quinta-feira, 10 de maio de 2012
Liminar suspende retenção e repasse de contribuições previdenciárias patronais sobre precatórios no TJ-SP
O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar em Mandado de Segurança (MS 31281) impetrado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) contra resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que exige o recolhimento das contribuições previdenciárias e assistenciais de responsabilidade patronal em função do pagamento de precatórios.
A Resolução nº 115/2010 do CNJ regulamenta aspectos procedimentais da Emenda Constitucional nº 62/2009, que institui regime especial para pagamento de precatórios. O artigo 32, inciso II da resolução determina que cabe aos TJs, ao efetivar o pagamento do precatório, providenciarem, "diretamente ou mediante repasse da verba aos Tribunais Regionais Federais e do Trabalho", o recolhimento das contribuições.
Segundo a inicial, com base na Resolução 115, a Fazenda do Estado de São Paulo solicitou que o TJ-SP assegurasse a retenção e o pagamento dos créditos previdenciários com a utilização de recursos destinados à quitação dos precatórios. O pedido foi negado, sob o fundamento de que a parcela previdenciária de responsabilidade patronal não está inclusa nas contas de liquidação e, por isso, não poderia ser contemplada.
O TJ-SP questiona, no MS 31281, decisão do CNJ que, em pedido de esclarecimento, concluiu pela retenção da cota-parte patronal mesmo nos casos em que não esteja discriminada na liquidação. Alega que a decisão é inconstitucional porque tais quantias devem ser repassadas diretamente pelo ente pagador às entidades beneficiadas, quando não fazem parte das condenações. Argumenta também que atribuir ao TJ o pagamento de contribuição que não é de sua responsabilidade e não tem previsão orçamentária violaria o princípio da legalidade e feriria a independência administrativa e orçamentária do Judiciário, além de aumentar o tempo para a efetivação das decisões judiciais.
Na decisão monocrática que deferiu a liminar, o ministro Marco Aurélio observa que não há norma que contemple a inclusão, nas sentenças condenatórias, das contribuições previdenciárias dirigidas aos estados da Federação. Além disso, o artigo 100 da Constituição prevê que o precatório deve corresponder ao valor reconhecido na sentença transitada em julgado, e quantias alusivas a terceiros, como autarquias previdenciárias, serão objeto de requisição se constarem no título a ser executado. "O que não se pode admitir é a criação de nova hipótese de responsabilidade tributária, imputável ao credor, para os casos em que as verbas não estiverem estampadas no título", afirma o ministro.
Essa interpretação, segundo o relator, implica execução sem título ou responsabilidade e sem previsão legal, punindo duplamente o credor do débito – em razão da espera e por dividir o crédito com as instituições oficiais de seguridade social. O entendimento de que a responsabilidade recai sobre o Tribunal resultaria em violação a sua autonomia financeira e orçamentária do TJ, "que não pode ser garantidor de verbas devidas por terceiros e para terceiros". Finalmente, a alegação de caber ao TJ fiscalizar os pagamentos efetuados pela Fazenda estadual "encontra limites no princípio da separação de Poderes e na exigência do devido processo legal para que seja possível a expropriação forçada".
MS 31281
A maré vermelha e outras marés protecionistas
É necessário defender e proteger a indústria nacional e a indústria instalada no país.
Esse é o um ponto de pouca controvérsia. No entanto, a superproteção pode ser tão danosa ao país e aos seus habitantes quanto a falta de proteção.
O papel da administração aduaneira deve cumprir quatro missões: fiscal, econômica, proteção do cidadão consumidor e segurança em geral.
A administração aduaneira brasileira é representada pela Coordenação-geral de Administração Aduaneira (Coana), da Receita Federal do Brasil. É vital o papel da Coana para o interesse nacional.
No entanto, a Operação Maré Vermelha e outras operações, com o intuito de identificar operações fraudulentas, não pode descurar do interesse econômico das empresas que operam em cadeias de suprimentos internacionais aqui instaladas.
A competitividade internacional leva empresas e investimentos a se instalarem em diversas partes do mundo, em busca de maiores ganhos de competitividade.
A definição de competitividade é ampla e não pretendemos discuti-la aqui, mas seu conceito passa pela necessária eficiência do governo.
A operação maré vermelha tem tirado competitividade de empresas que precisam do comércio ágil pelas aduanas.
A aduana tem sido vista cada vez mais como um elo fundamental na gestão de cadeias de suprimentos internacionais e não pode representar um gargalo.
O excessivo controle, travestido de práticas de defesa da indústria nacional, provoca danos às indústrias aqui instaladas, no sentido de que cria dificuldades extras à gestão da cadeia de suprimentos, acrescentando tempo e despesas que não agregam valor.
O comércio internacional deve ser visualizado como um meio de alavancagem de competitividade, vias ganhos de escala, estímulos à inovação, estímulos a parcerias internacionais, melhores práticas de gestão, superação das imperfeições de mercado, transmissão do conhecimento e aumento da produtividade que contribuem para a entrada de divisas no país, aumento das exportações e o aumento da renda nacional.
Considerar o comércio internacional e as importações como um dano à economia pode provocar ainda mais danos, sob o efeito de isolar a indústria nacional.
A indústria nacional também importa, exporta e precisa da aduana como parceira para ser competitiva
A Coana precisa se modernizar, observar melhores práticas internacionais na área, buscar parcerias para projetos de inovação em gestão com o setor privado e com universidades. Aumentar dias no trânsito internacional de mercadorias, sob o pretexto dos controles aos atos danosos à economia nacional, não está de acordo com as melhores práticas.
É necessária uma gestão inteligente de regularidade aduaneira baseada no risco, que comece com uma legislação simples, que incorpore as respectivas responsabilidades do governo e da indústria, preveja sanções pelo descumprimento de normas e ofereça soluções customizadas para diferentes tipos de negócios, com a necessária flexibilidade.
É necessário tratar empresas e importadores diferentes de maneira diferente. Para aqueles que cumprem regularmente as normas, devem ter um trânsito facilitado pelas aduanas.
O despacho aduaneiro expresso (Linha Azul) é insuficiente para isso. O documento sobre o "Desenvolvimento de uma Estrutura Organizacional para a Gestão de Risco" (da Organização Mundial das Aduanas - OMA), estabelece indicativos para a inteligência aduaneira, com tratamento diferenciado conforme os tipos de clientes.
E acrescenta que os clientes podem ser divididos em quatro categorias:
a) Aqueles que cumprem voluntariamente as normas;
b) Aqueles que tentam cumprir as normas, mas nem sempre o fazem;
c) Aqueles que evitam cumprir as normas, quando possível;
d) Aqueles que deliberadamente não cumprem as normas.
Uma gestão de risco com atributos de inteligência deve ser capaz de identificar riscos diferenciados em diferentes tipos de importadores ou clientes.
A análise dos tipos de clientes deve ser compartilhada pelas administrações aduaneiras de todo o mundo.
A integração entre as aduanas é fundamental na gestão de risco, o que tem sido chamado de reconhecimento mútuo e praticado por mais de 12 países, além da União Europeia.
Há a necessidade de especificar claramente as responsabilidades de cada órgão na estrutura de comércio exterior no Brasil, definir "risk owners" (responsáveis pelo risco X ou Y), prever incentivos e prêmios por melhores resultados, incentivar a inovação e a efetiva cooperação.
Pesquisa feita pelo Cross-border Research Association, de Lausanne, na Suíça, com 24 administrações aduaneiras de todos os continentes (não inclui o Brasil), realizada no ano passado, identificou que as três principais ameaças para os controles das administrações aduaneiras são: falsa declaração de valor, contrabando de narcóticos e falsa declaração de conteúdo.
Ou seja, estes problemas são recorrentes para grande parte das aduanas, e não somente para o Brasil. Neste sentido, quais são as ações que as administrações aduaneiras têm praticado?
A resposta passa pela cooperação governo-agente econômico, pelo compartilhamento de informações entre aduanas, pelo treinamento contínuo e adequado de pessoal, pela utilização de tecnologias não invasivas, pela desburocratização, pela utilização ampla da informática como ferramenta de trabalho e combate à corrupção, pelo incentivo à conformidade de dados e informações ("compliance" e "enforcement") e pela adesão às normas Safe da OMA.
Essas práticas são as menos desejadas pelos contrabandistas, sonegadores, contraventores, falsificadores, traficantes, corruptos e terroristas.
A ineficiência e a burocracia não precisam ser uma barreira protecionista oculta. Não podemos confundir controle bem feito com dias acrescentados à gestão de cadeias de suprimentos, com as mercadorias paradas nas aduanas, e o pretexto de proteção à indústria nacional.
A indústria nacional também importa, exporta e precisa da aduana como parceira para ser mais competitiva no Brasil e no exterior.
Cristiano Morini, professor doutor da Faculdade de Ciências Aplicadas (FCA), Unicamp e pesquisador na área de administração aduaneira e cadeias de suprimentos,
Valor Econômico 09/05/2012
Governo cria grupo estratégico sobre comércio exterior
BRASÍLIA - O governo criou nesta quarta-feira o Grupo Técnico para Estudos Estratégicos de Comércio Exterior (GTEX) que ficará responsável por realizar estudos e propostas sobre a política de comércio exterior com países ou regiões específicas. Neste primeiro momento, três destinos serão analisados: Ásia, África e América Latina. O colegiado irá elaborar planos estratégicos que serão submetidos aos ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex).
O grupo será composto por representantes dos sete ministérios que compõem a Camex: Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Fazenda, Casa Civil, Agricultura, Relações Exteriores, Desenvolvimento Agrário e Planejamento. O Banco Nacional de Desenvolvimento, Econômico e Social (BNDES) e a Apex Brasil são convidados permanentes do grupo. O GTEX foi criado por resolução da Camex publicada hoje no Diário Oficial da União.
Renata Veríssimo
Agência Estado
09/05/2012
O grupo será composto por representantes dos sete ministérios que compõem a Camex: Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Fazenda, Casa Civil, Agricultura, Relações Exteriores, Desenvolvimento Agrário e Planejamento. O Banco Nacional de Desenvolvimento, Econômico e Social (BNDES) e a Apex Brasil são convidados permanentes do grupo. O GTEX foi criado por resolução da Camex publicada hoje no Diário Oficial da União.
Renata Veríssimo
Agência Estado
09/05/2012
quarta-feira, 9 de maio de 2012
Camex aprova novos incentivos para aumentar a competitividade da indústria
Brasília (9 de maio) - Foi publicada hoje, no Diário Oficial da União (DOU), a Resolução Camex n° 28 que aprova a concessão de novos Ex-tarifários, até 30 de junho de 2013, para bens de capital. Com a publicação, ficam alteradas temporariamente para 2% as alíquotas do Imposto de Importação (II) de quase todos os itens listados na Resolução Camex n° 28.
Apenas o produto classificado no código 8428.39.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) terá o imposto alterado para 10%, por se tratar de uma combinação de máquinas que possui parte dos componentes fabricados no Brasil.
A concessão de alíquotas superiores a 2%, no caso de haver produção nacional de parte dos componentes, foi implementada em abril, com a publicação da Resolução Camex n°17, que aperfeiçoou as regras de concessão do benefício do Ex-tarifário para incentivar a competitividade da indústria. O objetivo da revisão de regras foi estabelecer um olhar mais atento à análise de mérito dos pedidos. Além de verificar se existe ou não produção no Brasil, o Comitê de Análise de Ex-tarifários (Caex) também analisa os objetivos dos projetos industriais e eventuais contrapartidas podem ser dadas em favor da indústria nacional. Previsão de investimentos As empresas que solicitaram o benefício devem investir, nos projetos beneficiados com as concessões publicadas hoje, mais de US$ 444 milhões. Só os investimentos em importações de equipamentos, chegam a US$ 56,8 milhões. Quanto ao valor das importações em Ex-tarifários, os três setores com maiores participações são o de autopeças (US$ 12,9 milhões), de bens de capital (US$ 11,7) e o ferroviário (US$ 5,5 milhões). Quanto ao valor dos investimentos globais, os três setores mais beneficiados são o de construção civil (US$ 223,3 milhões), de autopeças (US$ 88,5 milhões) e o de geração de energia (US$ 82,4 milhões).
