Suspensa prisão até votação de causa fiscal

Fabiana Barreto Nunes

Para deferir a soltura de um empresário detido por crime contra a ordem tributária, juiz determina que se deve esperar decisão da Fazenda Pública

A 3ª Vara Criminal da Comarca de Joinville determinou a soltura de um empresário de Santa Catarina que havia sido preso sob acusação de crime contra a ordem tributária. A Justiça de Santa Catarina suspendeu a prisão até votação de ação tributária.

O pedido de soltura impetrado foi fundamentado pelo artigo 9 parágrafo 2º da Lei 10.684 de 2003 que prevê a extinção da punibilidade do réu após pagamento ou parcelamento dos débitos. "Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios", diz os termos da lei.

O caso é similar ao do empresário Wagner Canhedo, ex-dono da extinta companhia aérea Vasp Preso em Brasília em agosto deste ano por conta de uma condenação por fraude fiscal e sonegação na Justiça de Santa Catarina.

No episódio que envolveu o ex-dono da Vasp, a ação contra o empresário já havia sido julgada, e com isso Canhedo só foi solto depois que sua defesa pagou a dívida de R$ 1,2 milhão por falta de pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ao estado de Santa Catarina.

Na ação penal, julgada pelo juiz João Marcos Buch, o valor referido na notificação fiscal indicada na denúncia feita pelo Ministério Público, está em litígio no Juízo da Fazenda Pública, havendo depósito judicial em dinheiro para garantia da execução fiscal e oposição de embargos.

Segundo Buch, a garantia não foi contestada pelo Ministério Público, que unicamente alegou que o depósito judicial não poderia ensejar na extinção da punibilidade.

Respeitando o pedido Ministério Público referente a impossibilidade de extinção da punição o juiz decidiu pela suspensão da prisão até o julgamento da questão tributária no juízo da Fazenda Pública.

Para isso, o magistrado usou os preceitos do artigo 93 do Código de Processo Penal: "se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior (estado civil das pessoas), da competência do Juízo Cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente", diz a lei.

Ao fundamentar a suspensão do curso da ação, Buch destacou também o Código Penal em seu artigo 116 que prevê a hipótese de ocorrência da suspensão da ação, enquanto não for resolvida, em outro processo, a discussão prejudicial da qual dependa o reconhecimento da existência do crime.

Junto a decisão de suspensão de prisão o magistrado da Justiça catarinense também suspendeu o prazo prescricional previsto na legislação penal. "O sobrestamento [ato jurídico que permite ao magistrado ganhar tempo até que outras informações sejam prestadas sobre o processo em pauta] da decisão, bem como de seu prazo prescricional, foi proferido para evitar eventual colisão de decisões entre as esferas", comenta o juiz na sentença.

De acordo com o criminalista Fábio D'elia, da Delmanto Advocacia Criminal, em questões em que a decisão é benéfica ao réu, num primeiro plano, é comum que o prazo prescricional das ações penais sejam suspensos. "Se a questão tributária for resolvida, tudo fica bem, entretanto, se ela não for solucionada o réu teria o prazo prescricional a seu favor", cometa D'elia. 

 

Fonte: DCI – SP

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Normas tributárias viram livro gigante

Advogado reuniu regulamentação dos tributos nacionais em um volume com o peso de um elefante

26 de setembro de 2013 | 19h 02

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Bianca Pinto Lima, de O Estado de S.Paulo

SÃO PAULO - A cada dia útil são editadas no Brasil 46 normas tributárias nos três níveis de administração, sendo os municípios responsáveis por quase 60% desse volume. Por ano, portanto, pessoas e empresas passam a conviver com 12 mil novas leis sobre impostos, segundo estudo anual do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT).

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Grande parte dessa regulamentação, contudo, acaba sendo revogada ao longo do tempo. Das 291 mil normas tributárias editadas no País desde a Constituição Federal de 1988, apenas 7,5% ainda estavam em vigor em 2012.

Essa complexa e extensa legislação - que faz do Brasil o campeão mundial em burocracia tributária - será reunida em um livro gigante pelo advogado mineiro Vinicios Leoncio. A publicação terá o peso de um elefante: 7,2 toneladas. Serão 43,2 mil páginas de 1,4 por 2,2 metros. E uma lombada de 2,5 metros. 

Após três enfartes em dois anos, o autor adiou o lançamento de 2011 para o final de 2013. "É uma empreitada muito grande, que pode matar", diz Leoncio. A primeira apresentação será em frente ao Congresso Nacional, ainda sem data definida, e fará parte das ações da Frente Parlamentar da Desburocratização. O grupo existe há dois anos e luta para reduzir os entraves burocráticos do País.

Dos seus 53 anos, Leoncio dedicou 22 à obra, que agora é forte candidata ao Guiness Book, o livro dos recordes. "Quando comecei, nem tinha a aspiração a disputar o Guiness. Mas depois do livro quase pronto, vejo que não tem como, pelo menos no médio prazo, ele não figurar como o maior do mundo."

Após o lançamento em Brasília, o advogado dará uma volta pelo País com a obra. O objetivo é convidar a sociedade a uma reflexão.

"Algo precisa ser feito com urgência para tirar o Brasil dessa incômoda posição de maior exportador de burocracia tributária do mundo", destaca Leoncio. Para realizar a empreitada, ele adaptou uma carreta de 9 metros de extensão, na qual as pessoas poderão entrar e manusear o livro.

A grande dificuldade, segundo ele, foi o acesso às legislações municipais. Cerca de 30% das 5.567 cidades brasileiras não tinham as leis digitalizadas durante o período de coleta de dados. Com isso, 1,2 mil municípios ficaram fora do livro, que engloba o período entre 1992 e 2005 e exigiu investimento de R$ 1 milhão.

Para preencher essas ausências e fazer a consolidação total das leis, o advogado já planeja uma segunda edição, a qual pretende escrever em dez anos.

Ranking. O emaranhado tupiniquim de impostos e tributos também ganhou destaque em estudo do Banco Mundial e da consultoria PwC. O documento coloca o sistema tributário como um dos principais entraves ao desenvolvimento econômico do Brasil e alerta que pouca coisa mudou nos últimos oito anos - tempo em que a pesquisa foi realizada.

O levantamento diz que o País tem leis confusas e cita o ICMS como um tributo particularmente complexo. Isso porque requer uma frequente troca de informações e divisão de receitas entre os 26 Estados e o Distrito Federal.

Segundo o estudo, uma empresa demora 2,6 mil horas ou 65 semanas por ano para ficar em dia com o Fisco - o pior desempenho entre os 185 países pesquisados. Na sequência está a Bolívia, onde as companhias perdem 1.025 horas, menos da metade da média brasileira.

Mas o primeiro passo para um cenário mais animador já foi tomado, destaca a pesquisa, ao citar a folha de pagamento digital. O sistema, que será obrigatório a partir de 2014, une em uma base de dados única as várias informações que hoje são prestadas em diversas declarações.

Por fim, o Banco Mundial destaca que ainda está aguardando, e torcendo, para ver os resultados positivos do novo sistema.

