passou a ser imprescindível a definição acerca dos agentes envolvidos na referida operação que se apresentem, verdadeiramente, na condição de "destinatário" do bem ou mercadoria importado.

Isso porque - consoante a própria previsão do dispositivo constitucional em referência, que estabeleceu um critério lógico e objetivo para fins de identificação do sujeito ativo da obrigação tributária correspondente - somente após a definição do "destinatário" do bem ou mercadoria importado, ou seja, do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, terá o sujeito ativo competente para a realização da respectiva cobrança tributária. Qual seja: o Estado onde esteja situado o domicílio ou o estabelecimento de tal destinatário.

Por outro lado, também é certo que, para a mesma operação, a Constituição não definiu expressamente quem deve ser considerado como destinatário do bem ou mercadoria importado. Se o próprio adquirente que importou por conta e ordem ou ainda por encomenda; ou se a sociedade importadora, trading company, que efetivamente realizou a importação do bem ou mercadoria.

Com efeito, analisando o tema em questão, já decidiu o Supremo Tribunal Federal (RE 299.079/RJ e Agravo Regimental no RE 396.859/RJ) que na entrada de bem ou mercadoria realizada em decorrência de operações iniciadas no exterior, o ICMS incidente é devido ao Estado onde está localizado "o destinatário jurídico do bem, isto é, o importador". "Aquele que promoveu juridicamente o ingresso do produto", sendo que "o dispositivo constitucional, ao se referir a 'estabelecimento destinatário', não especifica o tipo de estabelecimento: se é o final, ou se não é."

Dessa forma, a orientação jurisprudencial do Supremo repousa no sentido de que o vocábulo destinatário, constante do texto constitucional, deve ser compreendido como sendo o destinatário jurídico do bem ou mercadoria objeto de operação de importação, ou seja, o importador.

Em outras palavras, para o STF, o real destinatário de bem ou mercadoria proveniente do exterior é o agente (importador) que de fato efetivou - independentemente da modalidade - a operação de importação. Nesse caso, não interessando onde ocorreu o respectivo desembaraço aduaneiro ou, ainda, o domicílio ou o estabelecimento de quem tenha apenas adquirido esse bem ou mercadoria importados. Isso porque tais circunstâncias não são relevantes para a definição do sujeito passivo da obrigação tributária concernente ao ICMS na importação, seja por encomenda, seja por conta e ordem de terceiro.

Diante disso, e levando em conta que o Supremo é o tribunal constitucionalmente investido da competência para tratar, em última instância, do tema, é de rigor a aplicação da orientação jurisprudencial acima mencionada às entradas de bens ou mercadorias realizadas em decorrência de operação de importação (seja por encomenda, seja por conta e ordem de terceiro) para efeito de cobrança, pelo Estado competente, do ICMS incidente nessas operações.

Marcelo Knopfelmacher é advogado tributarista e mestre em direito tributário pela Faculdade de Direito da PUC-SP.

Orlando C. Sgarbi Cardoso É advogado tributarista, Sócio do Escritório Knopfelmacher Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 5 de abril de 2012



Camex reduz Imposto de Importação de produtos em razão de desabastecimento 05/04/2012

Brasília (5 de abril) – Foi publicada hoje, no Diário Oficial da União (DOU), a Resolução Camex n° 19, que determina a redução temporária da alíquota ad valorem do Imposto de Importação (II) para evitar o desabastecimento de dois produtos no mercado brasileiro.

No caso do ácido tereftálico e seus sais (NCM 2917.36.00), conhecido como PTA, o imposto  foi reduzido a zero até o dia 31 de julho de 2012. A importação com o benefício tributário é  limitada à quota de 75.000 toneladas.

O PTA é a principal matéria-prima para a produção de resina PET. Também é insumo para produção de poliéster na forma de fibras, filamento e filme, utilizados na indústria têxtil de vestuário e em veículos.

Já as chapas grossas de aço carbono tiveram redução temporária da alíquota para 2%, durante 180 dias. A importação com o benefício tributário é  limitada à quota de 145.000 toneladas, conforme descrição abaixo:

NCM	Descrição	Quota
7208.51.00	De espessura superior a 10 mm	145.000 toneladas
	Ex 001 - Chapas grossas de aço carbono, laminadas a quente, com espessuras variando de 29mm a 33mm, largura de 1.800mm a 1.825mm e comprimento de 12.250mm a 12.450mm, conforme norma DNV OS F101 de Outubro 2010 e grau 450 SFD , com requisitos para atender a testes de resistências à corrosão ácida, segundo as normas NACE - TM 0284 e NACE - TM 0177, sendo a solução de teste nível B da norma NACE - TM0177 para o teste de HIC (Hydrogen-Induced Cracking) e a solução de teste nível B da norma NACE - TM0284 para o teste de SSC (Sulfide Stress Cracking).

As chapas grossas de aço carbono destinam-se à fabricação de tubos de condução de gás, para aplicação submarina, na construção de poços de petróleo.

As alterações da alíquota do Imposto de Importação estão previstas nos artigos 14 e 15 da Resolução GMC nº 08/08, do Grupo Mercado Comum, órgão decisório executivo do Mercosul. Eles autorizam a redução do tributo em caso de desabastecimento temporário, com tratamento de urgência, por até 180 dias, antes de sua aprovação pela Comissão de Comércio do Mercosul (CCM), órgão decisório técnico do Mercosul.

A Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) poderá editar norma complementar, visando a estabelecer os critérios de alocação das quotas estipuladas para os dois produtos.

MDIC

Operação "Maré Vermelha" - fundamentos e repercussões jurídicas

Segundo Carlos Alberto Barreto, secretário da Receita Federal do Brasil, a operação "Maré Vermelha", deflagrada no último dia 19/03, representa "a maior operação contra fraudes no comércio exterior da história", e os resultados esperados são "o aumento de retenções e apreensões de mercadorias" e "a redução das operações danosas ao setor produtivo nacional".

O tom empregado pelo dirigente desperta atenção e precaução, especialmente se a declaração for analisada perante o contexto político-econômico dos últimos dias, dominado pela pauta de reivindicações contundentes do setor industrial.

É dever do Estado, sim, zelar pelas boas práticas do comércio internacional, fiscalizando as operações de ingresso de mercadorias no território nacional, exigindo o cumprimento das respectivas obrigações tributárias e aduaneiras e coibindo condutas ilegais.

Também compete ao Estado, em outro campo, promover o desenvolvimento econômico - fomentando a indústria nacional, inclusive -, compromisso inserido entre os objetivos fundamentais da República relacionados no artigo 3º da Carta Constitucional.

Entretanto, não se deve tomar uma pela outra ou imiscuir as duas atribuições, sob pena de corromper os fundamentos, a legitimidade e os resultados da atuação administrativa.

Utilizar o despacho aduaneiro de importação como instrumento de suposta proteção à indústria doméstica, à balança comercial e, consequentemente, à economia nacional representa, ao mesmo tempo, imprudência econômica e jurídica.

Economistas de diferentes escolas vêm advertindo há tempo, e em comum, que precisamos não de medidas paliativas transitórias, pouco eficientes e carregadas de efeitos econômicos colaterais nocivos, mas, sim, de políticas de longo prazo, fundadas em investimentos em infraestrutura, pesquisa e formação de mão de obra qualificada; redução dos juros; redistribuição da carga tributária sobre a produção e combate aos demais itens que compõem o denominado "Custo Brasil".

Mas pouco se fala sobre as repercussões jurídicas que medidas protecionistas pontuais e exasperadas podem desencadear.

Para compreendê-las, numa abordagem ligeira e panorâmica, deve-se ressaltar quatro aspectos diferentes principais: (i) normas gerais ameaçadas; (ii) prejuízos concretos que podem sobrevir; (iii) medidas de salvaguarda à disposição dos importadores; e (iv) responsabilidades do Estado e dos agentes públicos.

Como qualquer atividade administrativa, a aduaneira está sujeita a controle de legalidade, pois a presunção de legitimidade a elas conferida é de natureza relativa. Significa que não apenas os atos praticados pelos auditores durante o despacho aduaneiro de importação, mas também os atos normativos, em especial as instruções normativas expedidas pela Receita Federal do Brasil, devem obediência à lei em sentido estrito (Constituição Federal, leis complementares, leis ordinárias e tratados internacionais recepcionados).

Além disso, tendo em vista o manifesto objetivo protecionista da operação "Maré Vermelha" - objetivo amplamente divulgado -, os atos administrativos aduaneiros praticados durante a operação deverão ser monitorados e questionados ainda em razão dos seus motivos e finalidades, diante dos princípios da restrição à discriminação e ao protecionismo do Gatt, dos princípios da eficiência e da duração razoável do processo dispostos na Constituição Federal e do princípio da supremacia do interesse público - que não se confunde com o interesse do governo.