É importante ressaltar que as concessões referem-se apenas a equipamentos com especificações restritas, não contemplando todo o universo de produtos abrangidos pelos respectivos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
O que são Ex-tarifários
O regime de Ex-tarifário é um mecanismo de estímulo aos investimentos produtivos no país através da redução temporária do Imposto de Importação de bens de capital, informática e telecomunicação que não são produzidos no Brasil. O objetivo é aumentar a inovação tecnológica por parte de empresas de diferentes segmentos da economia; produzir efeito multiplicador de emprego e renda; ter papel especial no esforço de adequação e melhoria da infraestrutura nacional; estimular os investimentos para o abastecimento do mercado interno de bens de consumo; e contribuir para o aumento da competitividade de bens destinados ao mercado externo, entre outros benefícios.
Cabe ao Comitê de Análise de Ex-tarifários (CAEx), a verificação da inexistência de produção nacional dos bens pleiteados, bem como a análise de mérito dos pleitos em vista dos objetivos pretendidos e dos investimentos envolvidos.
MDIC
STF vai analisar briga de R$ 30 bilhões de Vale e Fazenda
Lucro no exterior
Maior
produtora de minério de ferro do mundo, a Vale S.A. resolveu levar para
o Supremo Tribunal Federal a briga que trava com a Fazenda Nacional e
que envolve a cobrança de R$ 30 bilhões sobre os lucros da empresa no
exterior. A empresa entrou com Ação Cautelar, na segunda-feira (7/5),
para ter a consulta ao caso na Receita. Isso porque o Tribunal Regional
Federal da 2ª Região impediu a consulta. O relator é o ministro Marco
Aurélio.
O TRF-2 julgou prejudicada, no curso de Embargos de Declaração, a consulta encomendada à Receita. Entendeu que, como o caso está judicializado, não caberia à Receita analisar o assunto. Em virtude da inafastabilidade da jurisdição, quando dois assuntos estão sendo discutidos na seara administrativa e na judicial, a segunda prevalece.
Enquanto na esfera administrativa a falta de tributação era justificada com base em tratados internacionais, na esfera judicial foi feita com base em leis brasileiras. Nos Embargos de Declaração, a defesa informou que o processo administrativo estava bem encaminhado. Por isso, o relator, o juiz federal convocado Theophilo Miguel, reconheceu a concomitância, aplicando a regra do artigo 38, parágrafo único, da Lei 6.830, de 1980.
De acordo com o dispositivo, "a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto".
No último 2 de maio, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça atendeu ao pedido da Fazenda, determinando a execução da dívida e cassando liminar concedida pelo ministro Teori Albino Zavascki. Na liminar, o ministro impediu o lançamento e a exigibilidade de tributos até o julgamento de Recurso Especial que estava pendente de juízo de admissibilidade no TRF-2
No julgamento que cassou a liminar, os ministros chegaram à conclusão que, como o processo é regado por incertezas jurídicas quanto à incidência da tributação, na matriz, das filiadas ou controladas no exterior, o processo de execução fiscal deveria começar o quanto antes. Assim, as alegações da Vale seriam discutidas em uma ação própria.
A dívida da Vale diz respeito a não tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) entre 1996 e 2002. Segundo a empresa, haveria ilegalidade da tributação da parcela do resultado positivo da equivalência patrimonial decorrente da variação cambial do valor investido nas controladas e coligadas no exterior.
A empresa argumenta que o regime de tributação estabelecido pelo artigo 74 da Medida Provisória 2.158, de 2008, é incompatível com tratados celebrados entre o Brasil e os países de domicílio de suas controladas e coligadas.
Como noticiou a revista Consultor Jurídico, no último 28 de abril, o Supremo reconheceu, em outro caso, a existência de Repercussão Geral em uma ação que contesta os dispositivos legais que instituíram cobrança de Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social do Lucro Líquido (CSLL) sobre lucros obtidos por empresas controladas ou coligadas no exterior, independentemente da disponibilidade desses valores pela controlada ou coligada no Brasil.
Ao se manifestar pela repercussão geral da matéria contida no recurso, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que a controvérsia lida com dois valores constitucionais relevantes. “Há a adoção mundialmente difundida da tributação em bases universais, aliada à necessidade de se conferir meios efetivos de apuração e cobrança à administração tributária. Em contraponto, a Constituição impõe o respeito ao fato jurídico tributário do Imposto de Renda, em garantia que não pode ser simplesmente mitigada por presunções ou ficções legais inconsistentes”, afirmou.
Ele lembrou, ainda, que a mesma matéria já vem sendo debatida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.588, movida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), o que, “tão somente por si, não confere aos inúmeros recursos idênticos os efeitos racionalizadores do processo, previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil”.
AC: 3141
Clique aqui para ler a decisão nos Embargos de Declaração.
O TRF-2 julgou prejudicada, no curso de Embargos de Declaração, a consulta encomendada à Receita. Entendeu que, como o caso está judicializado, não caberia à Receita analisar o assunto. Em virtude da inafastabilidade da jurisdição, quando dois assuntos estão sendo discutidos na seara administrativa e na judicial, a segunda prevalece.
Enquanto na esfera administrativa a falta de tributação era justificada com base em tratados internacionais, na esfera judicial foi feita com base em leis brasileiras. Nos Embargos de Declaração, a defesa informou que o processo administrativo estava bem encaminhado. Por isso, o relator, o juiz federal convocado Theophilo Miguel, reconheceu a concomitância, aplicando a regra do artigo 38, parágrafo único, da Lei 6.830, de 1980.
De acordo com o dispositivo, "a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto".
No último 2 de maio, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça atendeu ao pedido da Fazenda, determinando a execução da dívida e cassando liminar concedida pelo ministro Teori Albino Zavascki. Na liminar, o ministro impediu o lançamento e a exigibilidade de tributos até o julgamento de Recurso Especial que estava pendente de juízo de admissibilidade no TRF-2
No julgamento que cassou a liminar, os ministros chegaram à conclusão que, como o processo é regado por incertezas jurídicas quanto à incidência da tributação, na matriz, das filiadas ou controladas no exterior, o processo de execução fiscal deveria começar o quanto antes. Assim, as alegações da Vale seriam discutidas em uma ação própria.
A dívida da Vale diz respeito a não tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) entre 1996 e 2002. Segundo a empresa, haveria ilegalidade da tributação da parcela do resultado positivo da equivalência patrimonial decorrente da variação cambial do valor investido nas controladas e coligadas no exterior.
A empresa argumenta que o regime de tributação estabelecido pelo artigo 74 da Medida Provisória 2.158, de 2008, é incompatível com tratados celebrados entre o Brasil e os países de domicílio de suas controladas e coligadas.
Como noticiou a revista Consultor Jurídico, no último 28 de abril, o Supremo reconheceu, em outro caso, a existência de Repercussão Geral em uma ação que contesta os dispositivos legais que instituíram cobrança de Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social do Lucro Líquido (CSLL) sobre lucros obtidos por empresas controladas ou coligadas no exterior, independentemente da disponibilidade desses valores pela controlada ou coligada no Brasil.
Ao se manifestar pela repercussão geral da matéria contida no recurso, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que a controvérsia lida com dois valores constitucionais relevantes. “Há a adoção mundialmente difundida da tributação em bases universais, aliada à necessidade de se conferir meios efetivos de apuração e cobrança à administração tributária. Em contraponto, a Constituição impõe o respeito ao fato jurídico tributário do Imposto de Renda, em garantia que não pode ser simplesmente mitigada por presunções ou ficções legais inconsistentes”, afirmou.
Ele lembrou, ainda, que a mesma matéria já vem sendo debatida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.588, movida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), o que, “tão somente por si, não confere aos inúmeros recursos idênticos os efeitos racionalizadores do processo, previstos no artigo 543-B do Código de Processo Civil”.
AC: 3141
Clique aqui para ler a decisão nos Embargos de Declaração.
Marília Scriboni é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2012
IMPENHORABILIDADE. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL.
Cinge-se a controvérsia à análise da ocorrência da renúncia tácita à impenhorabilidade de pequena propriedade rural familiar dada em garantia pelo recorrido, em acordo extrajudicial posteriormente homologado judicialmente, o qual nele figura como garantidor solidário de obrigação de terceiro. Na espécie, a recorrente alega que a garantia oferecida pelo recorrido equipara-se à garantia real hipotecária, prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990. Contudo, o Min. Relator salientou que a ressalva prevista nesse dispositivo legal não alcança a hipótese dos autos, limitando-se, unicamente, à execução hipotecária, não podendo tal benefício (o da impenhorabilidade) ser afastado para a execução de outras dívidas. Assim, salvo as situações compreendidas nos incisos I a VII do art. 3º da Lei n. 8.009/1990, descabe a penhora de imóvel ou a sua oferta em garantia. Além do mais, o bem é uma pequena propriedade rural, cuja impenhorabilidade encontra-se garantida constitucionalmente (art. 5º, XXVI, da CF). De modo que, a exceção à impenhorabilidade do bem de família previsto em lei ordinária não pode afetar direito reconhecido pela Constituição, nem pode ser afastada por renúncia, por tratar-se de princípio de ordem pública que visa à proteção da entidade familiar. Precedentes citados: REsp 470.935-RS, DJ 1º/3/2004, e REsp 526.460-RS, DJ 18/10/2004. REsp 1.115.265-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24/4/2012.
COMPETÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. COMARCA SEM VARA FEDERAL. INTERESSE DE AGIR. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PARCELAMENTO POSTERIOR À CONSTRIÇÃO.
Em preliminar, a Turma decidiu que a incompetência relativa para julgamento de medida cautelar fiscal deve ser arguida por meio de exceção, no prazo da resposta, sob pena de a matéria ficar preclusa. No caso, a cautelar foi ajuizada na Justiça Federal com competência territorial sobre a comarca da sede da empresa. Por força do disposto no art. 109, § 3º, da CF e art. 15, I, da Lei n. 5.010/1966, a Justiça estadual também seria competente, por delegação, para apreciar a ação. Em outras palavras, por tratar-se de competência federal delegada à Justiça estadual, os dois juízos teriam competência para apreciar a matéria. Nesse contexto, se o contribuinte tivesse o interesse de ser a ação processada no seu domicílio, deveria apresentar exceção para que a incompetência territorial fosse reconhecida. Como a arguição da incompetência foi feita fora do prazo da resposta, ficou perpetuada a competência do juízo federal. Em outra preliminar, a Turma entendeu que o parcelamento requerido após a realização de constrição patrimonial e ajuizamento da execução fiscal não afeta o interesse de agir do fisco. Assim, se a suspensão da exigibilidade do crédito em razão do parcelamento for posterior à constrição, ou a garantia permanece na medida cautelar fiscal, ou se transfere para a execução fiscal, na qual poderá ser pleiteada a sua substituição, conforme a ordem prevista no art. 655 do CPC. O que não pode ocorrer é o crédito tributário ficar sem garantia alguma, já que a constrição foi realizada antes mesmo do pedido de parcelamento e já havia execução fiscal em curso. REsp 1.272.414-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/4/2012.
A polêmica do ICMS sobre a energia elétrica
Consultor Tributário
Em 2009, o STJ pacificou a questão em favor dos Fiscos estaduais ("Súmula 391. O ICMS incide sobre a tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada"[1]), mas pende de julgamento no STF o RE nº 593.824/SC, com repercussão geral reconhecida.
Numa primeira fase, que durou de 2000 a 2009, definiu-se erroneamente a demanda contratada como uma quantidade de energia que os grandes consumidores — sujeitos à tarifa binomial de energia elétrica, composta de energia consumida e demanda contratada — adquiriam antecipadamente, e que poderiam ou não vir a utilizar, a depender de suas necessidades.
Diante de tal enquadramento, consolidou-se a orientação primitiva do STJ no sentido de que tal parcela da tarifa binomial não deve ser onerada pelo ICMS.
Fundou-se essa jurisprudência na noção juridicamente correta (mas inaplicável) de que o mero contrato de compra e venda não basta para transferir a propriedade do bem, o que só ocorre com a tradição. Por isso, é esta — e não aquele — que define a ocorrência do fato gerador do ICMS.
Com apoio na legislação regulatória do setor elétrico (Resolução nº 456/2000 da ANEEL), as Fazendas estaduais trouxeram o tema novamente à baila, demonstrando que demanda contratada de potência não é uma reserva de quantidade de energia, mas sim a remuneração da infra-estrutura necessária à sua transmissão/distribuição.