Curiosamente, o local em que o livro gigante dos tributos ficará após as viagens pelo País será uma fazenda centenária no Estado de Minas Gerais chamada Paciência.

Crítica histórica. Em 1922, ano da criação do Imposto de Renda no Brasil, Monteiro Lobato escreveu uma ácida crítica sobre o novo tributo. O escritor teceu uma analogia entre o Fisco e os liliputianos, as pessoas de pequena estatura que habitavam a terra imaginária do romance Viagens de Gulliver.

O gigante da história seria o Brasil e os anões os vermes a asfixiar a nação. Na visão de Lobato, o Imposto de Renda seria mais uma forma de arrochar o gigante que, exaurido, sucumbiria diante do sadismo do Fisco, explica o professor Fernando Zilveti, da GV Administração.

Oito aberrações legais

Complicação. O Brasil lidera o ranking de burocracia tributária, segundo o Banco Mundial. O sistema é sete vezes mais complexo do que em Serra Leoa e 32 vezes que na Noruega.

Instabilidade. A complexidade da legislação gera incerteza jurídica. Demora-se, em média, 10 anos para se solucionar um processo tributário, que muitas vezes termina no Supremo Tribunal Federal.

Emaranhado. Existem no País mais de 5,5 mil Códigos Tributários Municipais, além de 27 Códigos Estaduais.

Distorção. Uma pessoa paga mais Imposto de Renda (IR) do que uma empresa. Quando tem prejuízo, uma empresa não paga o tributo. Já uma pessoa, se em tiver a despesa maior do que o ganho, mesmo assim pagará imposto.

Excesso. Além do efetivo pagamento de impostos, as empresas precisam preencher 2.200 campos de formulários por ano. As companhias são obrigadas a enviar uma série de declarações, guias, relatórios e escrituras ao Fisco.

Descasamento. As companhias pagam os tributos, em média, 25 dias após a venda, mas só recebem a fatura depois de 57 dias. Existem casos em que o ICMS é pago antes mesmo de a mercadoria sair da empresa.

Pressão. O governo faz uso do Direito Penal para receber os tributos. Com medo da ação, o empresário paga um imposto às vezes indevido. Na maioria dos países é rara a abertura de processo penal.

Carimbos. Empresas brasileiras são obrigadas a ter um documento apenas para comprovar que estão em dia com Fisco e Previdência. Sem a chamada certidão negativa, a companhia fica impedida de realizar negócios.

http://economia.estadao.com.br/noticias/economia-geral,normas-tributarias-viram-livro-gigante,165767,0.htm

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR NA HIPÓTESE EM QUE A BASE DE CÁLCULO REAL SEJA INFERIOR À PRESUMIDA.

Na hipótese em que a base de cálculo real do ICMS for inferior à presumida, é possível pedir a restituição da diferença paga a maior a estados não signatários do Convênio Interestadual 13/1997. De fato, o STF, no julgamento da ADI 1.851-AL, já decidiu que, no regime de substituição tributária, somente haverá direito à restituição quando não ocorrer o fato gerador. Deve-se ressaltar, todavia, que os efeitos dessa decisão não alcançam todos os estados integrantes da Federação, mas apenas aqueles que sejam signatários do referido convênio. AgRg no REsp 1.371.922-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUBSTITUIÇÃO DE BEM PENHORADO EM EXECUÇÃO FISCAL.

Em execução fiscal, o juiz não pode indeferir o pedido de substituição de bem penhorado se a Fazenda Pública concordar com a pretendida substituição. Isso porque, de acordo com o princípio da demanda, o juiz, em regra, não pode agir de ofício, salvo nas hipóteses expressamente previstas no ordenamento jurídico. Assim, tendo o credor anuído com a substituição da penhora, mesmo que por um bem que guarde menor liquidez, não poderá o juiz, de ofício, indeferi-la. Ademais, nos termos do art. 620 do CPC, a execução deverá ser feita pelo modo menos gravoso para o executado. REsp 1.377.626-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/6/2013.

DIREITO PENAL. DOLO NO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação do dolo específico de se apropriar de valores destinados à previdência social.Precedentes citados: HC 116.032-RS, Quinta Turma, DJ 9/3/2009; e AgRg no REsp 770.207/RS, Sexta Turma, DJe 25/5/2009. AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO NO ÂMBITO DE EXECUÇÃO.

O agravo de instrumento não pode ser convertido em agravo retido quando interposto com o objetivo de impugnar decisão proferida no âmbito de execução. Isso porque a retenção do referido recurso é incompatível com o procedimento adotado na execução, em que não há sentença final de mérito. Precedentes citados: AgRg no AREsp 5.997-RS, Primeira Turma, DJe 16/3/2012; e REsp 418.349-PR, Terceira Turma, DJe 10/12/2009. RMS 30.269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/6/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PARA IMPUGNAR ATO JUDICIAL QUE TENHA DETERMINADO A CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO.

É cabível mandado de segurança para impugnar decisão que tenha determinado a conversão de agravo de instrumento em agravo retido.Isso porque, nessa hipótese, não há previsão de recurso próprio apto a fazer valer o direito da parte ao imediato processamento de seu agravo. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no RMS 37.212-TO, Segunda Turma, DJe 30/10/2012; e RMS 26.733-MG, Terceira Turma, DJe 12/5/2009.RMS 30.269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/6/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS/PASEP E DA COFINS NA HIPÓTESE DE VENDA DE VEÍCULOS NOVOS POR CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Na venda de veículos novos, a concessionária deve recolher as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS sobre a receita bruta/faturamento (arts. 2º e 3º da Lei 9.718/1998) – compreendido o valor de venda do veículo ao consumidor –, e não apenas sobre a diferença entre o valor de aquisição do veículo junto à fabricante concedente e o valor da venda ao consumidor (margem de lucro). Decerto, entre a pessoa jurídica fabricante (montadora-concedente) e o distribuidor (concessionária), há uma relação de concessão comercial cujo objeto é o veículo a ser vendido ao consumidor. Esse vínculo, sob o ponto de vista comercial, é regido pela Lei 6.729/1979, que caracteriza o fornecimento de mercadorias pela concedente à concessionária como uma compra e venda mercantil, pois estabelece que o preço de venda ao consumidor deve ser livremente fixado pela concessionária, enquanto na relação entre concessionária e concedente cabe a esta fixar "o preço de venda" àquela (art. 13). Confirma o entendimento de que há uma compra e venda mercantil o disposto no art. 23 da mencionada lei, segundo o qual há obrigação da concedente de readquirir da concessionária o estoque de veículos pelo "preço de venda" à rede de distribuição. Desse modo, é evidente que, na relação de "concessão comercial" prevista na Lei 6.729/1979, existe um contrato de compra e venda mercantil que é celebrado entre o concedente e a concessionária e outro contrato de compra e venda que é celebrado entre a concessionária e o consumidor, sendo que é o segundo contrato que gera faturamento para a concessionária. Saliente-se, a propósito, que não há mera intermediação, tampouco operação de consignação. Isso, inclusive, é confirmado pelo art. 5º da Lei 9.718/1998, que, quando equipara para fins tributários as operações de compra e venda de veículos automotores usados a uma operação de consignação, parte do pressuposto de que a operação de compra e venda de carros novos não configura consignação. Efetivamente, só se equipara aquilo que não o é; se já o fosse, não seria necessário equiparar. Sendo assim, caracterizada a venda de veículos automotores novos, a operação se enquadra dentro do conceito de "faturamento" definido pelo STF quando examinou o art. 3º,caput, da Lei n. 9.718/1998, fixando que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita bruta/faturamento que decorre exclusivamente da venda de mercadorias e/ou de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa. Precedentes citados: AgRg nos EREsp 529.034-RS, Corte Especial, DJ 1º/8/2006; AgRg no AREsp 67.356-DF, Primeira Turma, DJe 30/4/2012. REsp 1.339.767-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/6/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REQUISITOS PARA A ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