O desprestígio dessas normas no curso do despacho aduaneiro pode suscitar prejuízos concretos e significativos aos importadores, envolvendo retenções ou apreensões de mercadorias; procedimentos de valoração aduaneira - que devem seguir com tenacidade as regras do Acordo Internacional sobre Valoração Aduaneira; exigências fiscais, instrumentais e financeiras; imposição de penas de multa, perdimento de mercadorias, suspensão e inaptidão do CNPJ; cobrança ou não restituição de tributos já pagos quando imposta pena de perdimento às mercadorias; acusação de interposição fraudulenta de terceiros; quebra de sigilo bancário; instauração de representação para fins penais etc.

Por isso, se o importador já devia acautelar-se em situações ordinárias, precisará adotar diligência qualificada de agora em diante. Sua postura e atuação podem ser divididas em três segmentos: prevenção, acompanhamento dos despachos em andamento e medidas de defesa.

É importante assumir, em princípio, um comportamento preventivo, auditando e organizando os procedimentos e documentos referentes às suas operações de importação já encerradas nos últimos cinco anos - mas que ainda podem ser objeto de investigação e autuação -, por um lado; e revisando e reestruturando seus procedimentos e rotinas para as operações futuras, de outro lado.

Em relação aos despachos aduaneiros em andamento, é fundamental acompanhá-los com austeridade, sobretudo na elaboração das peças para cumprimento de exigências, às quais geralmente é dada insuficiente importância, mas que, uma vez bem conduzidas, fundamentadas com propriedade e adequadamente instruídas, podem abreviar o desembaraço aduaneiro ou, em último caso, preparar de maneira substancial eventuais defesas futuras.

Ao mais, constatado excesso ou desvio de poder na condução do despacho aduaneiro, o importador sempre terá a seu favor os instrumentos do devido processo legal: requerimentos, impugnações e recursos administrativos; mandado de segurança; habeas corpus e defesa criminal; para citar apenas os mais relevantes.

Finalmente, acentuando que a responsabilidade civil do Estado é objetiva, isto é, independe da comprovação de culpa ou dolo, uma vez demonstrado o prejuízo do importador e o correspondente nexo de causalidade com a atuação administrativa impertinente, poderá o Estado ser condenado a responder pelo dano causado, e o agente público, mediante responsabilidade subjetiva, entretanto, pelas infrações administrativas e criminais que o ato coator manifestar.

Nada obstante o lançamento da operação "Maré Vermelhar" insinuar situação excepcional, que pode vir a desafiar a fronteira da legalidade, não se deve esquecer que a Receita Federal do Brasil e seus agentes são, em regra, sensatos, muito preparados tecnicamente e dignos de respeito incondicional, e que, portanto, a atuação defensiva do particular, quando necessária, deve pautar-se nas garantias materiais e instrumentais do Estado Democrático de Direito.

Alexandre Medeiros Régnier, advogado, especializado em Direito Tributário e Aduaneiro; mestrando em Direito pela USP

Aduaneiras 05/04/2012

CAMEX MODIFICA NORMA COM PROCEDIMENTOS PARA PLEITO DE EX-TARIFÁRIO

 05/4/2012

A Câmara de Comércio Exterior definiu os novos requisitos e procedimentos para redução da alíquota do Imposto de Importação de bens de capital, de informática e de telecomunicações, bem como de suas partes, peças e componentes, sem produção nacional equivalente, assinalados na Tarifa Externa Comum (TEC) como BK ou BIT, a ser concedida na condição de ex-tarifário.

De acordo com a Resolução Camex nº 17, publicada no Diário Oficial da União de 05/04/12, a redução da alíquota do Imposto de Importação não será aplicável para bens usados ou sistemas integrados.

A medida foi aprovada tendo em vista a necessidade de estimular o investimento produtivo e disciplinar o processo de redução das alíquotas do Imposto de Importação do setor.

Aduaneiras

Governo altera regras do preço de transferência

    VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
         

Nas operações de importação e exportação envolvendo multinacionais e vinculadas no exterior, o Imposto de Renda (IR) e a CSLL passam a ser calculados de uma nova maneira que tende a ser positiva para os contribuintes. Alterações referentes ao tema estão na Medida Provisória nº 563, publicada ontem pelo governo que, dentre outros pontos, mexe nas regras do preço de transferência.

Apesar de em uma primeira análise a mudança ser positiva, especialistas afirmam que, como a forma de cálculo foi alterada pela norma, há a possibilidade de em algumas situações haver majoração na tributação. A MP, que faz parte do pacote de estímulos anunciado pela União, diminuiu a margem de lucro usada para o cálculo do imposto nas importações de insumos aplicados na industrialização. Passou de 60% para 20%, 30% ou 40%, conforme o setor econômico, o que é positivo para as empresas. Já o cálculo seguiu a interpretação da Receita Federal da Lei nº 9.430, de 1996.

O preço de transferência é uma forma de cálculo do IR e CSLL que estabelece margens de lucro dos insumos ou produtos envolvidos nas operações com coligadas no exterior. O objetivo da regra é evitar que empresas brasileiras façam remessas de lucro para fora do país para recolher menos tributos.

"As mudanças relacionadas ao preço de transferência eram esperadas pelo mercado há anos e tendem a ser positivas", diz o advogado Alexandre Siciliano Borges, do escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados. Desde 2010, companhias de vários setores econômicos debatem com o governo federal a elaboração de novos parâmetros para o preço de transferência no Brasil.

A maioria das empresas de grande porte aplica o método de cálculo do preço de transferência chamado de Preço de Revenda menos Lucro (PRL). Antes, por esse método, as empresas que importam bens para revender tinham que aplicar a margem de lucro de 20% sobre o preço do seu produto. Já as que importam para inserir o insumo em um produto a ser industrializado no Brasil aplicavam a margem de 60%. Agora, essa margem passa a ser única nas duas situações.

No geral, esse percentual passa a ser de 20%. Porém, para setores específicos será de 40% ou 30%. Quanto maior a margem, mais imposto a pagar. Para produtos farmacêuticos, fumo, instrumentos óticos e fotográficos, máquinas e aparelhos hospitalares, inclusive odontológicos, bens para a extração de petróleo e gás ou fabricação de derivados do petróleo, a margem de lucro passa a ser de 40%. Bens para a fabricação de produtos químicos, vidro ou feitos com vidro, celulose, papel e metalurgia, a margem passa para 30%.

Segundo a Receita Federal, o objetivo da mudança é modernizar as regras de preço de transferência do país e diminuir as disputas judiciais. "De fato, os contribuintes não poderão mais discutir na Justiça o cálculo do preço de transferência dizendo que a interpretação da Receita não consta da lei", afirma Borges. Isso porque a MP absorveu o conteúdo da Instrução Normativa nº 243, muito contestada pelas empresas no Judiciário por ser uma interpretação que eleva sua carga tributária.

De acordo com a norma, por opção das empresas, essas alterações já podem ser aplicadas neste ano. Mas se a empresa optar por aplicá-las agora, não poderá mudar de ideia. Por outro lado, a MP diz que o Ministro da Fazenda poderá alterar os percentuais de margem de lucro. "Isso é questionável porque uma mudança só poderia ser feita por lei", diz a advogada tributarista Mary Elbe Queiroz, do Queiroz Advogados.

Especialistas comemoram o fato de as empresas passarem a ter maior segurança jurídica quanto aos critérios para desqualificação pelo Fisco da margem de lucro usada. Agora, todos estão listados na MP. Além disso, o contribuinte terá 30 dias para apresentar novo cálculo antes de ser autuado. "Isso é importante porque antes a Receita aplicava o método que queria. Muitas discussões na esfera administrativa tratam disso", afirma a advogada.

A MP também cria um método de cálculo do preço de transferência para a importação de commodities, chamado de PCI, e estabelece um método para a exportação desse tipo de produto, nomeado de PCEX. Segundo a medida provisória, ambos ainda serão regulamentados. Segundo o tributarista Heleno Taveira Torres, a medida é importante porque 70% das exportações brasileiras são de commodities. "A vantagem é que prevalecerá a média do preço diário da cotação em bolsa para o cálculo do preço de transferência, o que dá segurança jurídica às empresas interessadas", diz. Para ele, de todas as medidas econômicas, essa é a que trará maior impacto tributário para as empresas.

A MP também alterou o cálculo dos juros que incidem sobre os empréstimos de coligadas no exterior. Em 2010, o governo federal estipulou regras de subcapitalização para limitar o valor dos juros (despesa) que pode ser deduzido do IR e CSLL a pagar. Segundo o advogado Fábio Pallaretti Calcini, do escritório Brasil, Salomão e Mathes Advogados, antes os juros cobrados podiam chegar a 3% de spread, mais a taxa libor. "Com a mudança, a libor continua, mas o percentual do spread será definido pela média do mercado. Não ficará mais fixo em 3%", explica.