Com efeito, energia consumida é a quantidade de energia elétrica, expressa em kWh, absorvida por um consumidor a cada mês. Por seu turno, a potência, expressa em kW, é a relação dessa quantidade de energia por unidade de tempo.
Assim, uma indústria que tenha uma máquina ligada 24h por dia tem o mesmo consumo de outra que tenha 48 máquinas idênticas ligadas apenas meia hora por dia. A demanda de potência, entretanto, será diversa, visto que a mesma quantidade de energia terá de ser entregue em período muito mais curto.
À primeira basta uma infra-estrutura de transmissão mais modesta, ao passo que a alimentação da segunda exige cabos de bitola mais larga, transformadores mais resistentes, etc., de sorte a evitar o colapso do sistema.
Para os pequenos consumidores (residenciais, v.g.), a demanda de potência é reduzida, de sorte que não há necessidade de contratação à parte de uma infra-estrutura de transmissão especial. O custo da transmissão vem diluído no preço da energia, dando lugar à chamada tarifa monômia de energia elétrica (composta de uma só parcela).
Já para os grandes consumidores, a potência necessária pode chegar a níveis elevadíssimos e, ademais, muito díspares de um para outro.
É justo, portanto, que cada um suporte o custo da infra-estrutura cuja instalação exige, o que se faz por meio da demanda reservada – cuja legalidade já foi atestada pelo STJ[2].
Reconhecê-lo não acarreta, porém, a conclusão imediata de que esta parcela da tarifa binomial deva submeter-se ao ICMS, o que só ocorrerá se corresponder ao preço de mercadoria ou de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, pois estes são os únicos fatos geradores do imposto, segundo a Constituição.
De serviço de transporte ou de comunicação claramente não se trata[3]. Nem de contraprestação por operação de circulação de mercadoria, já que a energia consumida é cobrada em separado (pela outra parcela da tarifa binomial), e que a infra-estrutura custeada pela demanda reservada pertence e continuará a pertencer à concessionária, não havendo falar-se em alienação tributável.
Tampouco há falar em serviço de qualquer natureza não incluído na lista do ISS (CF, art. 155, § 2º, IX, b[4]), pois se trata de simples direito de utilização da infra-estrutura de transmissão/distribuição de energia, não havendo – da parte da concessionária – qualquer atividade consistente num facere que pudesse justificar a qualificação como serviço. Sobre a valia do conceito civil de serviço para a delimitação da competência tributária dos Municípios já se pronunciou o STF no RE nº 116.121/SP[5].A tese dos Estados é a de que a demanda reservada se incluiria no valor da operação de fornecimento da energia (base de cálculo do ICMS), visto que este não se faz sem recurso aos equipamentos por aquela custeados.
A conclusão, obtida por meio de raciocínio econômico, não tem as conseqüências jurídicas, nomeadamente tributárias, que se lhe deseja atribuir.
Primeiro porque formas diversas de contratar uma mesma utilidade podem atrair regimes tributários diferentes, uns mais e outros menos favoráveis a um certo Fisco. Pense-se no fornecimento de refeições por hotéis. Se estas estiverem incluídas nas diárias, sujeita-se o seu valor ao ISS, a teor do item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003[6]. Do contrário, sujeita-se ao ICMS, na forma do art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96[7].
E depois porque a forma de remuneração das concessionárias de energia elétrica pelos grandes consumidores não é opcional (como no exemplo acima), mas atende à legislação regulatória, que determina que a energia consumida e a demanda reservada sejam cobradas em separado. Assim, sequer de planejamento tributário se pode falar.
Na verdade, a inclusão pelos Estados da demanda contratada na base de cálculo do ICMS, considerando como preço da energia o que a lei federal tratou em separado, constitui usurpação da competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica (CF, art. 22, IV).
Prova adicional de que a demanda reservada não tem relação com a venda da energia é que ela continua devida mesmo quando o consumidor não adquire qualquer quantidade desta, seja por ter dado férias coletivas aos seus empregados, seja por ter sofrido corte no fornecimento.
De fato, segundo o art. 49, I, da Resolução ANEEL nº 456/2000, o valor a ser faturado a título de demanda de potência corresponde ao maior valor entre a demanda contratada e a demanda medida – caso esta última seja igual a zero, prevalecerá a primeira.
Impossível, pois, sequer falar em acessório, pois não há acessório que subsista à falta do principal[8].
Como as parcelas da tarifa binomial remuneram coisas distintas, é descabida a invocação de julgados relativos aos encargos financeiros incluídos no preço da mercadoria pelo comerciante que financia as suas próprias vendas (ADI nº 84/MG[9], p.ex.), os quais partem da premissa de ser "único o negócio jurídico", i.e., de ter um só objeto.
Situação similar à da demanda contratada acontece com a tarifa de assinatura mensal de telefones fixos ou móveis sem a inclusão de qualquer franquia de minutos, que as duas Turmas de Direito Público do STJ acertadamente declararam intributável pelo ICMS[10].
Tampouco impressiona o argumento, fundado na isonomia entre os grandes e os pequenos consumidores de energia, de que a tarifa paga por estes contém de forma diluída a demanda reservada, submetendo-se (e, pois, submetendo-a) ao ICMS que os grandes não querem suportar.
Deveras, o custo da energia integra o preço dos produtos e serviços dos grandes consumidores, a maioria dos quais exerce atividades tributadas pelo ICMS. Se o imposto atingiu apenas a energia efetivamente consumida, os créditos destes limitar-se-ão a esta parte da tarifa binomial, e o tributo alcançará, indiretamente, o valor da demanda reservada. Ao cabo, todos pagam.
No REsp. nº 960.476/SC, origem da Súmula nº 391, o STJ alterou o seu entendimento anterior sobre a matéria, equivocado na premissa, mas correto na conclusão.
Em seu voto, distanciou-se o Relator das teses dos contribuintes e dos Estados: nem afirmou que a demanda de potência é impassível de incidência do ICMS, como querem os primeiros, nem concordou com a incidência do imposto sobre a sua simples contratação, como querem os segundos.
Adotando solução média, mas insustentável, deu pela tributabilidade da potência efetivamente utilizada, impressionando-se com o termo (que tomou por sinônimo de consumida, daí extrapolando para conferir à demanda um tratamento idêntico ao da energia) e com o fato de aquela ser medida por meio de aparelhos próprios.
Começando pelo fim, tem-se que tal medição atende a fins regulatórios: saber se a potência exigida pelo consumidor é compatível com aquela por ele informada, com base na qual toda a rede elétrica é dimensionada.
No mais, impõe-se uma observação sobre o sentido do termo utilizada, quando associado à potência energética. A energia é coisa móvel que circula e pode ser consumida. A potência é a relação dessa circulação de energia por unidade de tempo. Não circula e – conquanto seja mensurável, como a temperatura ambiente e a pressão arterial – não é passível de consumo, tanto assim que nunca se ouviu falar em "furto de demanda".
A energia consumida é medida de forma cumulativa, somando-se o consumo aferido em cada um dos registros periódicos de medição. A demanda de potência é medida de forma alternativa, comparando-se a potência aferida em cada um dos registros periódicos de medição e adotando-se o maior valor como a potência utilizada (mas não consumida) no mês.
A solução adotada pelo STJ suscita um problema adicional: como já anotado, a Resolução ANEEL nº 456/2000 define a demanda faturável contra o consumidor como o maior valor entre a demanda contratada e a medida. Dessa maneira, toda vez que a demanda medida for menor do que a contratada, o valor a ser cobrado do consumidor será o desta última, não se discriminando na fatura um valor menor correspondente à porção utilizada.
Assim, ou a distinção feita pelo acórdão recorrido é inútil, pois sempre se pagará ICMS sobre a demanda contratada, e não sobre a medida, exceto quando esta for maior do que aquela, ou o Judiciário – determinando a realização de uma regra de três obter-se o preço estimado da demanda utilizada (base de cálculo do ICMS, a teor da súmula) – terá agido como legislador positivo, em ofensa à separação dos Poderes.
Donde a urgência do reexame da questão pelo STF, para restaurar-se o primado dos arts 2º, 22, IV, e 155, II, da Constituição.
[1] O leading case que conduziu à edição da súmula foi o REsp. nº 960.476/SC (1ª Seção, Rel. para o acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 13.05.2009), comentado adiante no texto.
[2] STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp. nº 1.089.062/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 22.09.2009.
[3] Que a energia elétrica não é passível de transporte, reconhecem-no os próprios Estados, como se nota da Decisão Normativa CAT nº 4/2004, do Fisco paulista.
De fato, o transporte exige a identidade física entre a coisa recebida pelo prestador em um ponto e por ele entregue em outro (CC, arts. 743, 744, caput e 749, entre outros).
E tal identidade é impossível em relação à eletricidade. Mesmo nos contratos bilaterais de compra e venda, não há garantia de que a energia efetivamente consumida pelo adquirente terá sido aquela gerada e lançada pelo vendedor no sistema integrado de transmissão de distribuição.
[4] "Art. 155, § 2º. O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte:
(...)
IX – incidirá também:
(...)
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios."
[5] STF, Pleno, Rel. para o acórdão Min. MARCO AURÉLIO, DJ 25.05.2001, p. 17.
[6] "9. Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres.
9.01. Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)."
[7] "Art. 2º. O imposto incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares."
[8] O termo é empregado em sentido diverso quanto à obrigação tributária acessória, que mantêm com a obrigação principal relação, não de dependência (tanto que podem subsistir à falta daquela, como nas imunidade e isenções condicionadas à manutenção de escrita regular), mas de instrumentalidade (servindo para garantir o cumprimento daquela, como aliás decorre expressamente do art. 113, § 2º, do CTN).
[9] STF, Pleno, Rel. MIn. ILMAR GALVÃO, DJ 19.04.96.
[10] STJ, 1ª Turma, REsp. nº 754.393/DF, Rel. para o acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 16.02.2009; STJ, 2ª Turma, EDcl. no REsp. nº 1.022.557/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 12.02.2009.
Igor Mauler Santiago é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.
Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2012
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC. FAZENDA PÚBLICA.
A Corte, por maioria, assentou o entendimento de que a exigência do prévio depósito da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC não se aplica à Fazenda Pública. Nos termos do disposto no art. 1º-A da Lei n. 9.494/1997, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais "estão dispensadas de depósito prévio, para interposição de recurso". Ademais, a multa em comento teria a mesma natureza da prevista no art. 488 do CPC, da qual está isento o Poder Público. EREsp 1.068.207-PR, Rel. originário Min. Castro Meira, Rel. para o acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 2/5/2012.
Retenção de mercadorias em Novo Hamburgo traz prejuízo
Fiscalização rigorosa da Receita Federal prejudica importação
Novo Hamburgo - A Operação Maré Vermelha, da Receita Federal, iniciada em 19 de março, definiu que seria aumentada a fiscalização nos portos do País, visando a combater a entrada desleal de produtos e fraudes como o subfaturamento e utilização de falsa classificação fiscal nas importações. Porém, essa elevação na fiscalização e nos trâmites burocráticos não é proporcional ao número de fiscais disponíveis para a liberação da mercadoria que acaba ficando estocada, causando prejuízos. "Temos hoje cargas paradas há um mês, quando o tempo máximo de permanência no depósito nunca passou de três dias", comenta o diretor executivo do Porto Seco de Novo Hamburgo, Renan Henrich.
Com a operação, segundo Henrich, o número de produtos que caem no canal vermelho – onde a fiscalização é minuciosa - passou de 10% para 70%, mas o efetivo continua sendo três fiscais da Receita Federal. O delegado da Receita Federal de Novo Hamburgo, Luiz Fernando Lorenzi, discorda. "De fato há uma demora maior na liberação, mas dentro de um patamar previsto. Nas três últimas semanas, o total de Declarações de Importação (DI) em canal vermelho oscilou entre 9 e 15% do total de DI que transitam pelo porto seco. Nos períodos anteriores, isso vinha oscilando em cerca de 6%", diz Lorenzi.
LOCAL PARA DESAFOGAR AS ZONAS PRIMÁRIAS
Porto seco é um terminal terrestre chamado de zona secundária criado para desafogar os portos marítimos, fronteiras e aeroportos, denominados zonas primárias. Esses locais têm a função de armazenar e agilizar a documentação necessária para o embarque do produto nas zonas primárias. Com isso, as mercadorias a serem exportadas já chegam aos portos marítimos, por exemplo, na data correta e prontas para o embarque, não precisando ser estocadas. No caso das importações, pode-se retirar as mercadorias das zonas primárias mais cedo, e armazená-las nos portos secos com menor custo. "As zonas primárias são lugares de passagem, não de armazenagem", explica Henrich.