A oposição de embargos à execução fiscal depois da penhora de bens do executado não suspende automaticamente os atos executivos, fazendo-se necessário que o embargante demonstre a relevância de seus argumentos ("fumus boni juris") e que o prosseguimento da execução poderá lhe causar dano de difícil ou de incerta reparação ("periculum in mora"). Com efeito, as regras da execução fiscal não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/1973, que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia, verificação pelo juiz da relevância da fundamentação e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Para chegar a essa conclusão, faz-se necessária uma interpretação histórica dos dispositivos legais pertinentes ao tema. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei 8.953/1994, que promoveu a reforma do processo de execução do CPC/1973, nele incluindo o § 1º do art. 739 e o inciso I do art. 791. Antes dessa reforma, inclusive na vigência do Decreto-lei 960/1938 – que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional – e do CPC/1939, nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor. Nessa época, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/1994. Sendo assim, é evidente o equívoco da premissa de que a Lei 6.830/1980 (LEF) e a Lei 8.212/1991 (LOSS) adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/1973 (com o advento da Lei 8.953/1994). Dessa forma, à luz de uma interpretação histórica dos dispositivos legais pertinentes ao tema e tendo em vista os princípios que influenciaram as várias reformas no CPC/1973 e as regras dos feitos executivos da Fazenda Pública – considerando, em especial, a eficácia material do processo executivo, a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais –, é ilógico concluir que a LEF e o art. 53, § 4º, da Lei 8.212/1991 foram, em algum momento, ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isso porque, quanto ao regime jurídico desse meio de impugnação, há a invocação – com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público – da aplicação subsidiária do disposto no CPC/1973, que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias. Por essa razão, nem a LEF nem o art. 53, § 4º, da LOSS devem ser considerados incompatíveis com a atual redação do art. 739-A do CPC/1973. Cabe ressaltar, ademais, que, embora por fundamentos variados – fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/1973, trilhando o inovador caminho da teoria do diálogo das fontes ou utilizando da interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz nesta oportunidade) – a conclusão acima exposta tem sido adotada predominantemente no STJ. Saliente-se, por oportuno, que, em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/1973, a nova redação do art. 736 do CPC, dada pela Lei 11.382/2006 – artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos –, não se aplica às execuções fiscais, haja vista a existência de dispositivo específico, qual seja, o art. 16, § 1º, da LEF, que exige expressamente a garantia para a admissão de embargos à execução fiscal. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.381.229-PR, Primeira Turma, DJe de 2/2/2012; e AgRg nos EDcl no Ag 1.389.866-PR, Segunda Turma, DJe de DJe 21/9/2011. REsp 1.272.827-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013.

Produtos importados não podem ter tarifação dupla de IPI

 

 

Um produto importado que sofreu a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) quando do desembaraço aduaneiro (entrada no País) não deve ser novamente tarifado, pelo mesmo tributo, no momento da venda a varejistas ou consumidores finais. Esse foi o entendimento adotado pela 7.ª Turma do TRF da 1.ª Região, ao julgar recurso apresentado por uma importadora sediada em Vitória/ES.

Na ação judicial, movida inicialmente na 15.ª Vara Federal em Brasília/DF, a empresa contestou a cobrança da Fazenda Nacional, por entender que não é obrigada a pagar o imposto na condição de "comerciante de produtos importados no mercado interno". Afirmou que atua na importação e exportação de produtos diversos — como máquinas, artigos de pesca, lazer, esportes, vestuário, automóveis e brinquedos —, negociando diretamente com os fabricantes ou fornecedores. Por isso, já recebe os produtos acabados e prontos para o mercado interno, sem interferir em qualquer processo de industrialização após o desembaraço aduaneiro.

Em primeira instância, o Juízo da 15.ª Vara Federal rechaçou os argumentos e considerou legal a segunda cobrança do IPI pela Fazenda Nacional. Ao chegar ao TRF, contudo, a decisão foi revista pelo relator do recurso, juiz federal convocado Rodrigo de Godoy Mendes.

"Não se pode cobrar novamente o mesmo imposto no momento da venda no mercado interno, sob pena de bitributação", frisou o magistrado, ao reconhecer que a importadora já cumpre sua obrigação fiscal quando os produtos passam pela alfândega.

O relator também citou decisões anteriores, no mesmo sentido, tomadas pelo TRF da 1.ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A orientação se baseia no artigo 46 do Código Tributário Nacional, que define os possíveis "fatos geradores" do IPI. "Tratando-se de empresa importadora, o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização", confirmou o STJ.

Com a decisão, a empresa poderá compensar os valores já pagos por meio do abatimento de outros tributos. O voto do relator foi acompanhado pelos dois magistrados que completam a 7.ª Turma do Tribunal.

Processo n.º 0057765-26.2012.4.01.3400

 

Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, 20/09/13

 

Imunidade de exportação realizada com empresa intermediária será analisada pelo STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai definir o alcance da imunidade tributária de exportadores que vendem no mercado externo por meio de tradings (empresas que atuam como intermediárias na exportação) e avaliar se nesse caso as operações estão sujeitas à incidência de contribuições sociais. O tema é tratado no Recurso Extraordinário (RE) 759244, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, e teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, por unanimidade de votos.

No caso em análise, uma usina de açúcar e álcool de São Paulo questiona regra estabelecida pela Instrução Normativa da Secretaria da Receita Previdenciária (IN/SRP) 03/2005, segundo a qual a receita proveniente de comercialização com empresa em funcionamento no país é considerada comércio interno, e não exportação. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) entendeu incabível no caso a aplicação da imunidade prevista no artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, o qual estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico não incidem sobre receitas decorrentes de exportação.

"O tema é constitucional, uma vez que envolve o alcance da interpretação da imunidade prevista no artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal. A limitação instituída pela norma infralegal também pode ser discutida diretamente à luz dos princípios da legalidade e da isonomia, tendo em vista a distinção entre exportadores diretos e indiretos", afirmou o relator do RE, ministro Luís Roberto Barroso.

Ao se manifestar pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria, o ministro afirmou que "a controvérsia é relevante do ponto de vista econômico e ultrapassa os interesses subjetivos da causa, por afetar todas as empresas brasileiras que exportam servindo-se da intermediação de uma trading company, o que significa dizer a maior parte dos exportadores, que não têm acesso direto ao mercado internacional".