Laura Ignacio - De São Paulo

05.04.2.012

Benefício a exportador é ampliado

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
       

O governo federal reduziu de 70% para 50% o percentual da receita bruta com exportações necessário para as empresas usufruírem de benefícios fiscais. O novo critério para classificar companhias "predominantemente exportadoras" está previsto na Medida Provisória nº 563, publicada ontem, e faz parte do pacote de estímulos anunciado pela União.

Com a mudança, os exportadores cujas vendas de bens e serviços ao exterior superarem 50% do seu faturamento total não pagarão PIS, Cofins e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) em compras de material de embalagem, produtos intermediários e matérias-primas. O benefício já estava previsto na legislação desses tributos.

Além de incentivar as exportações e aumentar a competitividade dos produtos brasileiros no exterior, advogados afirmam que a medida ajudará a amenizar o problema de acúmulo de créditos tributários federais. Hoje, os exportadores demoram anos para conseguir compensar ou obter a restituição desses valores. "Por causa da burocracia, esses pedidos levam até cinco anos para serem analisados", diz Diego Aubin Miguita, do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados. O tributarista afirma ainda que, em muitos casos, o valor do crédito é insuficiente para compensar débitos fiscais. "O jeito então é entrar na fila da restituição."

Com a ampliação do rol de empresas que poderão se valer dos benefícios, o volume de créditos tende a diminuir. "Quando compra insumos com a tributação suspensa, o empresário não gera créditos", afirma Miguita.

Na opinião de Pedro Guilherme Modenese Casquet, do Timoner e Novaes Advogados, a nova norma poderá ser usada também para questionar autuações fiscais. Segundo ele, diversas empresas são cobradas por terem usado o benefício sem atenderem ao requisito do percentual mínimo de vendas ao exterior.

O advogado defende a tese de que o percentual de 70% era uma interpretação do conceito de "empresa predominantemente exportadora", prevista na legislação. Dessa maneira, as autuações poderiam ser questionadas com o artigo 106 do Código Tributário Nacional (CTN). O dispositivo prevê que a lei poderá ser aplicada para fatos passados e "as penalidade à infração dos dispositivos interpretados" excluídas. "Pode ser um argumento para derrubar as autuações", diz.

Bárbara Pombo - De São Paulo

05.04.2.012

Norma esclarece tributação de TI

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
 Todas as empresas que prestam serviços de Tecnologia da Informação (TI) e Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) deverão adotar a nova regra para pagamento da contribuição previdenciária, estabelecida no fim do ano passado pelo governo federal. O texto de uma medida provisória publicada ontem - parte das normas editadas para o pacote de estímulos da União - sana uma dúvida de contribuintes do setor, segundo advogados. Ainda não estava claro se empresas mistas, que têm os serviços de TI e TIC dentre suas atividades, poderiam usufruir do benefício.

O artigo 45 da MP nº 563 determina que a nova forma de recolhimento da contribuição seja aplicada por todas as companhias que prestam serviços de TI, como call center, análise e desenvolvimento de sistema, programação, processamento de dados, confecção de sites e consultoria em informática, dentre outros. "Não é necessário ser exclusivamente ou preponderante de TI para adotar a nova regra", diz o tributarista Ilan Gorin, do Gorin Advocacia. "Até então, as empresas não sabiam como se comportar em relação à desoneração. E havia receio de autuação."

A contribuição ao INSS para os serviços de TI e TIC passou a ser cobrado com alíquota de 2% sobre o faturamento bruto, ao invés de 20% sobre a folha de salário dos empregados. O benefício vale até 31 de dezembro de 2014.

As empresas mistas, segundo Gorin, deverão calcular a contribuição previdenciária proporcionalmente. Ou seja, aplica-se a alíquota de 2% apenas sobre o faturamento bruto gerado com serviços de TI. No restante, aplica-se os 20% sobre a folha de salários.

Em uma outra norma, que também faz parte do pacote de estímulos, o governo federal estabeleceu uma condição para os fabricantes de modens e tablets aproveitarem a desoneração do PIS e da Cofins, previsto pelo Programa de Inclusão Digital. De acordo com o Decreto nº 7.715, publicado ontem, apenas os modens e tablets com preços inferiores a R$ 150 e R$ 2,5 mil, respectivamente, terão direito à isenção anunciada anteriormente. O benefício atinge apenas tablets fabricados no Brasil.

De acordo com o tributarista Aldo de Paula Junior, do escritório Azevedo Sette Advogados, o decreto apenas regulamenta a desoneração já praticada para cerca de sete equipamentos de informática. "É um incentivo que está em linha com o objetivo do governo de incrementar a indústria e desincentivar a importação", diz.

Bárbara Pombo - De São Paulo

05.04.2.012

CVM avança em regra contra lavagem

VALOR ECONÔMICO - FINANÇAS
       
 As regras para o combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo que estão sendo elaboradas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) estão mais próximas de ficarem prontas. Terminou nesta semana o período de audiência pública, em que a autarquia recebeu somente três comentários para adaptação do texto, feitos por Banco do Brasil, BM&FBovespa Supervisão de Mercados (BSM) e Plural Capital. A expectativa é que as mudanças na Instrução nº 301, que trata do assunto, não alterem muito as regras já colocadas em prática atualmente no mercado.

O gerente-executivo da diretoria de gestão da segurança do Banco do Brasil, José Eduardo Bergo, acredita que, com a proximidade de realização de eventos internacionais de grande porte no Brasil como Copa do Mundo e Olimpíada, fica reforçada a necessidade de garantir o cumprimento das recomendações internacionais relacionadas ao terrorismo. "Mais do que nunca a gente tem que correr para ter o arcabouço jurídico necessário voltado para o combate ao terrorismo", disse.

Ele é a favor da criminalização do financiamento ao terrorismo, o que não acontece hoje no país. O gerente-executivo defende também a rápida aprovação do projeto de que tramita na Câmara e já passou pelo Senado que modifica a Lei 9613, principal norma do país para o combate à lavagem de dinheiro. Deverá ser excluída, por exemplo, a lista de crimes precedentes à lavagem, com a possibilidade de que qualquer tipo de crime, como a sonegação fiscal, por exemplo, seja considerado precedente, o que não acontece atualmente.

No entanto, o projeto de lei é bem mais amplo do que as propostas realizadas pela CVM. O intuito da autarquia, por enquanto, é fazer com que as regras brasileiras fiquem mais próximas às internacionais, adequando o país às recomendações feitas pelo grupo internacional, formado por governos de 36 países, chamado Gafi/FATF - sigla em inglês para grupo de ação financeira contra a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo. As propostas do BB em relação à minuta foram mais redacionais, explicou Bergo.

Durante a audiência pública, a BSM propôs à CVM algumas alterações. A principal delas é a inclusão de pontos já contidos na instrução que trata das corretoras. A bolsa quer que as instituições passem a monitorar as operações dos clientes que estiverem sob suspeita de participarem de operações de lavagem de dinheiro ou financiamento ao terrorismo. De acordo com a redação atual, segundo as observações realizadas pela BSM, as instituições têm apenas que identificar essas operações suspeitas, e não monitorá-las. Além disso, a bolsa pediu que ficasse explícito que as corretoras têm que mostrar as alterações de controles internos para acompanhar as movimentações financeiras, em vez de somente estabelecerem um manual interno de procedimentos.

A regra da Comissão de Valores Mobiliários pode ficar mais rigorosa em relação a pessoas politicamente expostas, cuja origem de recursos deverá passar a ser informada à instituição.

05.04.2.012

A ilegalidade de exclusão do Refis por falta de consolidação

A ilegalidade de exclusão do Refis por falta de consolidação

Primeiramente cumpre destacar que a Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Fazenda Nacional ao editarem a Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 6/2011, que determina a rescisão do parcelamento também no caso da perda do prazo para consolidação, extrapolou a vontade expressa pelo legislador ordinário na Lei nº 11.941/2011, a ferir o princípio da legalidade estrita.

Além disso, referida norma cria obrigação acessória não prevista na Lei que instituiu o parcelamento e ofende também, o princípio da isonomia entre contribuintes (artigo 150, II, Constituição Federal), uma vez que aqueles órgãos fiscais, por meio da Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 5 de 2011, decidiram prorrogar o prazo para consolidação de débitos apenas para as pessoas físicas que aderiram ao parcelamento da referida lei e não deu o mesmo tratamento às pessoas jurídicas.