Primeiro porto seco privado é daqui
O Porto Seco de Novo Hamburgo é administrado pela Multi Armazéns e existe desde 1999. Ele é capaz de processar desde as etapas inicias às finais das operações de importação e exportação. Possui uma área total de 270 mil metros quadrados onde são distribuídos 11 depósitos que oferecem espaços para armazenagem de produtos químicos, inflamáveis, alimentícios e medicamentos. Em suas dependências há escritório da Receita Federal, posto permanente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e do Ministério da Agricultura, além de salas para despachantes aduaneiros, operadores logísticos e agentes de carga.
Uma bola de neve formada de prejuízos
Um dos setores mais prejudicados com o atraso na fiscalização e consequente retenção da mercadoria no porto seco é o industrial. Com matéria-prima estocada, elas não podem ser usadas na linha de produção, diminuindo as vendas e, muitas vezes, afetando, inclusive, o quadro de funcionários. O mesmo acontece com quem importa para revender. O porto seco e o próprio Município também se enquadram nesta gama de prejudicados. "Deixamos de faturar e o Município perde em arrecadação de impostos, pois os importadores estão preferindo utilizar outros portos onde, mesmo na Maré Vermelha, a fiscalização é mais rápida", diz Henrich. Pensando ainda nos prejuízos, é preciso levar em conta também as transportadoras e os despachantes. "É complicado estimar prejuízos, mas posso afirmar que são milionários", pondera Henrich.
Reunião hoje busca resolver o impasse
Para tentar resolver o impasse, a Associação Comercial, Industrial e de Serviços (ACI) de Novo Hamburgo, Campo Bom e Estância Velha e a Receita Federal se reunirão hoje. "Essa situação não é nada favorável para o desenvolvimento da região, mas tenho certeza que através do diálogo iremos resolver", diz o diretor de Relações Institucionais da ACI, Marco Kirsch. O delegado Lorenzi explica que nesse encontro serão trabalhados os dados concretos. "Eu preciso entender a real situação para projetar a solução", pondera. Segundo a Receita Federal, o serviço de fiscalização é intenso no Estado, principalmente em Novo Hamburgo por ser uma região com grande número de importações.
Marcelo Kervalt
Jornal de Novo Hamburgo (RS) 03/05/2012
Receita retém 1 milhão de pares de tênis
Importadores reclamam que os modelos importados podem não estar à disposição no Dia das Mães
SÃO PAULO - Os importadores de tênis estão com cerca de 1 milhão de pares retidos na alfândega por causa da operação Maré Vermelha, da Receita Federal. As marcas mais afetadas são Nike, Puma e Adidas. As empresas reclamam que os modelos mais novos podem não estar à disposição dos consumidores no Dia das Mães.
"A função oficial da Maré Vermelha é controlar fraudes, mas está funcionando como um mecanismo de retenção de importações", diz Mário Andrada, diretor de comunicação do Movimento pela Livre Escolha (Move), formado por multinacionais do setor e também por empresas nacionais que importam.
Deflagrada em 19 de março, a operação Maré Vermelha intensificou a fiscalização na entrada de importados, para reduzir o contrabando e o subfaturamento. Pelos parâmetros da Receita, os produtos deixam o "canal verde", onde a liberação é quase automática, e entram no "canal vermelho", que exige verificação física e documental. A operação não tem data para acabar e congestiona os portos.
De acordo com Andrada, 1 milhão de pares equivale a um mês de vendas de marcas líderes como Nike ou Adidas. Ele afirma que a situação é preocupante e não deve se normalizar até o Dia das Mães, um dos períodos de maior aquecimento do varejo. "O consumidor vai sentir falta dos lançamentos." Atualmente, 50% dos tênis vendidos por essas marcas no Brasil são feitos no País e 50% são importados.
Segundo um grande varejista, que preferiu não se identificar, não há risco de falta de produto no ponto de venda no "curtíssimo prazo", mas isso pode ocorrer se a situação permanecer por mais seis a oito semanas. Ele afirma que os importadores já falam em "rateio" entre os varejistas, porque não vão conseguir atender a todos os pedidos.
"Infelizmente é normal enfrentarmos problemas por retenção de produtos nos portos, mas nunca vi nada dessa magnitude. Quando chega nos grandes importadores, é um efeito dominó até o varejo", disse a fonte.
Andrada, do Move, critica o sistema adotado pelo governo para verificar se há subfaturamento. Ele explica que, quando há diferença entre o peso real e o peso declarado, a Receita consulta a Associação Brasileira da Indústria Calçadista (Abicalçados) para determinar o valor real.
"A Abicalçados é parte interessada. Queremos um instituto isento", diz Andrada. "O Brasil terá uma década do esporte. Dessa maneira, a Abicalçados terá acesso a nossos lançamentos antes dos consumidores." A Abicalçados representa fabricantes como a Vulcabrás, dona da marca Olympikus.
A Receita, os importadores e a indústria nacional estão realizando reuniões para tentar resolver a situação. Heitor Klein, diretor executivo da Abicalçados, diz que o setor busca um critério imparcial para verificar o valor do produto. "É um trabalho complicado, laborioso, que exige quase uma engenharia reversa do calçado." Segundo ele, a entidade está disposta a pagar a contratação de um instituto isento.
Klein reconhece que os "bons importadores" estão pagando por aqueles que praticam subfaturamento e outros tipos de fraude. "Mas a situação chegou a um ponto que a única maneira de coibir era fiscalizar 100% dos produtos que chegam ao Brasil."
Conforme o executivo, já foram encontrados indícios e provas de fraudes "descomunais". Ele diz que alguns produtos eram importados por "centavos", enquanto importadores consideravam a caixa como unidade, mas havia mais de uma dúzia de pares em cada caixa. O Move estuda entrar na Justiça para liberar a mercadoria, mas ainda não há definição sobre o tema. Os importadores não querem se indispor com o governo. Procurada, a Receita não deu entrevista.
Raquel Landim
O Estado de S. Paulo
07/05/2012
Governo reage à unificação do ICMS, mas SC já perde primeiras empresas
Contrapartida para segurar importadoras envolve investimento nos portos e redução do ISS para 2%
Diário Catarinense
08/05/2012
As estratégias que o governo do Estado pretende adotar para amenizar as perdas de arrecadação com a unificação da alíquota de ICMS para importados não impedem que as primeiras empresas do setor comecem a deixar Santa Catarina.
Segundo Rogério Marin, presidente da Sinditrade, que reúne as companhias que atuam no comércio exterior, um importador de polímeros e uma de grife de roupas já confirmaram que abandonarão o Estado. E outros podem fazer parte da lista. Mas ele ainda acredita que os esforços do governo estadual podem criar condições de manter os negócios.
A unificação do ICMS em 4%, o que acaba com a guerra fiscal entre os portos, começa a valer em janeiro de 2013. Mas o governo catarinense tem anunciado uma série de medidas para segurar as empresas de comércio exterior no Estado.
Estimativas do Sinditrade apontam que desde 2007, ano de criação do programa de incentivos Pró-Emprego, houve a instalação de 300 empresas de comércio exterior. A transferência delas para outros estados causaria demissão de 18 mil trabalhadores. O problema seria grande em cidade portuárias. São Francisco do Sul, por exemplo, tem 70% de sua atividade econômica ligada ao porto.
Nesta segunda, o governador Raimundo Colombo confirmou que a reação passa por melhorias nos portos e na infraestrutura de acesso para uma movimentação mais rápida e barata das cargas. Segundo ele, as cinco cidades portuárias de SC também se comprometeram em reduzir a alíquota de ISS de 3% para 2%. Até agora, apenas Itajaí confirmou o corte a partir de 2013.
As medidas previstas serão acompanhadas por um grupo de trabalho, criado nesta segunda durante reunião com o governador, secretários, empresários, prefeitos, parlamentares e administradores de portos. Colombo lembra que amanhã se encontra com o presidente do BNDES para tratar do empréstimo de R$ 3 bi, que faz parte da compensação prometida pelo governo federal por causa da queda de arrecadação com a unificação do ICMS. O dinheiro será usado para garantir aporte financeiro das empresas que apostarem em SC.
Coordenadora do grupo de trabalho que vai tentar um acordo para manter as empresas em Santa Catarina, a Secretaria da Fazenda trabalha em diferentes frentes. Estão previstas novas regras tributárias para que o Estado esteja adequado as mudanças determinadas pelo Senado ao aprovar a Resolução 72, que unifica o ICMS dos importados.
— A tendência, no momento, é de as empresas saírem de SC, e estamos trabalhando para abortar este movimento — diz o secretário Nelson Serpa.
Uma mudança é orientar os investimentos para transformar os produtos intermediários dentro de SC.
Além das questões tributárias, a Secretaria da Fazenda segue as palavras de ordem do governo estadual e promete melhorias na infraestrutura, queda no custo de logística e aumento de eficiência nos portos. Também haverá uma linha de crédito bancada por BRDE, Badesc e Banco do Brasil.
Questionado por que estas medidas não foram tomadas antes, Serpa justifica que as propostas estavam sendo encaminhadas, mas concorda que não foram concretizadas na velocidade adequada.
COMPROMISSOS — O que cada envolvido pretende fazer para manter o Estado competitivo
Governo estadual
Melhorias na infraestrutura e no setor portuário. O dinheiro para os investimentos virá de empréstimos que estão sendo acertados com o BNDES.
Itajaí, Navegantes, Imbituba, Itapoá e São Francisco do Sul
Segundo o governo estadual, as prefeituras das cinco cidades portuárias de SC se comprometeram em reduzir o ISS de 3% para 2%.
Terminais portuários
As empresas prometem investir em medidas para se tornarem mais ágeis e em discutir propostas para a flexibilização das tarifas.
Senadores
Os representantes de SC no Senado ficaram de pressionar o Planalto para liberar os empréstimos do BNDES que servem de compensação.
Deputados federais
Prometem cobrar por obras de infraestrutura e, assim como os senadores, pelas compensações anunciadas pelo governo federal.
Grupo de trabalho criado nesta segunda
Vai trabalhar para impedir que as empresas instaladas no Estado e que dependem de importações deixem SC. O encontro de ontem serviu para alinhar as propostas e a ideia é que todos os envolvidos cedam um pouco. A comissão é presidida pela Secretaria da Fazenda e conta com as secretarias de Desenvolvimento, Infraestrutura, representantes dos portos, das cidades portuárias, Fiesc, Fecomércio, sindicato das trades e Associação Brasileira de Comércio Exterior.
Felipe Pereira
Diário Catarinense
08/05/2012
Receita publica parecer normativo
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
A Receita Federal editou um parecer para tentar esclarecer a aplicação das regras de preço de transferência em operações de importação e exportação realizadas por empresas no Brasil com coligadas no exterior em 2009 e 2010. Aprovado pelo secretário Carlos Alberto Barreto, o Parecer Normativo nº 1 foi publicado ontem no Diário Oficial da União.
De acordo com o texto, o método de Preço de Revenda Menos Lucro (PRL), com margem de lucro de 20% ou de 60%, que é o mais usado por multinacionais, pode ser aplicado nos anos-calendário de 2009 e 2010. "A medida é relevante porque é possível retificar a Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica para recalcular o IR e CSLL devidos", afirma o advogado Alexandre Siciliano Borges, do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados.
Para o período de 1º de janeiro a 31 de maio de 2010, segundo o parecer, pode ser aplicado o método do Preço de Venda Menos Lucro (PVL) com margem de lucro de 35%, previsto na Medida Provisória (MP) nº 478, de 2009, nas hipóteses mais favoráveis aos contribuintes.
Em 2009, a MP 478 criou o método PVL com margem de lucro de 35%. A norma deveria ter sido convertida em lei até 1º de junho, o que não ocorreu. Além disso, as empresas não sabiam se podiam aplicar o método PRL nos anos de 2009 e 2010. Isso porque a MP nº 472, de 2009, revogou o método. Dias depois, a MP nº 476 cancelou a revogação, porém ela também não foi convertida em lei no prazo constitucional.