FT/AD

 

RE 759244

STJ: Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de inconstitucionalidade

A aplicação de analogia em favor do réu, para condená-lo por tráfico de drogas em lugar do crime de importação de remédio sem registro, não pode ser feita sem a declaração expressa da inconstitucionalidade pelo tribunal. Para a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a prática viola a reserva de plenário. 

A Lei 9.677/98 alterou o Código Penal (CP) para considerar hediondos e aumentar as penas dos crimes contra a saúde pública. Entre as alterações, inclui-se o parágrafo 1º-B no artigo 273. Com a alteração, a conduta de importar medicamentos (além de saneantes e cosméticos, entre outros produtos) sem registro na vigilância sanitária implica pena de reclusão de dez a 15 anos. 

Proporcionalidade 

No caso analisado pelo STJ, o réu foi condenado pela importação de comprimidos de Pramil e Erofast, remédios contra disfunção erétil, sem registro. 

O juiz considerou que a pena prevista pela reforma do CP era desproporcional à conduta. Ele considerou expressamente inconstitucional a pena mínima de dez anos, o dobro do mínimo previsto para o tráfico de drogas. 

Para o magistrado, porém, não seria possível aplicar, conforme jurisprudência da corte local, a pena de tráfico. Isso porque o tipo penal não conteria a conduta do réu. Condená-lo por tráfico corresponderia a analogia contra ele, o que não é possível em direito penal. 

Mas o juiz considerou que a conduta corresponderia à prática de contrabando, isto é, introdução no país de produto com venda e circulação proibida. A pena fixada foi de um ano e dois meses em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito. 

Analogia favorável 

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), ao julgar recursos da acusação e da defesa, entendeu que a pena de tráfico configuraria analogia em favor do réu, diferentemente do que entendeu a primeira instância. 

Em sua decisão, apesar de declarar que o artigo 273 do CP era "plenamente constitucional", o TRF4 deixou de aplicar sua pena no caso concreto, porque não significaria lesão à saúde pública. Com esse entendimento, o réu foi condenado no tipo do artigo 273, mas com a pena do tráfico de drogas. O resultado ficou em três anos de regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito. 

Pequeno traficante 

Contra essa decisão, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus no STJ. Sustentou três teses: a aplicação do parágrafo 1º-B do artigo 273 violaria o princípio da ofensividade e da proporcionalidade, exigindo a desclassificação da conduta para contrabando; se mantida a condenação pelo tipo do artigo 273, que fosse aplicada a pena de contrabando e não de tráfico; se aplicada a pena de tráfico, que se aplicasse, também, a causa de diminuição de pena prevista para esse crime. 

Pela lei antidrogas, o pequeno traficante, entendido como primário, de bons antecedentes e sem envolvimento habitual com o crime ou organização criminosa, pode ter a pena fixada em até cerca de um ano e oito meses de reclusão. 

Contradição 

Para a ministra Laurita Vaz, o TRF4 foi claramente contraditório ao não aplicar o artigo por desproporcionalidade da pena prevista e, ao mesmo tempo, declarar sua constitucionalidade plena. 

Conforme a relatora, o Supremo Tribunal Federal (STF), em entendimento sumulado com efeito vinculante, afirma que a decisão que não aplica norma legal com base em critérios constitucionais tem o mesmo efeito de uma declaração de inconstitucionalidade, ainda que não o faça de forma expressa. 

Pela Constituição, os tribunais só podem efetuar essa declaração de inconstitucionalidade por meio de seu órgão pleno ou especial – a chamada reserva de plenário. Dessa forma, a decisão do TRF4 viola a Constituição e é nula. 

Reforma para pior 

Como o habeas corpus é medida de defesa, a pena do condenado não pode ser aumentada, em razão do princípio que proíbe o agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa. 

Assim, a ministra Laurita Vaz ressalvou expressamente que a nulidade da decisão do TRF4 e a imposição de necessidade de novo julgamento não poderão trazer nenhum tipo de prejuízo ao condenado. 

Segundo a relatora, o TRF4 pode até aplicar o mesmo entendimento, desde que o faça por meio de seu plenário ou órgão especial, na forma prevista pelo artigo 97 da Constituição Federal. 

HC 167320

Receita intensifica rigor contra setores suspeitos de fraudes no comércio exterior

A Receita Federal deu início a duas ações específicas para ampliar o combate a fraudes no comércio exterior. As ações são integrantes da operação permanente Fronteira Blindada e foram deflagradas no início do mês de setembro.

A primeira operação, denominada Operação Nervos de Aço visa combater fraudes em produtos vinculados ao setor siderúrgico, tais como telas, arames, fios etc. Já a segunda ação, recebeu o nome de Operação Fashion e busca combater ilícitos na importação de produtos como bolsas, tecidos para abastecer o setor calçadista e bijuterias.

Nas investigações realizadas pela Receita Federal restou evidenciado que, em diversas transações comerciais os valores declarados foram subfaturados para diminuir a margem de incidência dos tributos devidos. No caso da Operação Fashion há fortes indícios de pirataria de marcas famosas. Há também indícios de falsa declaração de conteúdo e erro da classificação fiscal utilizada visando o pagamento de imposto a menor.

Com as essas operações, a Receita Federal intensifica o rigor na fiscalização do comércio exterior e contribui para a manutenção de um ambiente concorrencial mais saudável, uma vez que há importadores que declaram corretamente esses equipamentos e sofrem concorrência desleal dos fraudadores.

Clique aqui e viste o sítio da Operação Fronteira Blindada.

RFB

Extinção da punibilidade e pagamento integral de débito

PRIMEIRA TURMA

Extinção da punibilidade e pagamento integral de débito - 1

O pagamento integral de débito fiscal — devidamente comprovado nos autos — empreendido pelo paciente em momento anterior ao trânsito em julgado da condenação que lhe foi imposta é causa de extinção de sua punibilidade, conforme opção político-criminal do legislador pátrio (Lei 10.684/2003: "Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. ... § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios"). Com base nesse entendimento, a 1ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para reconhecer a extinção da punibilidade de paciente condenado por supostamente fraudar a fiscalização tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, II, c/c art. 71 do CP). Preponderou o voto do Min. Dias Toffoli, relator, que, inicialmente, não conheceu do writ. Neste, a defesa pleiteava a aplicação do princípio da insignificância em favor do paciente e o trancamento da ação penal, sob a alegação de que o valor do débito seria inferior a R$10.000,00. O relator assinalou inexistir ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia na decisão proferida pelo STJ. Além disso, uma vez que aquela Corte não examinara a matéria, a análise pelo Supremo configuraria supressão de instância. Acrescentou haver menção, na sentença, de que o paciente seria contumaz na prática de crimes desse jaez e fora condenado por delito de contrafação de moeda.