Na prática milhares de empresas estão sendo excluídas do parcelamento porque não cumpriram o prazo e a forma exigida pela Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 6/2011 para a indicação dos débitos que iria incluir, providência exigida para a consolidação do parcelamento. No entanto por meio da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 5, de 27 de junho de 2011, reabriu-se o prazo para que as pessoas físicas cumprissem referida obrigação, sem que fosse dado o mesmo tratamento às pessoas jurídicas

Desse modo, a simples leitura da portaria supramencionada leva a conclusão de que houve ofensa ao princípio da isonomia previsto no artigo 150, II, da Constituição Federal.

De outro lado, se a empresa  viesse cumprindo com as obrigações financeiras para com o referido programa, temos que o descumprimento de requisitos meramente formais, impostos por atos infralegais poderiam ser reativados a fim de reintegrar o contribuinte ao programa de parcelamento em observância aos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Neste sentido o Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 já se manifestaram recentemente, determinando a imediata reintegração de empresa excluída do Refis por falta de consolidação.

O entendimento é que empresas que estavam em dia com os pagamentos, e por algum motivo não conseguiram consolidar seus débitos e foram excluídos por falta de consolidação devem ser imediatamente reintegradas, retomando assim os pagamento e tendo direito a certidão.

Por fim, devem as empresas excluídas por refis por falta de consolidação buscar o judiciário para obter tutela jurisdicional para reintegração ao programa de parcelamento, e conseqüentemente, fazer jus à expedição de certidão conjunta negativa de débitos ou positiva com efeitos de negativa, em relação aos débitos indicados a serem consolidados.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES- Advogado do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados

Liminar garante sigilo bancário de contribuinte

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
 Um empresário de João Pessoa (PA) conseguiu na Justiça que a Receita Federal deixe de usar extratos bancários fornecidos pelo HSBC e Itaú Unibanco para fiscalizar sua declaração de Imposto de Renda (IR) de 2008.

Na liminar, o juiz João Bosco Medeiros de Sousa, da 1 ª Vara Federal da capital da Paraíba, proibiu também que o Fisco busque informações financeiras do contribuinte diretamente em outra instituição financeira. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) preferiu não comentar o caso, mas ainda poderá recorrer da decisão.

A pedido da Receita, o HSBC e o Itaú Unibanco haviam fornecido os extratos de aplicações financeiras, das movimentações de conta corrente e cópias de documentos de depósitos e pagamentos efetuados pelo empresário entre janeiro e dezembro de 2008. O objetivo era comparar as receitas financeiras com a declaração do IR do contribuinte, e verificar a existência de débitos fiscais. A requisição foi feita a partir do artigo 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, que permite à Receita o exame de dados bancários após a abertura da fiscalização.

Para o juiz que analisou o caso, as informações só poderiam ser repassadas com ordem do Poder Judiciário. Segundo o magistrado, a solicitação direta do Fisco, sem autorização judicial, viola o direito de sigilo de correspondência e conversas telefônicas, garantida pela Constituição Federal. "Com isso, a prova é ilegal e, como tal, não pode ser utilizada para as autuações fiscais contra o contribuinte", diz o advogado do empresário, Gerson Salomão Leite, sócio do Mendonça, Salomão & Toscano Advocacia.

A decisão da Justiça da Paraíba segue posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que, em 2010, decidiu que o sigilo bancário só pode ser quebrado com ordem judicial. Segundo advogados, o julgamento por maioria apertada de votos - cinco de nove ministros foram favoráveis à tese do contribuinte - e o fato de a decisão não ter efeito vinculante fazem com que o precedente ainda seja pouco adotado nos tribunais. "A aplicação ainda é tímida no país, especialmente, na Justiça Federal", afirma Salomão Leite. O advogado cita que, no fim de 2011, a Justiça Federal da Paraíba negou um pedido de anulação de um débito fiscal com base na ilegalidade da prova. De acordo com Luiz Roberto Peroba, as últimas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já têm refletido o posicionamento do Supremo.

Em 2009, o STF reconheceu a repercussão geral do tema a partir do recurso de um contribuinte paulista. O processo ainda será julgado. Na ocasião, os ministros analisarão se os bancos devem fornecer informações financeiras diretamente ao Fisco, sem prévia autorização da Justiça. A decisão da Corte servirá de orientação para os demais tribunais do país.

Bárbara Pombo - De São Paulo

TJ-SP impede Fazenda de excluir empresas do Simples Nacional

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

                       

                       

 

Decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) estão impedindo a Fazenda paulista de excluir empresas do Simples Nacional por meio do cruzamento de valores movimentados com cartão de crédito e receitas declaradas. Os desembargadores têm considerado ilícitas as provas utilizadas para demonstrar suposta omissão de faturamento e sonegação de impostos. Eles entendem que essa manobra configura quebra de sigilo bancário e que o contribuinte não pode ser excluído do regime antes da abertura de uma fiscalização.

 

Com as informações repassadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo excluiu 114 micro e pequenas empresas no ano passado. Em 2010, foram 52 exclusões. A partir da mesma estratégia, a Receita Federal já retirou 30 empresas do regime neste ano. De acordo com a Fisco paulista, os dados financeiros e a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) permitem identificar indícios de sonegação e otimizar o trabalho dos fiscais. "O uso de informações eletrônicas nas fiscalizações se intensifica a cada ano", afirma o órgão por meio de nota.

 

A medida, porém, tem sido considerada ilegal pelo TJ-SP. Em decisão recente, a Corte determinou o reenquadramento da empresa de autopeças Silvia Teresa Faidiga Martins. O estabelecimento de pequeno porte havia sido excluído do Simples porque as receitas de vendas com cartão de crédito teriam superado o limite de faturamento anual de R$ 2,4 milhões - fixado, na época, para as pequenas empresas aproveitarem as alíquotas reduzidas e o recolhimento unificado de tributos. Mas a 10ª Câmara de Direito Público desconsiderou a prova obtida com a quebra do sigilo bancário do contribuinte. "Não há qualquer informação de que a agravada tivesse instaurado qualquer procedimento fiscal contra a agravante e, portanto, injustificada a quebra do sigilo", diz na decisão o desembargador Paulo Galizia, relator do caso.

 

Em dezembro, a Churrascaria Irmãos Chieza, de São José do Rio Preto, conseguiu manter a liminar que lhe dava direito de permanecer no Simples. Na ocasião, a 6ª Câmara do TJ-SP aceitou o argumento do contribuinte de que havia sido excluído sem antes ter a chance de se defender. Com a decisão, está suspensa temporariamente a cobrança de R$ 320 mil em ICMS, referente aos anos de 2008 e 2009. Em primeira instância, depois de ter liminar negada, a empresa obteve recentemente sentença que confirmou a ilegalidade da quebra do sigilo bancário. A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) espera ser notificada da decisão para entrar com recurso.

 

"O Fisco intima as operadoras de cartão e pura e simplesmente exclui os contribuintes ", afirma o advogado Marco Aurelio Marchiori, que defende a churrascaria. Ele possui outro caso similar em seu escritório. Um outro restaurante do interior paulista obteve liminar na primeira instância para permanecer no regime e suspender uma autuação fiscal de R$ 230 mil. Segundo Marchiori, diversos estabelecimentos comerciais de São José do Rio Preto foram desenquadrados do regime. "Muitos não quiseram contestar a ilegalidade, e preferiram parcelar seus débitos."

 

A Fazenda de São Paulo defende que não há ilegalidade em buscar diretamente os dados financeiros do contribuinte. A medida, segundo o Fisco, está prevista na Lei estadual nº 12.294, de 2006, e na Portaria CAT nº 87, do mesmo ano. Ainda segundo o órgão, a norma federal que determina a abertura de procedimento fiscal antes da quebra do sigilo não é aplicada para as administradores de cartão de crédito. Isso porque elas não seriam instituições financeiras.

 

Mas há também decisões desfavoráveis aos contribuintes. Em janeiro, a empresa Fornitura - O Mundo dos Relógios, de Campinas, teve o pedido para voltar ao Simples negado pela 7ª Câmara de Direito Público do TJ-SP. Por unanimidade, os desembargadores entenderam que não houve quebra de sigilo bancário. "É o cruzamento de dados entre as informações prestadas pelas administradoras de cartões e aqueles apresentados pelo contribuinte que permite saber qual a receita tributável", diz o relator do caso, desembargador Luiz Sérgio Fernandes de Souza, acrescentando que o Código Tributário Nacional garante "amplos poderes" à administração pública para exigir informações dos bancos.

 

No caso da empresa Silvia Teresa Faidiga Martins, a decisão de primeira instância também foi favorável à Fazenda. Ao analisar pedido de liminar, a juíza Laís Helena Bresser Lang Amaral, da 2ª Vara da Fazenda Pública, entendeu que o direito ao sigilo poderia ser relativizado nos casos de interesse público, como nas apurações de sonegação fiscal. Além disso, segundo a juíza, as operações de cartão de crédito não estariam protegidas pelo sigilo bancário.