Para Borges, os argumentos do parecer poderão ser usados em defesas contra autos de infração. "Porém, a norma não resolve totalmente a celeuma legislativa porque não explica, por exemplo, como aplicar o PVL apenas de janeiro a maio", diz.
A Receita Federal editou um parecer para tentar esclarecer a aplicação das regras de preço de transferência em operações de importação e exportação realizadas por empresas no Brasil com coligadas no exterior em 2009 e 2010. Aprovado pelo secretário Carlos Alberto Barreto, o Parecer Normativo nº 1 foi publicado ontem no Diário Oficial da União.
De acordo com o texto, o método de Preço de Revenda Menos Lucro (PRL), com margem de lucro de 20% ou de 60%, que é o mais usado por multinacionais, pode ser aplicado nos anos-calendário de 2009 e 2010. "A medida é relevante porque é possível retificar a Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica para recalcular o IR e CSLL devidos", afirma o advogado Alexandre Siciliano Borges, do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados.
Para o período de 1º de janeiro a 31 de maio de 2010, segundo o parecer, pode ser aplicado o método do Preço de Venda Menos Lucro (PVL) com margem de lucro de 35%, previsto na Medida Provisória (MP) nº 478, de 2009, nas hipóteses mais favoráveis aos contribuintes.
Em 2009, a MP 478 criou o método PVL com margem de lucro de 35%. A norma deveria ter sido convertida em lei até 1º de junho, o que não ocorreu. Além disso, as empresas não sabiam se podiam aplicar o método PRL nos anos de 2009 e 2010. Isso porque a MP nº 472, de 2009, revogou o método. Dias depois, a MP nº 476 cancelou a revogação, porém ela também não foi convertida em lei no prazo constitucional.
Para Borges, os argumentos do parecer poderão ser usados em defesas contra autos de infração. "Porém, a norma não resolve totalmente a celeuma legislativa porque não explica, por exemplo, como aplicar o PVL apenas de janeiro a maio", diz.
SOBRE A INTERRUPÇÃO DOS EX-TARIFÁRIOS
SOBRE A INTERRUPÇÃO DOS EX-TARIFÁRIOS
Posted: 08 May 2012 07:55 AM PDT
A Aduaneiras informou que:
Editorial econômico publicado na edição de hoje do jornal O Estado de S.Paulo, analisa que o crescimento econômico exige investimentos nos setores público e privado e a recuperação da indústria nacional passa pela melhoria da sua competitividade e da sua capacidade de inovação. Em face disso, não se entende que a importação de máquinas e equipamentos, beneficiada com redução não desprezível de tarifas (de 14% para 2%) incidentes nos bens sem similar nacional, sofra, de repente, uma suspensão dessa facilidade. A Secretaria de Desenvolvimento da Produção, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (Mdic), explicou que a suspensão é temporária, uma pausa para aperfeiçoamento dos critérios que permitem esta quase isenção de tarifas. Fonte: O Estado de S.Paulo.
Como é difícil trabalhar o comércio exterior no Brasil. As regras mudam ao sabor das pressões que exercem os diferentes agentes econômicos.
Privar empresas de comprarem máquinas e equipamentos a tarifas de 2% é um ato vazio, pois as assimetrias econômicas não vão desaparecer por mágica (esse tipo de ato agrada certos setores que vão continuar a ganhar as benesses e o nosso dinheiro, pois favorecer um ou mais setores transfere renda para esses setores).
Comércio exterior exige estabilidade na legislação e expertise gerencial e técnica; é um jogo para profissionais.
Será que o momento é do "oba-oba" ou "o que vale é a pressão que se pode fazer"?
É preferível acabar com os ex-tarifários e viver esse "faz de conta", que nos leva cada vez mais próximo ao abismo do encolhimento econômico, que começa a dar sinais assutadores (basta olhar o que está ocorrendo no mercado industrial e nas commoditiescomercializadas pelo Brasil).
Temos que optar: nos tornarmos adultos ou continuamos a brincar de País desenvolvido (não somos ainda, mas poderemos ser).
Lamentável, mas o Editorial do Estadão está certíssimo.
Cesar Olivier Dalston, www.daclam.com.br. Fonte: www.aduaneiras.com.br.
terça-feira, 8 de maio de 2012
Ministério Público do DF cobra ICMS de empresas
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
O Ministério Público do Distrito Federal (MP-DF) entrou com mais de 600 ações judiciais contra empresas atacadistas e o governo do DF, pedindo a devolução de R$ 8 bilhões em créditos de ICMS concedidos de 2000 a 2008, dentro do programa de incentivos fiscais conhecido como Tare (Termo de Acordo de Regime Especial). A quantia, calculada em 2008, hoje chegaria a um valor corrigido de R$ 9,5 bilhões.
Assim como diversos programas de incentivos fiscais, o Tare já foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pois a concessão dos benefícios não passou pela exigência de acordo prévio no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Trata-se de mais um capítulo da guerra fiscal. Em uma iniciativa inédita no país, o MP-DF decidiu entrar na Justiça para anular todos os contratos firmados pelo governo com os atacadistas beneficiados pelo Tare, e cobrar os créditos de ICMS do período. O órgão diz que os Estados não poderiam firmar acordos individuais para tratar de tributos, e que o desconto de ICMS resulta em renúncia fiscal indevida, causando prejuízo aos cofres públicos. Os promotores também argumentam que está pacificado no Judiciário que os programas de incentivo concedidos unilateralmente são inconstitucionais.
Decisões recentes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) dão ganho de causa ao MP. Duas ações já resultaram inclusive em processos de execução, para cobrar das empresas a diferença entre a alíquota cheia do ICMS e os créditos concedidos dentro do Tare. "Se a empresa compactuou com algo errado e firmou um contrato tornado nulo, ela vai ter que arcar com os custos disso", diz o promotor Rubin Lemos, da 3ª Promotoria Responsável pela Ordem Tributária no MP-DF.
Segundo o presidente do Sindicato dos Atacadistas (SindiAtacadistas) no DF, Anderson Nunes, somente uma ação foi julgada favoravelmente a um atacadista até o momento - mesmo assim, por questões processuais. "Está todo mundo com medo, é um valor impagável", diz Nunes, acrescentando que os atacadistas agiram com boa-fé. "O empresário seguiu uma norma vigente publicada pelo governo. Agora, vou ser penalizado por seguir uma norma até então válida?" Nunes também sustenta que a diferença do imposto não ficou no cofre das empresas. "O benefício é repassado no preço. Em última análise, portanto, quem teria que pagar isso é o consumidor final."
A Procuradoria-Geral do DF diz que vai recorrer das decisões. Uma das teses é que as ações do MP teriam perdido o objeto com a edição do Convênio nº 86 do Confaz, em setembro de 2011, que concedeu uma anistia às empresas em relação aos créditos usados no passado. Dois meses depois, a Lei Distrital nº 4.732 incorporou o convênio e suspendeu a exigência dos créditos.
Mas, para o MP, o Convênio 86 também seria inconstitucional, pois sua edição dependeria de um estudo prévio do impacto dos incentivos fiscais na arrecadação. Segundo os promotores, o DF não teria apresentado essas informações ao Confaz para embasar a edição do convênio.
Ao julgar um caso recente envolvendo a empresa Águia Dourada Comércio de Alumínio, o TJ-DF decidiu afastar inclusive a aplicação do convênio, entendendo que a empresa tem que pagar os créditos retroativos. "Há manifesta lesão ao patrimônio público, na medida em que a operação levada a efeito pelo Tare resultou em perda de arrecadação", afirmam os desembargadores na decisão.
Tanto o governo do DF quanto as empresas pretendem levar a discussão até o Supremo. O advogado da Águia Dourada, Elvis del Barco Camargo, diz que os créditos estariam prescritos, pois já se passaram cinco anos desde o momento em que foram gerados. O tributarista Luiz Paulo Romano, do Pinheiro Neto Advogados, que defende diversos clientes na mesma situação, argumenta que o MP precisaria demonstrar nessas ações a ocorrência de dano. "Nossa prova é que o dano não existiu, pelo contrário. Ao aumentar a base de contribuintes, o DF teve um aumento de arrecadação."
No mês passado, o ministro do STF Gilmar Mendes propôs a edição de uma súmula vinculante para tratar da guerra fiscal e impedir novos incentivos. Mas, por enquanto, o tribunal não se posicionou sobre o que fazer com os créditos do passado.
Enquanto isso, os promotores do DF continuam a questionar outras leis concedendo incentivos fiscais. Uma decisão recente do TJ-DF, em uma ação direta de inconstitucionalidade do MP, derrubou o Regime Especial de Apuração do ICMS (REA), programa que substituiu o Tare. O MP também estuda entrar com uma representação de inconstitucionalidade contra novas leis do DF concedendo mais benefícios. Diferentemente dos MPs estaduais, os promotores do DF não estão vinculados ao governo distrital: integram os quadros do MP da União. Os promotores argumentam que, embora as ações contrariem o governo do DF, elas buscam garantir interesses da sociedade.
Maíra Magro - De Brasília
O Ministério Público do Distrito Federal (MP-DF) entrou com mais de 600 ações judiciais contra empresas atacadistas e o governo do DF, pedindo a devolução de R$ 8 bilhões em créditos de ICMS concedidos de 2000 a 2008, dentro do programa de incentivos fiscais conhecido como Tare (Termo de Acordo de Regime Especial). A quantia, calculada em 2008, hoje chegaria a um valor corrigido de R$ 9,5 bilhões.
Assim como diversos programas de incentivos fiscais, o Tare já foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pois a concessão dos benefícios não passou pela exigência de acordo prévio no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Trata-se de mais um capítulo da guerra fiscal. Em uma iniciativa inédita no país, o MP-DF decidiu entrar na Justiça para anular todos os contratos firmados pelo governo com os atacadistas beneficiados pelo Tare, e cobrar os créditos de ICMS do período. O órgão diz que os Estados não poderiam firmar acordos individuais para tratar de tributos, e que o desconto de ICMS resulta em renúncia fiscal indevida, causando prejuízo aos cofres públicos. Os promotores também argumentam que está pacificado no Judiciário que os programas de incentivo concedidos unilateralmente são inconstitucionais.
Decisões recentes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) dão ganho de causa ao MP. Duas ações já resultaram inclusive em processos de execução, para cobrar das empresas a diferença entre a alíquota cheia do ICMS e os créditos concedidos dentro do Tare. "Se a empresa compactuou com algo errado e firmou um contrato tornado nulo, ela vai ter que arcar com os custos disso", diz o promotor Rubin Lemos, da 3ª Promotoria Responsável pela Ordem Tributária no MP-DF.
Segundo o presidente do Sindicato dos Atacadistas (SindiAtacadistas) no DF, Anderson Nunes, somente uma ação foi julgada favoravelmente a um atacadista até o momento - mesmo assim, por questões processuais. "Está todo mundo com medo, é um valor impagável", diz Nunes, acrescentando que os atacadistas agiram com boa-fé. "O empresário seguiu uma norma vigente publicada pelo governo. Agora, vou ser penalizado por seguir uma norma até então válida?" Nunes também sustenta que a diferença do imposto não ficou no cofre das empresas. "O benefício é repassado no preço. Em última análise, portanto, quem teria que pagar isso é o consumidor final."
A Procuradoria-Geral do DF diz que vai recorrer das decisões. Uma das teses é que as ações do MP teriam perdido o objeto com a edição do Convênio nº 86 do Confaz, em setembro de 2011, que concedeu uma anistia às empresas em relação aos créditos usados no passado. Dois meses depois, a Lei Distrital nº 4.732 incorporou o convênio e suspendeu a exigência dos créditos.
Mas, para o MP, o Convênio 86 também seria inconstitucional, pois sua edição dependeria de um estudo prévio do impacto dos incentivos fiscais na arrecadação. Segundo os promotores, o DF não teria apresentado essas informações ao Confaz para embasar a edição do convênio.
Ao julgar um caso recente envolvendo a empresa Águia Dourada Comércio de Alumínio, o TJ-DF decidiu afastar inclusive a aplicação do convênio, entendendo que a empresa tem que pagar os créditos retroativos. "Há manifesta lesão ao patrimônio público, na medida em que a operação levada a efeito pelo Tare resultou em perda de arrecadação", afirmam os desembargadores na decisão.