HC 116828/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 13.8.2013. (HC-116828)

Extinção da punibilidade e pagamento integral de débito - 2

O relator esclareceu que, no entanto, o impetrante peticionara no curso do habeas para requerer a extinção da punibilidade, considerado o pagamento integral de débito tributário constituído. Aduziu, em reforço, ter sido juntada aos autos certidão da Fazenda Nacional. Referiu-se ao voto externado no exame da AP 516 ED/DF (v. Informativos 650, 705 e 712, julgamento pendente de conclusão), segundo o qual a Lei 12.382/2011, que trata da extinção da punibilidade dos crimes tributários nas situações de parcelamento do débito tributário, não afetaria o disposto no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003, o qual preveria a extinção da punibilidade em virtude do pagamento do débito a qualquer tempo. Ressalvou entendimento pessoal de que a quitação total do débito, a permitir que fosse reconhecida causa de extinção, poderia ocorrer, inclusive, posteriormente ao trânsito em julgado da ação penal. Precedente citado: HC 81929/RJ (DJU de 27.2.2004).

HC 116828/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 13.8.2013. (HC-116828)

Resolução de Minas Gerais para combater guerra fiscal ofende não cumulatividade do ICMS

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que ato do governo de Minas Gerais que restringe o creditamento de ICMS em operações interestaduais de bens e serviços ofende o princípio da não cumulatividade do imposto. A decisão se deu por maioria, no julgamento de recurso em mandado de segurança impetrado pela empresa mineira Cominas – Comercial Minas de Bateria Ltda. 

No recurso, a empresa questionou a Resolução 3.166/01, editada pelo secretário da Fazenda de Minas Gerais com a justificativa de combater guerra fiscal com outras unidades da federação, precisamente quanto à concessão de incentivos fiscais sem a necessária aprovação no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). 

Segundo a Cominas, que é distribuidora de baterias automotivas, suas mercadorias são adquiridas de empresa sediada em Pernambuco, para comercialização em Minas Gerais. Nessa transação interestadual, a Cominas paga normalmente, no preço de aquisição, o ICMS calculado e destacado no documento fiscal, que lhe geraria crédito para redução do ICMS a recolher no estado mineiro. 

Entretanto, de acordo com a empresa, "com a aplicação de tal resolução, o estado de Minas Gerais está gozando do direito de apropriar-se da totalidade do provável incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito naquela localidade, mas gerando uma receita adicional e ilegal para o estado mineiro". 

Benefícios inconstitucionais

O estado de Minas Gerais alegou que é incontroverso, "no caso dos autos, que os créditos escriturais estornados são decorrentes de operações praticadas com benefícios inconstitucionais, uma vez que não aprovados, por unanimidade, pelo Confaz". 

Além disso, o estado afirma que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a constitucionalidade da Lei Complementar 24/75, que dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do ICMS. 

Guerra fiscal

A maioria dos ministros da Primeira Seção entendeu que não era legítimo o mecanismo utilizado pelo estado de Minas Gerais para reagir à guerra fiscal supostamente desencadeada pelos estados-membros arrolados no Anexo Único da Resolução 3.166/01. 

Esse mecanismo faz com que empresas situadas em Minas Gerais deixem de adquirir mercadorias de estabelecimentos localizados em outros estados da federação. 

"Isso corre ao arrepio do artigo 152 da Constituição Federal, que veda aos entes políticos estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino", assinalou o ministro Mauro Campbell Marques, um dos que votou para acolher o pedido da empresa. 

O ministro destacou, ainda, que a verificação de uma norma indicativa de "guerra fiscal" não autoriza ao estado-membro, tido como prejudicado, utilizar-se de mecanismo que flagrantemente viola os princípios da legalidade tributária e da não cumulatividade, entre outros. 

Em conclusão, afirmou que, em operações interestaduais, o valor efetivamente recolhido na operação anterior – correspondente ao "montante cobrado" (artigo 19 da LC 87/96) – não pode levar em consideração elementos extrínsecos à operação anterior (como é o caso da concessão de favor fiscal ao alienante da mercadoria), equivalendo este valor ao imposto constante da nota fiscal apresentada pelo adquirente da mercadoria. 

Voto vencido

A relatora, ministra Eliana Calmon, havia votado no sentido de negar provimento ao recurso da empresa, entendendo que "ato do governo local restringindo o creditamento de ICMS em operações interestaduais de bens ou serviços, objeto de incentivo fiscal concedido em violação às disposições da LC 24, não ofende o artigo 19 da LC 87". Segundo ela, a tese recursal já foi rechaçada pelo STF em inúmeros precedentes. 

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que foi o primeiro a divergir do entendimento da ministra Calmon, lavrará o acórdão. 

RMS 38041

Justiça mantém lançamento de ICMS em importação triangular

É devido ao Estado de Minas Gerais o ICMS referente à importação de mercadoria do exterior realizada, de forma indireta, por estabelecimento localizado neste Estado. Com este entendimento, o Juiz da 1ª Vara de Feitos Tributário do Estado de Belo Horizonte julgou improcedentes os embargos à execução nº 0024.12.089.592-5 e manteve o lançamento fiscal no valor superior a R$ 2,6 milhões em face de empresa fabricante de cimento.

O lançamento fiscal desconsiderou a operação de transferência interestadual realizada entre estabelecimentos da mesma empresa, de Sorocaba/SP para Pedro Leopoldo/MG, ao argumento que a importação se deu de forma triangular, e que o importador era o estabelecimento mineiro. Ao contrário, a Empresa alegava ser o estabelecimento de Sorocaba/SP, pois seus dados constavam da Declaração de Importação, ele teria celebrado o contrato de câmbio e desembaraçado a mercadoria. Em sua sentença, mantendo a cobrança do Fisco, o magistrado se embasou na prova pericial, que confirmou a predestinação da mercadoria para Minas Gerais, bem como a remessa integral da mesma para o território mineiro. Não bastasse, foi juntado ao laudo pericial o contrato internacional de aquisição da mercadoria no qual constava como comprador da mercadoria o estabelecimento mineiro. A Perita afirmou também que a empresa não apresentou elementos para confirmar que o estabelecimento localizado em Sorocaba, alegado importador, teria assumido os custos da importação. O Estado foi representado pelos Procuradores Jalmir Leão Santos e Daniela Victor de Souza Melo.

(Advocacia Geral do Estado de MG, 04/09/2013

Empresa obtém restituição de multa aduaneira após demonstrar boa-fé

A 5.ª Turma Suplementar do TRF da 1.ª Região determinou a restituição de multa aplicada à empresa de engenharia geotécnica por ingresso de mercadorias no território nacional. A decisão, unânime, resultou do julgamento de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra a sentença que julgou procedente o pedido da organização empresarial para que fosse desonerada da multa, reconhecendo o seu direito à compensação com débitos referentes a tributos federais.

O juízo de primeiro grau entendeu que havia dúvidas fundadas acerca da real classificação do bem, motivo pelo qual poderia ter sido observado o Ato Normativo Cosit n.º 10/97, que afastava a infração e a respectiva multa quando não constatado dolo ou má-fé por parte do declarante.

Em recurso, a Fazenda Nacional alegou que o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente e que ficou caracterizada a má-fé do contribuinte, uma vez que a empresa não solicitou a devolução do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) pago a mais. Argumentou, ainda, que a multa foi aplicada em decorrência do poder discricionário da Administração, não podendo o Poder Judiciário afastá-la, além de que, por se tratar de multa, não poderia ser deferida a compensação com tributos.