 

O advogado Edson Pinto, que defende a empresa, contesta a decisão. "O direito de defesa deve ser respeitado. Caso contrário, qualquer mal entendido vai gerar exclusão do Simples", afirma. A acusação de omissão de receita é referente ao período de janeiro de 2008 a dezembro de 2009.

 

Para advogados, a tese dos contribuintes tem chance de prosperar nos tribunais superiores. Em 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o sigilo bancário só pode ser quebrado com ordem judicial. Os ministros entenderam que é inconstitucional permitir que a Receita Federal peça dados do contribuinte diretamente às instituições financeiras. "Se não há fiscalização aberta e determinação judicial, a quebra do sigilo é ilegal", diz o tributarista Luiz Roberto Peroba, sócio do Pinheiro Neto Advogados.

 

Segundo José Antenor Nogueira da Rocha, sócio do Nogueira da Rocha Advogados, o Fisco viola garantias básicas. "O grande problema é avançar sobre um direito constitucionalmente garantido, que é o da privacidade", afirma.

 

Bárbara Pombo - De São Paulo

 

IMPORTADOR. LOCATÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

A empresa locatária de aparelho de ultrassom diagnóstico (recorrente), mesmo com a isenção especial do art. 149, III, do Dec. n. 91.030/1985 (Regulamento Aduaneiro), foi responsabilizada pelo Fisco para pagar os tributos incidentes sobre a importação do bem (imposto de importação e de IPI), com base no art. 124, I, do CTN. Isso caracterizaria a solidariedade de fato porque a recorrente se enquadraria nos termos do art. 1º do referido codex, por possuir interesse comum na situação. Porém, a Fazenda Nacional, ao lançar o auto de infração, não incluiu o responsável tributário principal, atacando diretamente a locatária, que assumiu a responsabilidade em razão de seu particular interesse na situação. De acordo com o art. 121 do mencionado código, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo. Assim, devendo o tributo de importação ser pago pelo importador, dele é a obrigação principal de pagá-lo, sendo dele também a responsabilidade por burlar a isenção e ter contra si auto de infração sob esse título. Sabe-se da possibilidade de a Fazenda Nacional indicar responsável solidário, in casu, solidariedade de fato, mas, sendo certa a legitimidade do importador para responder pelo tributo, deve ele constar no auto de infração que serve de supedâneo ao crédito tributário. Tanto é assim que o art. 134 do supradito codex dispõe que, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação (principal) pelo contribuinte, respondem solidariamente com ele aqueles que intervieram ou se omitiram. O STJ já reconheceu que a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contribuinte de fato autor do desvio, e não a terceiro de boa-fé, como na hipótese dos autos, em que o recorrente não tem a possibilidade de verificar a origem fiscal do aparelho. Conforme demonstrado, o contribuinte originário é o importador. Assim, a interpretação de tal dispositivo deixa clara a intenção do legislador de impor ao contribuinte principal a responsabilidade pela obrigação. Na verdade, está a se erguer uma nova forma de substituição tributária, visto que de solidariedade, estritamente, não se trata, por não haver devedor principal inscrito para a vinculação da solidariedade. Com essas ponderações, a Turma deu provimento ao recurso da empresa locatária, julgando prejudicado o recurso da Fazenda Nacional. Precedente citado: EDcl no AgRg no REsp 706.254-RO, DJe de 6/5/2008. REsp 1.294.061-PE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 15/3/2012.

Juiz não deve considerar juros em pena por sonegação

Movimentação financeira

Juiz não deve considerar juros em pena por sonegação

Por Pedro Canário

A pena para o crime de não pagamento de tributos, taxas ou contribuições deve levar em consideração os valores da data do fato. De acordo com decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a condenação não pode levar em conta os juros e correção monetária do dinheiro devido — apenas o valor original.

Com base na jurisprudência do próprio tribunal, o desembargador federal Néfi Cordeiro determinou a redução da pena de uma empresa condenada por sonegação de Imposto de Renda, Contribuição Social Sobre Lucro Líquido, PIS e Cofins referentes ao período de 2000 a 2002, num total de R$ 4,7 milhões. Por unanimidade, os desembargadores da 7ª Turma do TRF-4 decidiram que a pena da companhia deve ser o mínimo legal, convertida em pagamento de multa e devolução do valor sonegado.

Em primeiro grau, a empresa foi condenada com base no artigo 1º da Lei 8.137/1990, que trata de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. O artigo tipifica o não pagamento de impostos, taxas ou contribuições e estabelece pena de dois a cinco anos de prisão, além de multa. A primeira instância aplicou ainda o artigo 12, inciso I, da lei, que afirma que, quando o crime "ocasionar grande dano à coletividade", a pena deve ser majorada de um terço até a metade do previsto no artigo 1º.

A majoração foi estabelecida porque o juiz considerou, além do valor original, as correções monetárias e os juros decorrentes da sonegação até a sentença, em 2009. Com isso, o montante foi a R$ 14 milhões. O juiz tomou por base a Portaria 320/2008 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

O ato normativo cria o Projeto Grandes Devedores (Progran) e estabelece que os que devem mais de R$ 10 milhões ao erário causam grande prejuízo à coletividade. Assim, "com base na vultuosidade dos tributos suprimidos", o juiz majorou a pena em um terço e a fixou em dois anos e oito meses.

Dano não tão grave
Notificada da sentença, a empresa, representada pelo advogado Paulo Iasz de Morais, recorreu ao segundo grau. Alegou não ter havido "grande dano" à coletividade, pois o cálculo da pena levou em conta valores errados. Sobre a dosimetria da pena, o desembargador federal Néfi Cordeiro acatou os argumentos da defesa.

O relator lembrou que, em maio do ano passado, a 4ª Seção, por maioria, decidiu que, para fins penais, devem ser desconsideradas as multas tributárias, bem como os acréscimos legais — juros e correção monetária. "Deste modo, e seguindo orientação da Seção Criminal, para aferição de incidência, ou não, da majorante em exame deve ser considerado apenas o valor originariamente sonegado, que, no caso, é de R$ 4.691.494,34, razão pela qual, acolho no ponto o recurso defensivo para afastar o agravamento da pena, mantida em 2 anos de reclusão", decidiu Néfi Cordeiro.

Ele manteve a condenação. Ao analisar as provas colhidas pelo Ministério Público Federal e as consolidações tributárias fornecidas pela Receita, avaliou que o valor declarado como IRPJ, CSLL, PIS e Cofins pela companhia não eram compatíveis com sua movimentação financeira. No entanto, decidiu substituir a pena, de dois anos, por 48 dias-multa, contribuição pecuniária de R$ 50 mil, devolução do valor sonegado e prestação de serviços à comunidade.

Paulo Iasz de Morais, advogado da empresa, chamou a decisão de "louvável", mesmo com a condenação de seu cliente. "Apesar de mantida a condenação do réu com pena convertida em restritiva de Direito e multa, entendoigocomo louvável a decisão que afastou a majoração da pena imposta na sentença, conforme o artigo 12 da Lei 8.137/91, expurgando do valor do crédito tributário lançado a multa, juros e correção para efeitos de análise da agravante da pena"

Clique aqui para ler o acórdão do TRF-4.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 3 de abril de 2012

STF disciplinará tratamento de informações processuais

 

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciaram, na Sessão Administrativa da última quarta-feira (28), a análise de nota técnica proposta pelo presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, acerca do acesso interno e externo a dados processuais da Corte, principalmente no que diz respeito a informações sigilosas que, uma vez divulgadas poderiam prejudicar investigações em andamento. A análise não foi concluída em razão de pedido de vista formulado pelo ministro Luiz Fux, após as manifestações dos ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, contrários a quaisquer restrições de acesso às informações, exceto as decorrentes de previsões legais, como, por exemplo, quando o processo envolve direito de família e menores.

Em maio próximo, entrará em vigor a Lei 12.527/2011, que regulamenta o acesso à informação por todos os cidadãos como direito e garantia fundamental, previsto no artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. Embora a lei aponte como primeira diretriz a observância da publicidade como regra e do sigilo como exceção, "há determinadas informações que, em razão de sua natureza, podem fugir do comando geral de publicidade", esclareceu o ministro Peluso. São os casos de informações que envolvam a manutenção da segurança da sociedade e do Estado e também a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo.