Tanto o governo do DF quanto as empresas pretendem levar a discussão até o Supremo. O advogado da Águia Dourada, Elvis del Barco Camargo, diz que os créditos estariam prescritos, pois já se passaram cinco anos desde o momento em que foram gerados. O tributarista Luiz Paulo Romano, do Pinheiro Neto Advogados, que defende diversos clientes na mesma situação, argumenta que o MP precisaria demonstrar nessas ações a ocorrência de dano. "Nossa prova é que o dano não existiu, pelo contrário. Ao aumentar a base de contribuintes, o DF teve um aumento de arrecadação."
No mês passado, o ministro do STF Gilmar Mendes propôs a edição de uma súmula vinculante para tratar da guerra fiscal e impedir novos incentivos. Mas, por enquanto, o tribunal não se posicionou sobre o que fazer com os créditos do passado.
Enquanto isso, os promotores do DF continuam a questionar outras leis concedendo incentivos fiscais. Uma decisão recente do TJ-DF, em uma ação direta de inconstitucionalidade do MP, derrubou o Regime Especial de Apuração do ICMS (REA), programa que substituiu o Tare. O MP também estuda entrar com uma representação de inconstitucionalidade contra novas leis do DF concedendo mais benefícios. Diferentemente dos MPs estaduais, os promotores do DF não estão vinculados ao governo distrital: integram os quadros do MP da União. Os promotores argumentam que, embora as ações contrariem o governo do DF, elas buscam garantir interesses da sociedade.
Maíra Magro - De Brasília
Serviço de trading não gera crédito de Cofins
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Serviços prestados por trading na importação de matéria-prima por conta e ordem de terceiros não geram créditos de PIS e Cofins, já que não podem ser enquadrados como insumo para a fabricação de mercadorias. Esse é o entendimento da Solução de Consulta nº 73, da Superintendência da Receita Federal da 9ª Região Fiscal (Paraná).
Na importação por conta e ordem de terceiros, uma empresa contrata uma trading para fazer o desembaraço e a entrega de mercadorias. A trading, porém, não é responsável pelos custos da operação.
No caso, a Receita Federal interpreta o que é insumo com base na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), ou seja, somente gera crédito o que é diretamente usado na fabricação de um produto. As soluções só têm efeito legal para quem fez a consulta, mas orientam os demais contribuintes.
"Acreditamos que, se os valores foram pagos para pessoa jurídica domiciliada no país, o crédito do PIS e da Cofins deveria ser reconhecido, uma vez que se trata de custo vinculado ao serviço para se adquirir a matéria-prima, ou seja, um produto essencial e necessário à própria atividade produtiva do contribuinte", diz o advogado Fábio Pallaretti Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia.
Decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - última instância administrativa para julgar recursos contra autos de infração - já fazem uma interpretação mais ampla do que pode ser considerado insumo. "No conselho, o conceito de insumo é caracterizado segundo a essencialidade, inerência e relevância do serviço ou bem para o exercício da atividade produtiva", afirma Calcini.
Para o advogado Diego Aubin Miguita, do escritório Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados, a tendência da jurisprudência é de adotar o conceito de insumo pela essencialidade e necessidade do gasto ao processo produtivo. "Porém, em princípio, isso torna a discussão complicada no caso de despesas com prestação de serviço de importação por conta e ordem", diz o advogado. "Mas nada impede que se discuta também se essa despesa com a prestação de serviços da importadora é vinculada e necessária, ainda que indiretamente, ao processo produtivo."
Laura Ignacio - De São Paulo
Serviços prestados por trading na importação de matéria-prima por conta e ordem de terceiros não geram créditos de PIS e Cofins, já que não podem ser enquadrados como insumo para a fabricação de mercadorias. Esse é o entendimento da Solução de Consulta nº 73, da Superintendência da Receita Federal da 9ª Região Fiscal (Paraná).
Na importação por conta e ordem de terceiros, uma empresa contrata uma trading para fazer o desembaraço e a entrega de mercadorias. A trading, porém, não é responsável pelos custos da operação.
No caso, a Receita Federal interpreta o que é insumo com base na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), ou seja, somente gera crédito o que é diretamente usado na fabricação de um produto. As soluções só têm efeito legal para quem fez a consulta, mas orientam os demais contribuintes.
"Acreditamos que, se os valores foram pagos para pessoa jurídica domiciliada no país, o crédito do PIS e da Cofins deveria ser reconhecido, uma vez que se trata de custo vinculado ao serviço para se adquirir a matéria-prima, ou seja, um produto essencial e necessário à própria atividade produtiva do contribuinte", diz o advogado Fábio Pallaretti Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia.
Decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - última instância administrativa para julgar recursos contra autos de infração - já fazem uma interpretação mais ampla do que pode ser considerado insumo. "No conselho, o conceito de insumo é caracterizado segundo a essencialidade, inerência e relevância do serviço ou bem para o exercício da atividade produtiva", afirma Calcini.
Para o advogado Diego Aubin Miguita, do escritório Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados, a tendência da jurisprudência é de adotar o conceito de insumo pela essencialidade e necessidade do gasto ao processo produtivo. "Porém, em princípio, isso torna a discussão complicada no caso de despesas com prestação de serviço de importação por conta e ordem", diz o advogado. "Mas nada impede que se discuta também se essa despesa com a prestação de serviços da importadora é vinculada e necessária, ainda que indiretamente, ao processo produtivo."
Laura Ignacio - De São Paulo
segunda-feira, 7 de maio de 2012
Troca de títulos deve ser tributada
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Corretoras e bancos que participavam da Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F), antes de sua abertura de capital em 2007 e incorporação à Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), estão perdendo na esfera administrativa a disputa contra a cobrança de 15% Imposto de Renda (IR) e de 9% CSLL sobre as ações que receberam em troca dos títulos patrimoniais da entidade, avaliados em R$ 4,8 milhões cada. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve autuações da Receita Federal ao julgar recursos da Credit Suisse Corretora, Itaú Corretora e BES Securities.
A BM&F era uma associação sem fins lucrativos. Para participar dela, as instituições financeiras eram obrigadas a adquirir títulos patrimoniais. Em setembro de 2007, ela foi transformada em uma sociedade anônima (desmutualização) e foi incorporada à Bovespa. A operação resultou na criação da BM&FBovespa. Em troca dos 164 títulos emitidos, as corretoras e bancos receberam ações em valor correspondente.
Quando os papéis da BM&F foram entregues às instituições financeiras, a Fazenda Nacional entendeu que houve uma dissolução seguida de compra de papéis. Assim, as corretoras deveriam pagar IR e CSLL sobre a valorização da sua participação na bolsa, o que seria considerado um ganho de capital.
Ao analisar o caso da Itaú Corretora, a 2ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do Carf, entendeu que a cobrança é devida, com base no artigo 17 da Lei nº 9.532, de 1997. O dispositivo diz que sujeita-se ao Imposto Renda a diferença entre o valor recebido de instituição isenta, a título de devolução de patrimônio, e o valor que houver entregue para a formação do referido patrimônio. Os outros casos foram julgados no mesmo sentido.
Nos julgamentos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendeu que na desmutualização houve a devolução patrimonial dos valores acumulados na BM&F por anos. "Assim, deve ser pago o IR e a CSLL", afirma o procurador Rodrigo Moreira Lopes. "Dos três julgados, dois foram decididos por maioria dos votos a favor do Fisco e um processo foi definido por voto de qualidade, que desempatou o julgamento a favor do Fisco." No caso de empate, um representante da Fazenda Nacional define a questão com o chamado voto de qualidade. Segundo o procurador, a matéria só chegará à Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf se houver alguma divergência. "Outros recursos sobre o tema deverão ser julgados em breve", diz.
Na Justiça, a discussão ainda não foi definida pela segunda instância. Há apenas liminares do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul), tanto a favor como contra a suspensão da cobrança dos tributos. De acordo com dados da PGFN, na primeira instância há 16 sentenças sobre a matéria, sendo 11 favoráveis à Fazenda.
A sentença mais recente determina que a Terra Futuro Corretora de Mercadorias recolha o IR e a CSLL. Nela, o juiz federal Anderson Fernandes Vieira declarou que, com a conversão dos títulos em ações, não houve mera reavaliação patrimonial. "Aqui, há devolução do patrimônio aos associados, por meio das ações, gerando um ganho patrimonial. A futura venda destas ações é operação distinta e que também deverá ser objeto de tributação", afirma o magistrado.
A corretora Terra havia obtido uma medida cautelar, que suspendeu a exigibilidade dos tributos em razão do depósito dos valores em discussão. Porém, no julgamento de mérito da ação, a PGFN saiu vitoriosa. "Houve entrega de ações às corretoras com valorização. Assim, o IR e a CSLL são devidos", diz a procuradora da Divisão de Acompanhamento Especial da Fazenda Nacional da 3ª Região, Mônica Antunes de Vasconcelos. Ela também baseia sua argumentação na Lei nº 9.532.
A instituição financeira já recorreu da decisão. Segundo o advogado Paulo Tedesco, do escritório Mattos Filho Advogados, que defende a empresa, não cabe a aplicação da Lei 9.532 porque não ocorreu devolução de patrimônio. "Isso porque não houve extinção da sociedade primitiva, mas apenas a transformação de tipo de sociedade", explica. A previsão de que a transformação de associações não implica extinção da sociedade primitiva está contemplada no artigo 1.113 do Código Civil.
O Mattos Filho representa cerca de 18 corretoras que contestam a interpretação da Receita. Algumas já venderam suas ações. Nesses casos, discute-se na Justiça qual é a base de cálculo (ganho de capital) dos tributos. "Entendemos que a base de cálculo deve ser o valor de venda menos o valor atualizado até o dia em que o título foi transformado em ação", diz Tedesco. "Mas para o Fisco, a base de cálculo do IR e da CSLL deve ser o valor de atualização do título somado à diferença entre o valor de venda e o valor de compra."
BM&F recorre contra multa de R$ 410 milhões
A BM&F aguarda o julgamento de seu recurso contra uma autuação fiscal de R$ 410 milhões, além de multa e juros, por ter deixado de recolher Imposto de Renda (IR) e CSLL sobre o ágio integral decorrente da operação de fusão com a Bovespa Holding. O ágio é um valor pago, em geral, pela rentabilidade futura da empresa adquirida ou incorporada.
O recurso deverá ser julgado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - última instância da esfera administrativa. Na primeira instância, o recurso da empresa foi indeferido.
"O auto de infração encontra-se fundamentado, em síntese, em uma suposta inconsistência do critério utilizado para avaliação do patrimônio líquido da Bovespa Holding, para efeito de apuração do valor do ágio", explicou a bolsa na época. O ágio é usado pelas empresas para reduzir o valor do IR e CSLL a pagar.
A expectativa é de vitória no julgamento pelo Carf. "Em geral, o Conselho tem sido favorável ao contribuinte nas discussões sobre ágio", afirma Eduardo Guardia, diretor executivo financeiro da BM&FBovespa. Em 2011, o Conselho julgou contra a Fazenda nos processos relativos ao ágio do Santander e da Marcopolo.
Laura Ignacio - De São Paulo
Corretoras e bancos que participavam da Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F), antes de sua abertura de capital em 2007 e incorporação à Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), estão perdendo na esfera administrativa a disputa contra a cobrança de 15% Imposto de Renda (IR) e de 9% CSLL sobre as ações que receberam em troca dos títulos patrimoniais da entidade, avaliados em R$ 4,8 milhões cada. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve autuações da Receita Federal ao julgar recursos da Credit Suisse Corretora, Itaú Corretora e BES Securities.
A BM&F era uma associação sem fins lucrativos. Para participar dela, as instituições financeiras eram obrigadas a adquirir títulos patrimoniais. Em setembro de 2007, ela foi transformada em uma sociedade anônima (desmutualização) e foi incorporada à Bovespa. A operação resultou na criação da BM&FBovespa. Em troca dos 164 títulos emitidos, as corretoras e bancos receberam ações em valor correspondente.
Quando os papéis da BM&F foram entregues às instituições financeiras, a Fazenda Nacional entendeu que houve uma dissolução seguida de compra de papéis. Assim, as corretoras deveriam pagar IR e CSLL sobre a valorização da sua participação na bolsa, o que seria considerado um ganho de capital.