Legislação – o CTN, em seu art. 136, prevê que, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

No entanto, o relator do processo na 5.ª Turma, juiz federal convocado Wilson Alves de Souza, destacou que, nos casos de multa em decorrência de classificação de mercadoria, por ocasião do despacho aduaneiro, a jurisprudência vem reiteradamente mitigando a regra do CTN sempre que o contribuinte recolhe o tributo devido em sua integralidade, demonstrando a sua boa-fé e a intenção de atender à legislação tributária. "A jurisprudência tem abrandado o cabimento da multa em casos como o presente, em que não há prejuízo para o fisco, tendo em vista que o importador paga o imposto e libera a mercadoria (TRF 1ª Região, AC 2001.01.00.020880-6, Oitava Turma, Rel. Juiz Federal Cleberson José Rocha (Conv.), e-DJF1 de 24/09/2010)", afirmou o juiz.

A empresa quitou o tributo devido e acatou a reclassificação de sua mercadoria, razão pela qual o magistrado entendeu que está caracterizada a sua boa-fé, além de destacar que, apesar de a multa ter sido aplicada no exercício do poder discricionário da Administração, é possível a manifestação do Judiciário quanto à legalidade do ato. "Por outro lado, é juridicamente impossível a compensação do valor pago a título de multa com tributos federais de qualquer espécie, tendo em vista que são institutos com natureza distinta, razão pela qual deve ser deferido, de forma sucessiva, o pedido de restituição do indébito", ponderou.

Assim, o relator deu parcial provimento à apelação, afastando o direito da parte autora à compensação do valor pago, mas condenando a Fazenda Nacional a restituir à empresa o valor de R$ 42.244,82, referente à multa indevidamente aplicada.

Processo n.º 1998.38.00.039176-6

TRF 1 REG

ICMS Estado do MS não pode reter temporariamente mercadorias pelo não pagamento de ICMS

terça-feira, 3/9/2013

A 4ª seção Cível do TJ/MS concedeu parcialmente o recurso em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por uma indústria de móveis contra ato praticado pelo secretário de Estado da Fazenda de MS. A partir da edição do protocolo ICMS 21/11, regulamentado pelo decreto estadual 13.162/11, o Estado passou a cobrar diferença do ICMS na entrada de mercadorias no Estado, em que a aquisição pelo comprador se dê na modalidade de comércio de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing ou showroom.

A empresa afirma que industrializa sob encomenda móveis personalizados para montagem de agências bancárias, não se confundindo com vendas não presenciais pela internet, telemarketing ou showroom. Ressalta ainda que o art.152 da CF veda a fixação pelos Estados de diferenças tributária sem função da sua procedência e destino, o que está sendo violado pelo protocolo em questão. 

Requer, assim, a suspensão imediata da exigência de pagamento da diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado de MS sobre suas operações e a concessão da liminar para abster a retenção ou apreensão de seus produtos em postos de fiscalizações.

O Estado sustenta que a ação do fisco estadual foi efetivada em cumprimento à norma legal, uma vez que o Órgão Especial do TJ/MS julgou constitucional o protocolo 21/2011 em sede de arguição de inconstitucionalidade. Ressalta que o fato das vendas não presenciais terem ocorrido em solo sul-mato-grossense possibilita ao fisco estadual a cobrança tributária.

Em sua decisão, o relator, desembargador Júlio Roberto Siqueira Cardoso, esclarece que a arrecadação do ICMS com fulcro no decreto estadual 13.162/11 "não inova o ordenamento jurídico, pois está em conformidade com o disposto no artigo 155, VII, 'a' da Constituição Federal de 1988 e artigos 4.º, 11 e 13 da Lei Complementar n.º 87/96."

O relator ressalta que a "apreensão de mercadoria somente será medida oportuna em casos em que o contribuinte não ofereça qualquer forma de segurança para satisfazer crédito tributário em favor do fisco, como seriam os casos dos contribuintes eventuais, sem qualquer inscrição, o que sem dúvida não ocorre no presente caso".

O desembargador concluiu dizendo ser "inadmissível a apreensão de mercadorias pelo fisco estadual como meio de coagir o pagamento de tributo considerado devido pelo contribuinte, uma vez que a retenção dos bens deve ficar adstrita, tão somente, ao tempo suficiente e necessário para averiguar a materialização do crédito tributário, sob pena de violação ao disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda o confisco."

Processo: 4006305-68.2013.8.12.0000

TJ/MS

Receita Federal muda entendimento e afeta importações por encomenda

Receita Federal muda entendimento e afeta importações por encomenda

Júlio M. de Oliveira e Carlos Eduardo de A. Navarro

segunda-feira, 2/9/2013

O Diário Oficial da União publicou em julho a Solução de Divergência 10, da COSIT - Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da RFB - Receita Federal do Brasil, que estabeleceu que o importador "por conta e ordem" não faz jus à suspensão de IPI de que trata o artigo 29 da lei 10.637/02.

Em síntese, o art. 29 da lei 10.637/02, dentre outras hipóteses, prevê a suspensão do IPI na importação de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem por estabelecimentos que se dediquem, preponderantemente, à elaboração de produtos classificados nos Capítulos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 28, 29, 30, 31, 642 e "nos códigos 2209.00.00 e 2501.00.00, e nas posições 21.01 a 21.05.00" da TIPI - Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados.

A dúvida surgiu em relação à possibilidade de os estabelecimentos em questão manterem a suspensão do IPI quando terceirizam suas importações nas modalidades "conta e ordem" e "encomenda".

A primeira manifestação da RFB sobre esse assunto ocorreu em meados de 2010 por meio da solução de consulta 322. Naquela ocasião, a RFB entendeu que a suspensão do IPI não se aplicava à importação por encomenda, mas poderia ser aproveitada nas importações por conta e ordem, visto que o importador atuaria como mero mandatário do adquirente.

Em 2013, no entanto, a solução de consulta 25 entendeu que a pessoa jurídica que opere se utilizando de importação por conta e ordem de estabelecimento industrial beneficiado não poderia aproveitar a suspensão do IPI.

Tendo em vista a divergência entre as referidas soluções de consulta, a COSIT se manifestou confirmando o entendimento de 2013 e, portanto, revogando a solução de consulta de 2010. Para a RFB, a pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de estabelecimento industrial – ainda que este atenda aos requisitos previstos no art. 29 da lei 10.637/02 e na Instrução Normativa RFB 948/09 – não pode efetuar o desembaraço aduaneiro e a saída de mercadoria de procedência estrangeira com a suspensão de IPI de que tratam aqueles atos legais.

Nesse cenário, é recomendável às pessoas jurídicas que apoiaram suas operações no entendimento da RFB de 2010 que reavaliem suas decisões e seus procedimentos, inclusive analisando a viabilidade de ingresso com medida judicial para evitar autuações fiscais. Estimamos que há boas chances de êxito em eventual discussão judicial deste assunto, inclusive porque a própria RFB já havia apresentado anteriormente entendimento admitindo o benefício de IPI na importação por conta e ordem de terceiros.