Peluso esclareceu que, no que diz respeito à preservação do direito à intimidade, os Códigos de Processo Civil (CPC) e Penal (CPP) preveem a possibilidade de decretação de segredo de justiça e, nesses casos, o direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. De acordo com a Lei nº 12.527/2011, as restrições de acesso à informação são sempre temporárias e têm por limite o prazo máximo de 25 anos, quando envolve a segurança da sociedade ou do Estado; e de 100 anos, no caso de informações pessoais cuja divulgação atente contra a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

No STF, os processos judiciais, independentemente do meio de tramitação (físico ou eletrônico), dados cadastrais e movimentação processual são, em regra, disponíveis por meio do site do Tribunal (acompanhamento processual). As restrições de acesso são determinadas a partir da classificação do processo em sistema informatizado como: público (não sujeito a qualquer restrição e acessível, portanto, a partes, advogados e ao público em geral), processo em que foi decretado segredo de justiça (acessível a partes e advogados na causa) e processo sigiloso/oculto, cujo acesso é restrito a usuários internos com perfil específico.

Processos públicos

Processos eletrônicos e peças eletrônicas de processos físicos públicos podem ser visualizados pelo site do Tribunal, por meio do Portal do Processo Eletrônico, procedimento que exige credenciamento prévio e utilização de certificação digital nos padrões definidos pela ICP-Brasil. Com isso, dados e movimentação processual podem ser visualizados pela Internet. Já as ações de controle concentrado de constitucionalidade, bem como os recursos paradigmas de Repercussão Geral e as Propostas de Súmula Vinculante, por serem de interesse coletivo, são disponibilizados para consulta irrestrita pelo site, independentemente de certificado digital.

Processos com segredo de Justiça (preservação do direito à intimidade)

Processos marcados como "segredo de justiça" contêm limitações para consulta pelo público externo. Os nomes das partes são abreviados na autuação e assim permanecem nas publicações de despachos e decisões (no cabeçalho); peças e documentos processuais são restritos às partes e advogados. A movimentação processual, todavia, permanece visível, permitindo que o processo seja pesquisado por qualquer pessoa, a partir do número. Mas somente partes e advogados acessam a íntegra do processo digital e de peças eletrônicas de processos físicos, com base em certificado digital.

Processos sigiloso/oculto (manutenção da segurança da sociedade e do Estado)

Nesses casos, a marcação como "sigiloso/oculto" determina restrição total do acesso externo às informações e restrição parcial do acesso interno a grupo de servidores com perfil específico (servidores da Secretaria Judiciária e servidores indicados por gabinetes de ministros). Despachos e decisões em processos sigilosos/ocultos não podem ser publicados. Não há previsão formal dos casos que devam ser marcados como sigilosos/ocultos pelo STF. As marcações são feitas, já a partir da autuação, em PPE (Prisão Preventiva para Extradição) e Extradições com pedido de prisão.

Outros casos criminais podem também ter status de sigiloso/oculto por determinação do ministro relator. A categoria é usada para impedir a divulgação de informações que possam comprometer o bom andamento de processos criminais. No caso de diligências, cuja divulgação possa comprometer seu cumprimento (casos em que haja mandado de prisão ou pedidos de interceptação telefônica, por exemplo), a Secretaria Judiciária pode juntar a peça somente depois que cumprida a diligência ou restringir o acesso a todo o processo.

Inquéritos

Como cabe ao relator do inquérito decidir sobre a decretação do segredo de justiça, o ministro Peluso determinou à Secretaria Judiciária que os inquéritos penais fossem primeiramente autuados somente com as iniciais dos investigados. Isso porque, se a Secretaria Judiciária já identificasse os investigados com o nome completo, ficaria frustrada eventual decretação de segredo de justiça por parte do relator. Assim, após a manifestação do relator os casos em que o segredo de justiça não é mantido têm as iniciais substituídas pelo nome completo dos investigados. Essa orientação aplica-se somente à classe processual Inquérito, e não atinge outras classes, como Habeas Corpus e Ação Penal.

STF disciplinará tratamento de informações processuais

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciaram, na Sessão Administrativa da última quarta-feira (28), a análise de nota técnica proposta pelo presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, acerca do acesso interno e externo a dados processuais da Corte, principalmente no que diz respeito a informações sigilosas que, uma vez divulgadas poderiam prejudicar investigações em andamento. A análise não foi concluída em razão de pedido de vista formulado pelo ministro Luiz Fux, após as manifestações dos ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, contrários a quaisquer restrições de acesso às informações, exceto as decorrentes de previsões legais, como, por exemplo, quando o processo envolve direito de família e menores.

Em maio próximo, entrará em vigor a Lei 12.527/2011, que regulamenta o acesso à informação por todos os cidadãos como direito e garantia fundamental, previsto no artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. Embora a lei aponte como primeira diretriz a observância da publicidade como regra e do sigilo como exceção, "há determinadas informações que, em razão de sua natureza, podem fugir do comando geral de publicidade", esclareceu o ministro Peluso. São os casos de informações que envolvam a manutenção da segurança da sociedade e do Estado e também a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo.

Peluso esclareceu que, no que diz respeito à preservação do direito à intimidade, os Códigos de Processo Civil (CPC) e Penal (CPP) preveem a possibilidade de decretação de segredo de justiça e, nesses casos, o direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. De acordo com a Lei nº 12.527/2011, as restrições de acesso à informação são sempre temporárias e têm por limite o prazo máximo de 25 anos, quando envolve a segurança da sociedade ou do Estado; e de 100 anos, no caso de informações pessoais cuja divulgação atente contra a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

No STF, os processos judiciais, independentemente do meio de tramitação (físico ou eletrônico), dados cadastrais e movimentação processual são, em regra, disponíveis por meio do site do Tribunal (acompanhamento processual). As restrições de acesso são determinadas a partir da classificação do processo em sistema informatizado como: público (não sujeito a qualquer restrição e acessível, portanto, a partes, advogados e ao público em geral), processo em que foi decretado segredo de justiça (acessível a partes e advogados na causa) e processo sigiloso/oculto, cujo acesso é restrito a usuários internos com perfil específico.

Processos públicos

Processos eletrônicos e peças eletrônicas de processos físicos públicos podem ser visualizados pelo site do Tribunal, por meio do Portal do Processo Eletrônico, procedimento que exige credenciamento prévio e utilização de certificação digital nos padrões definidos pela ICP-Brasil. Com isso, dados e movimentação processual podem ser visualizados pela Internet. Já as ações de controle concentrado de constitucionalidade, bem como os recursos paradigmas de Repercussão Geral e as Propostas de Súmula Vinculante, por serem de interesse coletivo, são disponibilizados para consulta irrestrita pelo site, independentemente de certificado digital.

Processos com segredo de Justiça (preservação do direito à intimidade)

Processos marcados como "segredo de justiça" contêm limitações para consulta pelo público externo. Os nomes das partes são abreviados na autuação e assim permanecem nas publicações de despachos e decisões (no cabeçalho); peças e documentos processuais são restritos às partes e advogados. A movimentação processual, todavia, permanece visível, permitindo que o processo seja pesquisado por qualquer pessoa, a partir do número. Mas somente partes e advogados acessam a íntegra do processo digital e de peças eletrônicas de processos físicos, com base em certificado digital.

Processos sigiloso/oculto (manutenção da segurança da sociedade e do Estado)

Nesses casos, a marcação como "sigiloso/oculto" determina restrição total do acesso externo às informações e restrição parcial do acesso interno a grupo de servidores com perfil específico (servidores da Secretaria Judiciária e servidores indicados por gabinetes de ministros). Despachos e decisões em processos sigilosos/ocultos não podem ser publicados. Não há previsão formal dos casos que devam ser marcados como sigilosos/ocultos pelo STF. As marcações são feitas, já a partir da autuação, em PPE (Prisão Preventiva para Extradição) e Extradições com pedido de prisão.

Outros casos criminais podem também ter status de sigiloso/oculto por determinação do ministro relator. A categoria é usada para impedir a divulgação de informações que possam comprometer o bom andamento de processos criminais. No caso de diligências, cuja divulgação possa comprometer seu cumprimento (casos em que haja mandado de prisão ou pedidos de interceptação telefônica, por exemplo), a Secretaria Judiciária pode juntar a peça somente depois que cumprida a diligência ou restringir o acesso a todo o processo.

Inquéritos

Como cabe ao relator do inquérito decidir sobre a decretação do segredo de justiça, o ministro Peluso determinou à Secretaria Judiciária que os inquéritos penais fossem primeiramente autuados somente com as iniciais dos investigados. Isso porque, se a Secretaria Judiciária já identificasse os investigados com o nome completo, ficaria frustrada eventual decretação de segredo de justiça por parte do relator. Assim, após a manifestação do relator os casos em que o segredo de justiça não é mantido têm as iniciais substituídas pelo nome completo dos investigados. Essa orientação aplica-se somente à classe processual Inquérito, e não atinge outras classes, como Habeas Corpus e Ação Penal.