Ao analisar o caso da Itaú Corretora, a 2ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do Carf, entendeu que a cobrança é devida, com base no artigo 17 da Lei nº 9.532, de 1997. O dispositivo diz que sujeita-se ao Imposto Renda a diferença entre o valor recebido de instituição isenta, a título de devolução de patrimônio, e o valor que houver entregue para a formação do referido patrimônio. Os outros casos foram julgados no mesmo sentido.
Nos julgamentos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendeu que na desmutualização houve a devolução patrimonial dos valores acumulados na BM&F por anos. "Assim, deve ser pago o IR e a CSLL", afirma o procurador Rodrigo Moreira Lopes. "Dos três julgados, dois foram decididos por maioria dos votos a favor do Fisco e um processo foi definido por voto de qualidade, que desempatou o julgamento a favor do Fisco." No caso de empate, um representante da Fazenda Nacional define a questão com o chamado voto de qualidade. Segundo o procurador, a matéria só chegará à Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf se houver alguma divergência. "Outros recursos sobre o tema deverão ser julgados em breve", diz.
Na Justiça, a discussão ainda não foi definida pela segunda instância. Há apenas liminares do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul), tanto a favor como contra a suspensão da cobrança dos tributos. De acordo com dados da PGFN, na primeira instância há 16 sentenças sobre a matéria, sendo 11 favoráveis à Fazenda.
A sentença mais recente determina que a Terra Futuro Corretora de Mercadorias recolha o IR e a CSLL. Nela, o juiz federal Anderson Fernandes Vieira declarou que, com a conversão dos títulos em ações, não houve mera reavaliação patrimonial. "Aqui, há devolução do patrimônio aos associados, por meio das ações, gerando um ganho patrimonial. A futura venda destas ações é operação distinta e que também deverá ser objeto de tributação", afirma o magistrado.
A corretora Terra havia obtido uma medida cautelar, que suspendeu a exigibilidade dos tributos em razão do depósito dos valores em discussão. Porém, no julgamento de mérito da ação, a PGFN saiu vitoriosa. "Houve entrega de ações às corretoras com valorização. Assim, o IR e a CSLL são devidos", diz a procuradora da Divisão de Acompanhamento Especial da Fazenda Nacional da 3ª Região, Mônica Antunes de Vasconcelos. Ela também baseia sua argumentação na Lei nº 9.532.
A instituição financeira já recorreu da decisão. Segundo o advogado Paulo Tedesco, do escritório Mattos Filho Advogados, que defende a empresa, não cabe a aplicação da Lei 9.532 porque não ocorreu devolução de patrimônio. "Isso porque não houve extinção da sociedade primitiva, mas apenas a transformação de tipo de sociedade", explica. A previsão de que a transformação de associações não implica extinção da sociedade primitiva está contemplada no artigo 1.113 do Código Civil.
O Mattos Filho representa cerca de 18 corretoras que contestam a interpretação da Receita. Algumas já venderam suas ações. Nesses casos, discute-se na Justiça qual é a base de cálculo (ganho de capital) dos tributos. "Entendemos que a base de cálculo deve ser o valor de venda menos o valor atualizado até o dia em que o título foi transformado em ação", diz Tedesco. "Mas para o Fisco, a base de cálculo do IR e da CSLL deve ser o valor de atualização do título somado à diferença entre o valor de venda e o valor de compra."
BM&F recorre contra multa de R$ 410 milhões
A BM&F aguarda o julgamento de seu recurso contra uma autuação fiscal de R$ 410 milhões, além de multa e juros, por ter deixado de recolher Imposto de Renda (IR) e CSLL sobre o ágio integral decorrente da operação de fusão com a Bovespa Holding. O ágio é um valor pago, em geral, pela rentabilidade futura da empresa adquirida ou incorporada.
O recurso deverá ser julgado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - última instância da esfera administrativa. Na primeira instância, o recurso da empresa foi indeferido.
"O auto de infração encontra-se fundamentado, em síntese, em uma suposta inconsistência do critério utilizado para avaliação do patrimônio líquido da Bovespa Holding, para efeito de apuração do valor do ágio", explicou a bolsa na época. O ágio é usado pelas empresas para reduzir o valor do IR e CSLL a pagar.
A expectativa é de vitória no julgamento pelo Carf. "Em geral, o Conselho tem sido favorável ao contribuinte nas discussões sobre ágio", afirma Eduardo Guardia, diretor executivo financeiro da BM&FBovespa. Em 2011, o Conselho julgou contra a Fazenda nos processos relativos ao ágio do Santander e da Marcopolo.
Laura Ignacio - De São Paulo
Concessão de benefício para importação de máquinas cai 70% no quadrimestre
Por Marta Watanabe | De São Paulo
Ruy Baron/ValorHeloísa Menezes, secretária de Desenvolvimento da Produção do Mdic, diz que os critérios foram reformulados
Depois de uma série de apertos regulatórios, o número de concessões do benefício do ex-tarifário para a importação de máquinas e equipamentos caiu cerca de 70% no primeiro quadrimestre. De janeiro a abril deste ano foram publicados 230 ex-tarifários para máquinas e equipamentos. No mesmo período do ano passado foram 765 benefícios de mesma natureza. O ex-tarifário é um benefício que reduz o Imposto de Importação no desembarque de máquinas e equipamentos sem produção nacional. O incentivo reduz a alíquota do tributo de uma média de 14% para 2%.
Não foi só a queda na quantidade de reduções tributárias concedidas que chamou a atenção. Até o ano passado praticamente todos os meses havia publicação de benefícios. Em março deste ano não houve nenhuma publicação e, em abril, apenas um ex-tarifário foi concedido. Segundo a Secretaria de Desenvolvimento da Produção do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (Mdic), a queda não se deve a uma redução de demanda na solicitação do incentivo, mas à reformulação na análise de concessão do benefício.
Representantes de importadores acreditam que a redução se deve a um represamento na publicação de benefícios já aprovados pelo Comitê de Análise de Ex-tarifários (Caex). Importadores calculam que cerca de 250 ex-tarifários já aprovados pelo comitê ainda não foram publicados. A demora, dizem, deve encarecer e desestimular investimentos. Paulo Eduardo Pinto, diretor da trading Transaex, diz que a demora na análise do benefício tem provocado alteração nas estratégias de investimento.
"Para as empresas que estão importando bens de capital com fim mais estratégico do que tático, ou seja, como uma forma de marcar posição para o futuro, a compra está sendo adiada", diz Pinto. No caso das mercadorias já prestes a serem desembarcadas, argumenta, a solução tem sido desembaraçar a máquina sem o benefício e fazer a instalação num segundo momento. O pagamento do imposto de importação cheio, sem o benefício, diz o executivo, encarece o investimento planejado, o que muda o cronograma de implantação das máquinas.
Heloisa Menezes, secretária de Desenvolvimento da Produção do Mdic, diz que a publicação dos benefícios tributários deve retomar o ritmo normal após a primeira reunião do Comitê Executivo de Gestão (Gecex), prevista para a primeira quinzena de maio. Ela diz que a aprovação pela Caex é apenas uma das etapas do processo de análise de ex-tarifário. Os procedimentos incluem a aprovação pelo Gecex e pela Câmara de Comércio Exterior (Camex).
"Estamos terminando uma etapa de reformulação nos ex-tarifários, mas em breve conseguiremos limpar o estoque e teremos a análise concluída", diz a secretária. Segundo ela, alguns pedidos acabaram atrasando porque houve necessidade de verificar com fabricantes de máquinas a real capacidade de produção dos bens em estudo. Heloisa diz que ferramentas de análise, como a investigação da capacidade nacional de produção e a consulta pública, por exemplo, "já eram aplicadas, mas agora estão sendo mais utilizadas".
A queda no número de benefícios concedidos acompanhados vem depois de mudanças divulgadas pelo Mdic no processo de análise do ex-tarifário. No ano passado, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social (BNDES) passou a integrar o processo para concessão do incentivo fiscal, o que ampliou o tempo de análise. Em fevereiro, um benefício concedido para uma combinação de máquinas na alíquota de 6% - e não na alíquota usual de 2% - chamou a atenção dos importadores. A alíquota maior resultou de uma análise mais cuidadosa de cada componente que integra a combinação de máquinas. Se um dos componentes tiver produção nacional, deve ser aplicada alíquota proporcionalmente maior, segundo informação do Mdic. Uma resolução do início de abril também trouxe nova alteração. O benefício não é mais concedido para sistemas integrados.
O advogado Rogério Chebabi diz que, com a demora, a orientação para os clientes é de desembaraçar o bem e depois procurar o Judiciário. "Caso o ex-tarifário seja concedido depois da nacionalização do bem, é possível levar o assunto à Justiça para pedir a aplicação da redução. É preciso, nesse caso, provar que o benefício foi solicitado para a sua importação", defende. "Muitas vezes a empresa desembaraça a máquina porque tem um cronograma de investimento ou porque o custo de armazenamento do bem é muito alto."
Paulo Eduardo Pinto, da Transaex, diz que as medidas de revisão na concessão do benefício são bem-vindas. "Nós somos favoráveis a ajustes na ferramenta, mas a preocupação precisa ser mais qualitativa, e não quantitativa. No afã de se proteger a indústria doméstica, está se prejudicando o investimento e a própria indústria de transformação."
domingo, 6 de maio de 2012
Aplicação da pena de perdimento de veículos na legislação aduaneira
Aplicação da pena de perdimento de veículos na legislação aduaneira
Mauro Evaristo Medeiros JuniorResumo: Tema com especial destaque no meio jurídico aduaneiro e tributário, a aplicação da pena de perdimento do veículo transportador de mercadorias irregularmente introduzidas no território nacional vem sendo aplicada pela Receita Federal do Brasil e, na maior parte das vezes, mantida pelo judiciário, como mostra a jurisprudência colacionada no texto.
Sumário: Introdução 1. Da Pena de Perdimento das Mercadorias Transportadas 2. Da Apreensão do Veículo Transportador 3. Da Desproporcionalidade entre os Valores das Mercadorias e do Veículo Apreendido Conclusão
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo procura abordar, de modo breve e articulado juridicamente, a aplicação da pena de perdimento de veículo apreendido por estar transportando mercadorias desprovidas de documentação comprobatória da regular importação, especialmente nas regiões de fronteira.
Os motoristas abordados ao transportar mercadorias estrangeiras irregularmente introduzidas no País, isto é, sem a documentação comprobatória da importação regular, cuja natureza, quantidade e valor total caracterizem destinação comercial, estão sujeitos à pena de perdimento do referido veículo.
Muito se discute sobre a ilegalidade e arbitrariedade da apreensão, devido à desproporcionalidade que geralmente ocorre entre o valor das mercadorias apreendidas e do veículo transportador.
A sua análise jurídica é apresentada a seguir, em tópicos.
2. DA PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS TRANSPORTADAS
Às mercadorias apreendidas, transportadas sem a documentação exigida pela legislação tributária, o artigo 105, X, do Decreto-Lei nº 37/66, que dispõe sobre o imposto de importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências, transcrito a seguir, prevê a aplicável da pena de perdimento:
"Art.105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria: (...)
X – estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;" [grifo nosso]
Existem possibilidades legais para a importação de produtos estrangeiros, desde que sejam cumpridas as formalidades e os requisitos ditados por lei. A constatação dessas mercadorias sem o regular processo de importação, por si só, enseja a aplicação da pena de perdimento.
A legislação aduaneira dispõe que está sujeita à pena de perdimento a mercadoria estrangeira, sem comprovação de sua regular importação, conforme disposto no artigo 105, X, do Decreto-Lei nº 37/1966, supracitado, cuja redação é a mesma do artigo 618, X, do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/2002), atual artigo 689, X, do Decreto nº 6.759/2009.
O cometimento de tal infração (introdução irregular de mercadoria estrangeira) implica dano ao Erário, sendo punido com a pena de perda da mercadoria. Como se observa da análise dos artigos 23 e 24, do Decreto-Lei nº 1.455/1976:
"Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...)
IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. [Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002]
Art 24. Consideram-se igualmente dano ao Erário, punido com a pena prevista no parágrafo único do artigo 23, as infrações definidas nos incisos I a VI do artigo 104 do Decreto-lei numero 37, de 18 de novembro de 1966.
Art 25. As mercadorias nas condições dos artigos 23 e 24 serão guardadas em nome e ordem do Ministro da Fazenda, como medida acautelatória dos interesses da Fazenda Nacional."