Ademais, é importante destacar que, embora a solução de divergência trate da "suspensão do IPI prevista no art. 29 da Lei nº 10.637, de 2002", é possível que o mesmo entendimento se aplique a outros benefícios fiscais de natureza subjetiva em operações de importação por conta e ordem.

______________

* Carlos Eduardo de A. Navarro e Júlio M. de Oliveira são integrantes da área de Impostos Indiretos do escritório Machado Associados Advogados e Consultores.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI185447,61044-Receita+Federal+muda+entendimento+e+afeta+importacoes+por+encomenda

Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Legalidade. 4. IPTU. Majoração da base de cálculo. Necessidade de lei em sentido formal. 5. Atualização monetária. Possibilidade. 6. É inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais. 7. Recurso extraordinário não provido.

RE 648245/MG*

RELATOR: Min. Gilmar Mendes

Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Legalidade. 4. IPTU. Majoração da base de cálculo. Necessidade de lei em sentido formal. 5. Atualização monetária. Possibilidade. 6. É inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais. 7. Recurso extraordinário não provido.

Relatório: Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública do Município de Belo Horizonte, com a pretensão de reformar sentença que julgou procedente ação de revisão de lançamento, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade de majoração do IPTU, no exercício de 2006, acima do índice de inflação acumulado naquele período, sem a prévia aprovação de lei.

O acórdão recorrido está assim ementado:

"AÇÃO ORDINÁRIA – IPTU – MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI. A majoração da base de cálculo do IPTU, por implicar aumento de tributo, está adstrita à existência de lei em sentido formal, consectário do princípio da legalidade preconizado no art. 150, I, da CR, e no art. 97, do CTN".

O recorrente alega, em síntese, que a lei municipal prevê os critérios gerais a serem aplicados quando da avaliação dos imóveis, e que estes teriam sido observados na cobrança do imposto em discussão.

Em contrarrazões, os recorridos aduzem que a matéria em questão já está pacificada nos Tribunais Superiores, requerendo que o recurso não seja conhecido e, no mérito, seja-lhe negado provimento.

O presente recurso não foi admitido pelo Tribunal a quo.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (tema 211).

Dei provimento a agravo de instrumento para determinar a subida do recurso extraordinário (AI 764.518 MG).

Deferi o ingresso no feito, na condição de amici curiae, das entidades Confederação Nacional dos Municípios (CNM) e Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras (ABRASF).

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

Voto: O acórdão recorrido está em conformidade com a orientação desta Corte. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que a majoração do valor venal dos imóveis para efeito da cobrança de IPTU não prescinde da edição de lei, em sentido formal, exigência que somente se pode afastar quando a atualização não excede os índices inflacionários anuais de correção monetária.

O princípio constitucional da reserva legal, previsto no inciso I do art. 150 da Constituição Federal, é claro ao vedar a exigência e o aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Trata-se de prescrição fundamental do sistema tributário, que se coliga à própria ideia de democracia, aplicada aos tributos ("no taxation without representation").

Afora as exceções expressamente previstas no texto constitucional, a definição dos critérios que compõem a regra tributária – e, entre eles, a base de cálculo – é matéria restrita à atuação do legislador. Não pode o Poder Executivo imiscuir-se nessa seara, seja para definir, seja para modificar qualquer dos elementos da relação tributária.

Nesse mesmo diapasão, é cediço que os Municípios não podem alterar ou majorar, por decreto, a base de cálculo do imposto predial. Podem tão somente atualizar, anualmente, o valor dos imóveis, com base nos índices oficiais de correção monetária, visto que a atualização não constitui aumento de tributo (art. 97, § 1º, do Código Tributário Nacional) e, portanto, não se submete à reserva legal imposta pelo art. 150, inciso I, da Constituição Federal.

São muitos os precedentes nesse sentido: RE 234.605, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 8.8.2000, Primeira Turma, DJ 1º.12.2000; AI 534.150-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 30.4.2010; RE 114.078, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 1º.7.1988.

A propósito, veja-se o AI–AgR 450.666, de relatoria do Ministro Carlos Velloso:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. VALOR VENAL DO IMÓVEL. ATUALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL. I. - É vedado ao Poder Executivo Municipal, por simples decreto, alterar o valor venal dos imóveis para fins de base de cálculo do IPTU. Precedentes. II. - Agravo não provido."

Também, no mesmo sentido, vale mencionar o julgamento do RE 234.605, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão:

"O Senhor Ministro Ilmar Galvão – (Relator): Dispõe o art. 97 e seus inc. II e §§1º e 2º, do CTN, in verbis:

"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

...

II – a majoração de tributos...

1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo."

Decorre dos trechos transcritos, obviamente, a possibilidade de os Municípios, para efeito de lançamento do IPTU, considerarem, anualmente, o valor do imóvel atualizado de conformidade com os índices oficiais de correção monetária.

Prevenindo abusos de parte das Administrações Municipais, os dispositivos em apreço foram interpretados pelo STF no sentido de que, salvo a hipótese acima exposta, somente por meio de lei, editada com observância ao princípio da anterioridade, poderá o Poder Público alterar a base de cálculo do tributo em bases superiores aos revelados pelos índices oficiais de correção monetária, mediante a publicação das chamas "Plantas de Valores", de ordinário, como se sabe, ditadas ser qualquer atenção aos mencionados índices."

(RE 234.605, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 8.8.2000, Primeira Turma, DJ de 1º.12.2000.)

Na mesma linha, cito os seguintes julgados:

"TRIBUTÁRIO. IPTU. REAJUSTE DO VALOR VENAL DOS IMÓVEIS. DECRETO MUNICIPAL. INVIABILIDADE. O acórdão impugnado mostra-se coerente com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, ao decidir que a atualização do valor venal de imóveis, para efeito de cálculo do IPTU, deve ser feita somente mediante lei em sentido formal, sendo inviável por meio de decreto do prefeito. Precedentes: AGRAG 176.870 e RE 234.605. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AI 346.226 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 4.10.2002, Primeira Turma)

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - AUMENTO DE TRIBUTO - DECRETO. Mostra-se objeto de debate e decisão previos, tema alusivo ao aumento de tributo via decreto quando conste do acórdão proferido a exigibilidade de lei. TRIBUTO – REAJUSTE X AUMENTO - DECRETO X LEI. Se de um lado e certo assentar-se que simples atualização do tributo, tendo em conta a espiral inflacionaria, independe de lei, isto considerado o valor venal do imóvel (IPTU), de outro não menos correto e que, em se tratando de verdadeiro aumento, o decreto-lei não e o veículo próprio a implementá-lo. A teor do disposto no inciso I, do artigo 150 da Constituição Federal, a via própria ao aumento de tributo e a lei em sentido formal e material."

(AI 176.870 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 26.4.1996, Segunda Turma)

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Vê-se, assim, que a orientação assentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o valor cobrado a título de imposto sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU) pode ser atualizado, anualmente, independentemente da edição da lei, desde que o percentual empregado não exceda a inflação acumulada nos doze meses anteriores.