DECRETO INSTITUI A NOMENCLATURA BRASILEIRA DE SERVIÇOS

Mais um passo foi dado em direção à implantação do Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços (Siscoserv), com a publicação, no Diário Oficial da União de 03/04/12, da Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (NBS).

Por meio do Decreto nº 7.708, o governo instituiu a NBS e suas Notas Explicativas (a Nebs), elementos que estavam pendentes para possibilitar a entrada em operação do Siscoserv, um sistema desenvolvido para permitir a visualização das operações de serviços e melhorar a competitividade e posicionamento no mercado internacional. Projetado para usoonline, terá liberação simultânea nos módulos de importação e exportação de serviços.

A NBS é constituída por 27 capítulos distribuídos em seis seções. O código para cada operação é composto por nove dígitos, sendo que o primeiro, da esquerda para a direita, será sempre o número 1, como indicador de que o código se refere a um serviço. O segundo e o terceiro dígitos indicam o Capítulo da NBS; o quarto e o quinto, associados anteriores, representam a posição dentro de um Capítulo.

Já o sexto e o sétimo dígitos, associados demais, representam, respectivamente, as subposições de primeiro e de segundo nível. Para concluir, o oitavo dígito é o item e o nono, o subitem.

Além de instituir a nomenclatura e suas notas explicativas, o decreto esclarece que os processos administrativos de consulta sobre a classificação dos serviços devem observar as disposições do Decreto nº 70.235/1972 e da Lei nº 9.430/1996.

As alterações que se fizerem necessárias na NBS e nas Nebs serão objeto de normas complementares editadas em conjunto pelos Ministros de Estado da Fazenda e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Aduaneiras

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL CARACTERIZADA. ARTIGO 133 DO CTN. UTILIZAÇÃO DO MESMO PONTO COMERCIAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL CARACTERIZADA. ARTIGO 133 DO CTN. UTILIZAÇÃO DO MESMO PONTO COMERCIAL. POSTO DE GASOLINA. DECADÊNCIA. EFEITO SUSPENSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A relação jurídica que exsurge da sucessão de empresas é obrigacional, fundada, porém, em uma sanção administrativa. Se a adquirente não cumprir o dever de verificar a regularidade fiscal da alienante para firmar o negócio, exigindo o pagamento de todos os débitos porventura existentes, será penalizada pela sua omissão, arcando com a responsabilidade de adimplir a dívida da empresa sucedida.

2. O artigo 133 do CTN atribui responsabilidade tributária ao adquirente, pessoa física ou jurídica, a qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, que continuar a exploração de atividade comercial idêntica, ainda que sob outra razão social.

3. Para que se reconheça a responsabilidade pela sucessão empresarial, nos termos do artigo 133 do CTN, é fundamental, portanto, que tenha havido de fato um negócio entre as duas empresas, ou seja, que a constituição da nova não tenha sido realizada naquele endereço por mera eventualidade. (g.n.)

4. Para o cálculo da decadência, deve-se considerar o disposto no art. 173 do CTN. Consoante o referido dispositivo, "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".

5. Os embargos à execução fiscal, de regra, não têm efeito suspensivo. A atribuição de efeito suspensivo aos embargos é admitida somente em casos excepcionais, demonstrada relevância na fundamentação, e na hipótese em que o prosseguimento da execução possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Aplicação do art. 739-A do CPC. (g.n.)

6. Mantida a condenação da embargante ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos fixados pelo MM. Juízo a quo, porquanto em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC.

7. Apelação improvida.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000949-37.2008.404.7003, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E.

12.01.2012)

 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE PROVA. LEI Nº 9.718/98. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. MULTA. ENCARGO LEGAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE PROVA. LEI Nº 9.718/98. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. MULTA. ENCARGO LEGAL.

1. O fato de constar como fundamento legal da CDA o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, não é suficiente para invalidála. A exigibilidade do PIS e da Confins não foi afetada pela decisão do STF no RE nº 357.950/RS, visto que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a repristinação da norma anterior que por ela havia sido revogada. Na prática, isso significa que o PIS e a Confins são devidos em conformidade com o regramento legal anterior – a Lei nº 9.715/1998 e a LC nº 70/1991 – e devem ser apurados de acordo com as bases de cálculo previstas

nessa legislação.

2. O título executivo possui os requisitos de exigibilidade e certeza, já que persiste a obrigação de o contribuinte pagar o PIS e a Confins, ainda que em conformidade com a Lei nº 9.715/1998 e a LC nº 70/1991. Desse atributo advém a liquidez, já que o seu quantum é determinado e conhecido.

3. Cabe à parte embargante demonstrar que o valor cobrado a título de PIS e Confins foi mensurado em bases de cálculo indevidas, extrapolando a receita bruta da empresa, porquanto a CDA se embasa em declarações prestadas pelo próprio contribuinte. À administração tributária não incumbe revisar de ofício a CDA, pois a decisão do STF foi proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, não possuindo efeito vinculante.

4. A embargante permaneceu em silêncio, o que evidencia o seu desinteresse em comprovar que a aplicação do disposto no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998 provocou efetivamente exigência de PIS/ Confins em bases inconstitucionais.

5. Conquanto o poder instrutório do magistrado possa ser exercido de ofício, é imprescindível a existência de alguma alegação ou algum início de prova a demonstrar a necessidade da dilação probatória. Em sede de embargos, não basta invocar a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, visto que o provimento meramente declaratório não resultaria em inexigibilidade ou redução do crédito tributário.

6. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da Confins. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nos 68 e 94 do STJ.

7. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e Confins não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o disposto no art. 195, I, b, do texto constitucional.

8. O ICMS, não obstante cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado 'por dentro', ou seja, é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que, embora destacada, é incluída no preço. (g.n.)

9. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/ Confins, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria.(g.n.)

10. Afastada a suspensão do processo em face do deferimento de Medida Cautelar na ADC nº 18/DF, uma vez que a mencionada decisão foi prorrogada, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta dias) em 25.03.2010 (Ata publicada em 14.04.2010; acórdão publicado em 18.06.2010), já tendo finalizado o prazo de prorrogação. (g.n.)

11. A multa fixada em 20% não se configura confiscatória, sendo admissível em face do art. 61 da Lei nº 9.430/96.

12. Considerando que está presente o encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/69, não há que se falar em condenação da embargante ao pagamento dos honorários advocatícios.

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005159-96.2010.404.9999, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 12.01.2012)

 

Ministra suspende execução de condenação penal decorrente de IR não declarado

 

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar em Habeas Corpus (HC 112710) para suspender a execução da condenação penal imposta a um empresário, em razão de sonegação de Imposto de Renda (IR), no valor de R$ 114,7 mil em 1999. A pena de dois anos e quatro meses de reclusão em regime aberto aplicada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) foi convertida em prestação de serviços à comunidade por igual período e pelo pagamento de dois salários-mínimos por mês uma entidade de assistência social estipulada pelo juízo da execução.

 

Ao examinar os autos, a ministra Rosa Weber verificou que o tributo sonegado foi apurado em processo administrativo fiscal e, de acordo com a documentação apresentada pela defesa do empresário, o crédito resultante desse processo consta como consolidado no parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. Também houve a juntada de DARF´s com o recolhimento de prestações mensais até janeiro de 2012 no valor de R$ 25 mil.

 

Segundo a ministra-relatora, em princípio, o crédito tributário foi parcelado e encontra-se em dia, circunstância que embasa a suspensão da pretensão punitiva. "Aparentemente, a suspensão não foi reconhecida nas instâncias anteriores por mero erro material, e não por questão de direito. Provavelmente, se o pedido fosse reiterado em primeiro grau, acompanhado da documentação devida, seria acolhido", afirmou.

 

A ministra Rosa Weber reconheceu, no caso, o fumus boni iuris (plausibilidade do direito), alegado pela defesa na inicial do Habeas Corpus, assim como o periculum in mora (perigo da demora). "Há situação de urgência, pois aparentemente a condenação transitou em julgado, podendo ser iniciada a qualquer momento a execução. Portanto, muito excepcionalmente, a liminar deve ser concedida", salientou a ministra.

 

Em sua decisão, a ministra Rosa Weber determina expedição de ofício à Procuradoria Nacional da Fazenda para que o órgão informe, em trinta dias, a situação atual do crédito tributário decorrente do processo administrativo fiscal envolvendo o contribuinte. A ministra quer saber se o crédito foi incluído ou não em parcelamento fiscal e, em caso positivo, se o pagamento está mesmo em dia.