A não observância do correto trâmite de importação, aliado à falta de documentos probantes da internação regular das mercadorias no País, impõe a aplicação da pena de perdimento destas, por expressa determinação legal, diante da configuração do ilícito.
Segue acórdão confirmando a constitucionalidade da tomada de tal medida pelo Fisco, pois o direito de propriedade expresso na Constituição não é absoluto e cede à preservação do interesse público:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAMENTE INSTAURADO. VEÍCULO ADQUIRIDO DE PARTICULAR. EMPRESA IMPORTADORA BOA-FÉ NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A pena de perdimento de bens, prevista para os casos de importação irregular de mercadorias, está prevista no art. 105, X, do DL 37/66, c/c o art. 23, IV, do DL 1455/76, sendo sua previsão, perfeitamente constitucional, nos termos do art. 5º, inciso XLVI, letra b, da Constituição Federal.
2. A instauração de procedimento administrativo investigatório, pela Receita Federal, ao verificar indícios de irregularidades na aquisição de mercadoria importada, consubstancia atividade regular e natural da Administração Tributária.
3. É legal, nos termos do Decreto 83.937/79 que regulamentou o Decreto-Lei 200/67, a delegação de competência feita pelo Ministro do Estado da Fazenda às autoridades fazendárias para a aplicação da pena de perdimento em processo administrativo.
4. O apelante não logrou juntar aos autos qualquer comprovante da alegada operação comercial intermediada por empresa importadora, ou seja, a nota fiscal ou qualquer outro documento igualmente idôneo, que atestasse sua boa-fé na aquisição do veículo.
5. Para afastar a pena de perdimento em regular processo administrativo, é mister que essa afirmação seja elidida mediante prova idônea (CPC, arts. 332 e 333, I) o que reclama dilação probatória, a qual é incompatível com o rito procedimental do mandado de segurança.
6. Apelação improvida."(APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2000.34.00.008706-0, rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª Turma do TRF1, DJ de 03/12/2004, página 165). (grifos nossos)
A pena de perdimento da mercadoria objetiva, além de reprimir ilícitos fiscais, a proteção de bens jurídicos caros no Direito Brasileiro.
3. DA APREENSÃO DO VEÍCULO TRANSPORTADOR
O transporte da mercadoria é conditio sine qua non para a prática do ilícito de introdução ilegal. Sem o transporte, a infração não acontece.
Tendo sido comprovada a ocorrência do ilícito fiscal – importação de mercadoria de forma irregular, o veículo é retido, por estar configurada a hipótese legal de aplicação da pena de perdimento do veículo transportador, com base no art. 104, V, do Decreto-Lei 37/66.
Vale transcrever a legislação aplicável:
"Decreto-Lei nº 37/66:
Art.104 - Aplica-se a pena de perda do veículo nos seguintes casos: (...)
V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção;
Decreto-Lei nº 1.455/76:
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:(...)
IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. [Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002]
Art 24. Consideram-se igualmente dano ao Erário, punido com a pena prevista no parágrafo único do artigo 23, as infrações definidas nos incisos I a VI do artigo 104 do Decreto-lei numero 37, de 18 de novembro de 1966.
Decreto nº 4.543/2002:[revogado expressamente pelo Decreto nº 6.759/2009, transcrito em seguida a este]
Art. 617. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 104, e Decreto-lei no 1.455, de 1976, art. 24):(...)
V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita a perdimento, se pertencente ao responsável por infração punível com essa penalidade;
Decreto nº 6.759/2009:
Art. 688. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 104; Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 24; e Lei no 10.833, de 2003, art. 75, § 4o):(...)
V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita a perdimento, se pertencente ao responsável por infração punível com essa penalidade;"
A constitucionalidade da referida pena administrativa de perdimento de mercadorias irregularmente ingressadas no País, assim como dos veículos que a transportam, restou pacificada nos Tribunais pátrios. Vale conferir:
"PENA DE PERDIMENTO - CONSTITUCIONALIDADE - INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA - INDEPENDÊNCIA. 1- Não há violação do princípio do devido processo legal na aplicação da pena de perdimento. A prévia apreensão da mercadoria, ou do veículo, não constitui ato de expropriação e sim medida acauteladora para garantir a futura aplicação da penalidade. Esta é precedida de procedimento administrativo contraditório, em que é facultada ampla defesa ao responsável pela infração. 2- Há independência entre as instâncias penal e administrativa. Hipótese em que a decisão prolatada na esfera penal fez essa ressalva." (TRF 4ª Região – AMS 200371050054721/RS – Segunda Turma - Decisão 05/10/2004 – DJU DATA:12/01/2005 PÁGINA: 668 – Relator: Juiz Federal A A Ramos de Oliveira) (grifos nossos)
"PERDIMENTO DE VEÍCULO. PRÁTICA DE DESCAMINHO. DECRETOS-LEIS NºS 37/66 E 1.455/76. Os Decretos-Leis nºs 37/66 e 1.455/76 foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. O STF já declarou a constitucionalidade da pena de perdimento por danos causados ao erário, por haver previsão expressa na CF de 1967 (RExt. nº 95.693/RS, Rel. Min. Alfredo Buzaid). Por meio do devido processo legal, o direito de propriedade pode ser restringido, porque não-absoluto. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao considerar constitucional e possível a aplicação da pena de perdimento em processo administrativo aduaneiro. A questão restou superada com a edição do novo Regulamento Aduaneiro, o Decreto n° 4.543/2002. O artigo 603, I e II, do Decreto n° 4.543/2002 prevê que respondem pela infração "conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie" ou "conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorra do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes". Considerando que o interesse da viagem realizada pelo ônibus fretado era auferimento de lucro com a venda das mercadorias - elidida a presunção de boa-fé do transportador -, é possível a aplicação da pena de perdimento do veículo, nos termos do artigo 617 do Decreto n° 4.543/2002." (TRF 4ª Região - AC - APELAÇÃO CÍVEL Processo: 200570020040740 UF: PR Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 22/11/2006 - D.E. 04/12/2006 – Relator: VILSON DARÓS – unanimidade). (grifos nossos)
4. DA DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS VALORES DAS MERCADORIAS E DO VEÍCULO APREENDIDO
A principal alegação feita no deslinde dos processos judiciais que tratam do tema, se refere à desproporcionalidade entre o valor do veículo e o valor da mercadoria apreendida.
Contudo, uma das ferramentas utilizadas pelo juízo, assim como pelo Fisco, para embasar a pena de perdimento do veículo, trata-se de relatório emitido pelo sistema SINIVEM/FENASEG, que captura as imagens das placas dos veículos que passam pelos postos da Polícia Rodoviária Federal em regiões de fronteira.
Além disso, são levados em consideração a carga e a quantidade de mercadorias ilegalmente introduzidas no País.
O entendimento de alguns tribunais pátrios, como é o caso do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, de que a desproporção entre o valor das mercadorias ilicitamente transportadas e o do veículo transportador afasta a pena de perdimento em relação a este, é uma construção jurisprudencial que não se aplica quando fica evidenciada nos autos a má-fé do transportador e a quantidade de mercadorias transportadas. In verbis:
"TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO DO VEÍCULO TRANSPORTADOR. MERCADORIA IRREGULARMENTE IMPORTADA. DESPROPORÇÃO DE VALORES. A desproporcionalidade entre o valor do veículo transportador e as mercadorias estrangeiras transportadas irregularmente, como critério a afastar a pena de perdimento do veículo, trata-se de construção jurisprudencial. Ocorre que tal interpretação benevolente somente se justifica quando se pode interpretar o fato sem dele se extrair indícios de má-fé por parte do cidadão, pois do contrário há que se sobrelevar o interesse público existente na previsão legal de perda de bens e controle do comércio ilegal de bens estrangeiros. Assim, não se aplica o entendimento jurisprudencial, independentemente de desproporção de valores entre o veículo e os bens transportados, quando o veículo, v.g. estiver com compartimentos previamente providenciados para a ocultação de mercadorias; ou se tratar de grande quantidade de mercadorias importadas irregularmente. Não é a referida desproporção, critério jurisprudencial absoluto e matemático." (TRF 4ª Região - AC - APELAÇÃO CIVEL Processo: 199904011048008 UF: PR Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 16/11/2000 - DJU DATA:28/02/2001 PÁGINA: 161 – Relator: Márcio Antônio Rocha - unanimidade). (grifos nossos)
O Superior Tribunal de Justiça também tem se manifestado desta forma:
"ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE IRREGULAR DE MERCADORIAS QUE LEGITIMAM A PENA DE PERDIMENTO. PERDIMENTO DO VEÍCULO. DESPROPORÇÃO ENTRE O VALOR DAS MERCADORIAS E O VALOR DO VEÍCULO NÃO-RECONHECIDA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO, FUNDADO EXPRESSAMENTE NO EXAME DOS ELEMENTOS DE PROVA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 70⁄STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO-CONHECIDO. 1. Trata-se de recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, interposto por Nevio Minatto em autos de ação movida sob rito ordinário, contra acórdão que, reformando a sentença, manteve a pena de perdimento aplicada a veículo apreendido ao transportar agrotóxicos, munições e outros bens. Em recurso especial, alega-se: a) violação do artigo 104, V, do DL 37⁄66, em razão da clara desproporção entre o valor do veículo apreendido, avaliado em R$ 18.000,00, e das mercadorias objeto de contrabando, estimadas em R$ 8.328,84; b) divergência jurisprudencial com julgados do Superior Tribunal de Justiça e do próprio TRF da 4ª Região que impedem a aplicação de pena de perdimento na hipótese descrita; c) evidenciada a desproporção entre o valor da mercadoria transportada e o valor do veículo transportador, mostra-se ilegal a aplicação da pena de perdimento, motivo pelo qual deve ser reformado o acórdão recorrido.
2. Todavia, a irresignação não merece acolhida, uma vez que o acórdão recorrido, reexaminando os elementos de prova constantes dos autos, conclui pela inexistência de desproporção entre o valor das mercadorias apreendidas e o valor de veículo objeto da pena de perdição. Nesse sentido, foi considerado a natureza das mercadorias ilicitamente transportadas - fungicidas e munições -, que caracterizou a gravidade da infração cometida. Confira-se teor do aresto impugnado (fls. 90⁄91 v.): Inicialmente, esclarece-se que o autor foi flagrado transportando grande quantidade de agrotóxicos e munições importados de forma irregular. Em razão disso, foram apreendidas as mercadorias e o veículo, consoante o disposto nos artigos: 94, 95, 96 e 104 do Decreto-lei 37⁄66; 23, 24, 25 e 26 do Decreto-Lei nº 1.455⁄76. [...] Neste caso concreto, entendo que não há como deixar de considerar a potencialidade lesiva da mercadoria importada e a necessidade de se respeitar as normas de controle de importação, o que torna a infração realizada de maior gravidade. [...] Por todas, essas razões, não vislumbro desproporcionalidade entre as mercadorias sujeitas ao perdimento (R$ 8.328,84) e o veículo (R$ 18.000,00). 3. Constata-se na situação concreta, de tal modo, a inarredável aplicação do óbice contido na Súmula 7⁄STJ, porquanto a desconstituição do acórdão atacado exigiria a necessária revisão do elementos de prova que foram aplicados em sua fundamentação. 4. Recurso especial não-conhecido." (REsp 1.022.550/RS, rel. Min. José Delgado, STJ – 1ª Turma, DJE 23/06/2008) (grifos nossos)
5. CONCLUSÃO
Esse é um tema que continua em franco debate no meio jurídico, sobretudo quando o valor de mercado do veículo transportador é em muito superior à mercadoria efetivamente transportada quando do procedimento fiscalizatório.
Porém, tanto os juízes de primeiro grau, quanto os tribunais, têm se baseado, cada vez mais, suas decisões na análise dos processos administrativos de perdimento do veículo, especialmente o relatório que indica as passagens do veículo pelas regiões de fronteira, a fim de caracterizar ou não a permanente utilização deste para introdução de mercadorias irregularmente em nosso País.
A pena de perdimento do veículo, assim como da própria mercadoria apreendida, vem sendo aplicada pelo Fisco e confirmada, na maioria das vezes, pelo Judiciário.
Informações Sobre o Autor
Mauro Evaristo Medeiros JuniorProcurador da Fazenda Nacional lotado em Joaçaba/SC, formado em Direito pela Associação Catarinense de Ensino, pós-graduado em Direito Civil pela PUC-MG
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