No caso em tela, todavia, assentou a decisão recorrida que o incremento no valor cobrado, a título de imposto predial, excede consideravelmente o percentual cabível, em termos de atualização monetária. Em vez de aplicar o percentual de 5,88%, correspondente à variação do IPCA/IBGE entre os meses de janeiro a dezembro de 2006, a Fazenda Municipal de Belo Horizonte, por meio do Decreto 12.262/2005, majorou o valor venal dos imóveis em questão em mais de 58%, no ano de 2006.

A cobrança assim majorada representa, por via oblíqua, aumento de imposto sem amparo legal, o que justifica a revisão do lançamento tributário, como se procedeu na instância a qua. O acórdão, portanto, não destoa da jurisprudência desta Corte, razão pela qual não merece reforma.

Diante desses argumentos, concluo que é inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, tal como decidiu o acórdão recorrido.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.

* acórdão pendente de publicação

DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DE INFRAÇÃO AO ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE NARRAÇÃO DE UMA DAS ELEMENTARES DO DELITO. INÉPCIA RECONHECIDA.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DE INFRAÇÃO AO ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO POR ASSIMILAÇÃO. APREENSÃO, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL, DE MÁQUINAS CAÇA NÍQUEL. INSUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE NARRAÇÃO DE UMA DAS ELEMENTARES DO DELITO. INÉPCIA RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

1. O artigo 334, § 1º, alínea "c", do Código Penal sanciona com reclusão de um a quatro anos aquele que vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem.

2. À vista da redação do artigo 334, § 1º, alínea "c", do Código Penal, a conduta de utilizar, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, mercadoria de origem estrangeira não configura o crime ali descrito. Para que o delito se aperfeiçoe, é preciso imputar ao agente a prática, também, de uma das seguintes elementares: a) que o agente introduziu clandestinamente no país as máquinas ou algum de seus componentes internos; b) que o agente importou fraudulentamente as ditas máquinas ou algum de seus componentes; c) que o agente sabia que as máquinas ou algum de seus elementos eram produto de introdução clandestina no território nacional; ou d) que o agente sabia que as máquinas ou algum de seus elementos eram produto de importação fraudulenta por parte de outrem.

3. Para a configuração do crime previsto no artigo 334, § 1º, alínea "d", do Código Penal, é indispensável que o agente saiba da procedência estrangeira da mercadoria recebida, adquirida ou ocultada; e para que a denúncia respectiva seja apta, é indispensável que o órgão acusador afirme que o agente tenha tal conhecimento.

4. A mera alusão, constante da denúncia e das peças que a instruem, da existência de 

partes ou peças de origem estrangeira, sem qualquer especificação, nem mesmo por amostragem, inviabiliza o exercício do direito de defesa, índice da inaptidão da exordial acusatória.

5. Recurso em sentido estrito desprovido. Decisão mantida por fundamentação diversa.

(TRF-3ª. RESE. 2011.61.08.003349-0 - Des. Rel. NELTON DOS SANTOS. 

16/04/2013)

STJ:Exceção de incompetência pode ser usada para contestar distribuição por conexão

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que exceção de incompetência pode ser utilizada para impugnar distribuição de processo por dependência em razão de conexão com outro caso. 

A decisão foi tomada no julgamento de recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), que concluiu pela inadequação da exceção de incompetência como instrumento hábil a veicular a inexistência de conexão. 

Segundo o relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, há precedentes do STJ que admitem o próprio requerimento da reunião dos processos por conexão pela via da exceção de incompetência. 

O fundamento é o de que, apesar de se tratar de instrumento processual inadequado, a matéria pode ser decidida, em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas. Assim, afasta-se a impossibilidade jurídica do pedido quando não se verifica prejuízo para a parte contrária. 

Matriz x filial 

A questão preliminar da exceção de incompetência foi discutida no curso de processos em que litigam a Antiga e Mística Ordem Rosae Crucis – Amorc Grande Loja da Jurisdição de Língua Portuguesa (Amorc-GLP) e sua filial em Brasília. Trata-se de organização que se autodefine como "místico-filosófica mundial, não-religiosa, não-lucrativa, cultural, educacional e apolítica, destinada ao autoaperfeiçoamento do ser humano". 

Em 2005, a matriz ajuizou ação contra a filial para invalidar o estatuto aprovado por essa última, bem como impedir sua autonomia administrativa e financeira, inclusive qualquer negociação do imóvel ocupado pela instituição de Brasília. Por outro lado, Em 2007, os filiados da Loja de Brasília ajuizaram ação para contestar dispositivos e expressões constantes da alteração no estatuto da matriz e para validar o seu próprio. 

A filial pediu a distribuição de seu processo, por prevenção, ao mesmo juízo de Brasília onde tramita a ação ajuizada pela matriz, que, por sua vez, apresentou exceção de incompetência relativa a esse juízo. Argumentou inexistência de conexão com a demanda por ela ajuizada anteriormente, razão pela qual seria competente o foro de Curitiba. 

Incompetência relativa 

O relator destacou como relevante diferenciar "alegação de modificação de competência" e a "invocação de incompetência relativa". Na primeira situação, o réu pretende a reunião de processos conexos, podendo arguí-la, desde logo, em preliminar da contestação, uma vez que, nesse caso, parte da premissa de que o juízo era competente e, por conta da conexão, a competência deve ser prorrogada (artigo 301, inciso VII, Código de Processo Civil – CPC). O réu, nessa hipótese, invoca a conexão. 

Quando a pretensão é o reconhecimento da não ocorrência da conexão, que motiva a distribuição equivocada do processo, o pedido pode ser feito por meio de exceção de incompetência (artigos 307 e seguintes do CPC), uma vez que a premissa básica de seu raciocínio e o seu objetivo imediato são exatamente a incompetência relativa do juízo. 

Salomão afirmou que, no caso julgado, a Amorc utiliza a exceção de incompetência para impugnar a distribuição por prevenção requerida com base na existência de conexão. "Seu escopo precípuo é exatamente o reconhecimento da incompetência relativa e a remessa dos autos ao juízo de Curitiba", observou. 

Conexão 

A conexão é hipótese de alteração legal de competência prevista nos artigos 103 a 105 do CPC, e que consiste na reunião de processos em decorrência da existência de similaridade entre uma demanda e outra anteriormente ajuizada. Para ocorrer, é necessária a coincidência de um ou dois dos seus elementos: partes, pedido e causa de pedir. A finalidade da reunião dos processos é evitar decisões conflitantes. 

Para Salomão, as causas de pedir e os pedidos formulados pelas partes aparentemente não guardam entre si a correlação necessária para o reconhecimento da conexão. Contudo, ele observou que o cerne da controvérsia entre as partes é a alteração de cláusulas estatutárias que, no fundo, refletem o objetivo de uma – contraditado pela outra – de obtenção de autonomia para decidir e estruturar seus quadros e seu patrimônio. 

Por essa razão, o ministro concluiu que existe a possibilidade de que decisões contraditórias sejam proferidas por juízos diferentes, o que, segundo ele, impõe ao magistrado o dever de reunir os processos. 

Seguindo o voto do relator, a Turma negou o recurso especial da Amorc-GLP, decidindo que há conexão entre as ações e que a competência para julgá-las é do juízo de Brasília. 

REsp 1156306