HC 112710

TJ-SE terá de seguir decisão do STF sobre restituição de imposto

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente a Reclamação (RCL) 2600, ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo procurador-geral do Estado de Sergipe contra decisão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-SE) que, desrespeitando decisão proferida pela Suprema Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1851, julgou improcedente ação rescisória e manteve decisão judicial que determinou ao governo sergipano que restitua, a uma empresa comercial e importadora de máquinas, o valor de imposto pago a maior por meio do regime facultativo de substituição tributária.

Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes cassou a decisão do TJ-SE e determinou que outra seja proferida em seu lugar, de acordo com o entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito da ADI 1851. Segundo essa decisão, o estado não está obrigado a restituir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) pago a maior por meio do regime da substituição tributária facultativa regida pelo Convênio ICMS 13/1997, a não ser que o fato gerador não se realize na sua integralidade.

RCL 2600

Em novembro de 2004, ano em que a Reclamação foi protocolada no STF, foi concedida liminar suspendendo os efeitos da decisão do TJ-SE. Recurso de agravo regimental contestando essa decisão foi julgado improcedente pelo Plenário do STF, que também não conheceu (rejeitou, sem examinar no mérito) de recurso de embargos de declaração, pelo qual se pretendia a produção de efeitos modificativos na decisão.

No caso em questão, o que está em discussão é o suposto direito do contribuinte à restituição de imposto pago por meio do regime de substituição tributária, quando o valor presumido do tributo é superior ao valor real.

Entretanto, no julgamento da ADI 1851, relatada pelo ministro Ilmar Galvão (aposentado), a Suprema Corte decidiu que a circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição que foi regulado por lei complementar a qual, para definir a base de cálculo, valeu-se de critério de estimativa que aproxima o tributo o mais possível da realidade.

A mesma lei complementar definiu, também, que o aspecto temporal do fato gerador é o da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto. Ainda de acordo com a decisão da Suprema Corte, em controle concentrado de constitucionalidade, o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, a não ser na hipótese da não realização do fato gerador em sua integralidade.

No julgamento da ADI 1851, apreciou-se caso regido pelo Convênio ICMS 13/1997, em que o regime da substituição tributária é facultativo para o contribuinte, como meio para aquisição do benefício fiscal da redução da base de cálculo do imposto.

Na decisão do TJ-SE combatida na RCL 2600, aquela corte decidiu que "não se pode conceder efeito retroativo a decisão do STF que faz as vezes de norma repristinante (que restitui ao estado primitivo), especialmente se cuidando de regras de caráter tributário, onde a necessidade de segurança jurídica é maior".

Entretanto, conforme lembrou o ministro Gilmar Mendes em sua decisão, no julgamento da ADI 1851, uma decisão liminar anteriormente concedida foi cassada com efeito ex tunc (retroativo), no julgamento de mérito daquela ADI.

Recurso do MPF contra ilegalidade de quebra de sigilo baseada em relatório do Coaf vai ao STF

O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Felix Fischer, admitiu recurso extraordinário do Ministério Público Federal (MPF) contra decisão da Sexta Turma do Tribunal que decretou a ilegalidade da quebra de sigilo baseada apenas em relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf). O caso será agora remetido ao Supremo Tribunal Federal (STF).

A decisão da Sexta Turma foi tomada no julgamento de habeas corpus impetrado em favor de João Odilon Soares Filho, investigado em operação da Polícia Federal que também envolve Fernando Sarney (filho do presidente do Senado, José Sarney) e sua mulher, Teresa Cristina Murad Sarney. As investigações começaram em 2006, para apurar suspeitas de lavagem de dinheiro e crimes contra a ordem tributária no Maranhão.

Para a Sexta Turma, o relatório de inteligência financeira do Coaf indica apenas movimentações atípicas, sem indicar a ocorrência de crimes. E a polícia não teria demonstrado a impossibilidade de uso de outros meios de investigação que não a quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico.

Conforme os ministros do colegiado, a quebra do sigilo foi a verdadeira origem da investigação e foi usada sem demonstração concreta de sua necessidade. A Sexta Turma, em setembro de 2011, considerou que todas as provas decorrentes da quebra de sigilo irregular também estavam contaminadas pela ilegalidade, e não poderiam ser usadas no processo.

Para o MPF, a decisão viola diversos dispositivos da Constituição Federal. Por isso, o caso deveria ser analisado pelo STF. O MPF alega que o argumento da Sexta Turma quanto ao esgotamento de outros meios de prova, como condição para a quebra de sigilo, é "frágil" e "insustentável".

A decisão do ministro Felix Fischer, publicada nesta segunda-feira (2) no Diário da Justiça, reconheceu a existência dos pressupostos de admissibilidade do recurso, como a preliminar formal de repercussão geral, e determinou a remessa dos autos ao Supremo.

HC 191378

Fazenda não pode exigir diferença de taxas de juros

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é ilegal exigir do contribuinte o pagamento de um complemento sobre depósito judicial, quando o valor apresentado corresponder à integralidade do débito tributário em discussão. A decisão é um importante precedente contra prática adotada por alguns Estados, com a redução gradual da taxa básica de juros (Selic) pelo Banco Central. Eles cobram a diferença entre o valor do depósito, atualizado normalmente pela Selic, e o montante que seria gerado com a aplicação de taxas mais altas, estabelecidas por leis estaduais para a correção de impostos. Cabe recurso da decisão. 

O depósito judicial garante ao Fisco o pagamento do débito tributário em caso de derrota do contribuinte. Na decisão, o ministro relator Benedito Gonçalves entendeu que a apresentação dessa garantia impede que o contribuinte venha a ser surpreendido com a cobrança de qualquer outro ônus financeiro decorrente do atraso no pagamento do débito tributário. "O contribuinte é parte ilegítima para responder demanda que busca questionar diferenças de correção monetária sobre depósito judicial por ele realizado", declarou Gonçalves em seu voto, que foi seguido pelos demais ministros. "A discussão sobre a correção monetária do depósito deve ser travada diretamente contra a instituição financeira." 

Os ministros julgaram um recurso do Estado de Minas Gerais contra a Datamed Instrumentos Científicos e Médicos. A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) quer receber o complemento do valor depositado pela empresa em juízo, corrigido por índice inferior à Selic. Por meio de nota, o órgão informou que o caso está sob análise. 

O entendimento favorável ao contribuinte pode ser aplicado em discussões semelhantes e nortear decisões das instâncias inferiores, segundo o advogado Pedro Gomes Miranda e Moreira, do escritório Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados. "O contribuinte cumpriu com a parte dele ao fazer o depósito judicial. Assim, não pode arcar com esse ônus", afirma. 

Na Justiça Federal, de acordo com o tributarista Maurício Faro, do escritório BM&A Advogados, não há esse problema. Os depósitos são feitos na Caixa Econômica Federal (CEF) e vão para o Tesouro Nacional, com a aplicação automática da Selic. "Na Justiça Estadual, vale o que determina a lei local. Por isso, há quem diga que o Estado deveria cobrar essa diferença do banco", diz. 

Segundo Carlos Pelá, diretor setorial tributário da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), somente instituições financeiras públicas recebem depósitos judiciais, e todas aplicam a correção determinada pela legislação. Para o advogado Luiz Roberto Peroba Barbosa, do escritório Pinheiro Neto Advogados, a decisão é correta do ponto de vista técnico porque, se o contribuinte fez o depósito integral, não está em atraso, segundo o Código Tributário Nacional (CTN). "Essa diferença de valores não tem nenhuma relação com ele", afirma. 

No Ceará, por exemplo, a legislação determina a aplicação do índice da poupança para a correção de depósitos judiciais. "Cada Estado tem liberdade para estabelecer um índice de correção de débitos tributários. Esse valor só não pode ultrapassar a Selic", explica o advogado tributarista Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados. 

Em São Paulo, por meio da Lei nº 13.918, de 2009, a Fazenda deixou de cobrar a Selic e passou a aplicar juros de mora de 0,10% a 0,13% ao dia sobre débitos tributários. "É uma taxa extremamente elevada, que pode chegar a quase 40% ao ano", afirma o advogado Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon e Misabel Derzi Consultores e Advogados. Por isso, o advogado teme que, se o contribuinte perder um processo, a Fazenda passe a cobrar essa diferença entre o valor do depósito, corrigido pela Selic, e o montante que seria gerado com a aplicação do índice instituído pela Lei 13.918. "A medida poderá inibir o uso de depósito judicial para garantia de débito fiscal", diz. 

Hoje, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) não faz a cobrança judicial dessa diferença. A informação é do subprocurador-geral do Estado, Eduardo José Fagundes. "Se o depósito é integral, ele suspende a exigibilidade do crédito tributário na data em que é depositado. Se não é integral, ele não suspende a exigibilidade. Mas com o levantamento do crédito, fica caracterizado que houve pagamento espontâneo", afirma Fagundes. 

Laura Ignacio - De São Paulo

02.04.2012