A alegada inidoneidade moral do ex-ministro Joaquim Barbosa e a impugnação de sua inscrição na Ordem do Advogados do Brasil-DF

Lionel Zaclis

Nunca tomei conhecimento de qualquer "desapreço" do ex-Ministro "pela Advocacia".

sexta-feira, 3 de outubro de 2014

·          

·         Tweetar

·          

·          

Não sou advogado do Ministro Joaquim Barbosa e nem o conheço pessoalmente. Aliás, a única vez em que o encontrei – e fugazmente -- foi por ocasião de sua posse, pois, estando no STF, aproveitei para ir ao salão nobre, a fim de cumprimentar um ex-desembargador de São Paulo que havia tomado posse no mesmo ato. Assim, expresso aqui minha opinião a respeito da impugnação ao seu requerimento de inscrição nos quadros da OAB-DF, manifestação essa que me exige a consciência. Embora concorde com que o ex-Ministro, em sua atuação profissional, poderia ter agido com mais urbanidade e serenidade no trato com os advogados, entendo que os fatos respectivos deveriam ter sido discutidos à luz da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, quando das respectivas ocorrências. Seja como for, tais comportamentos estão longe, muito longe, de poderem ser enquadrados na categoria de "inidoneidade moral".

Nunca tomei conhecimento de qualquer "desapreço" do ex-Ministro "pela Advocacia". Pelo contrário, deixou expresso, em certa oportunidade, que "O exercício da advocacia é atividade nobre, revestida de inúmeras prerrogativas", o que, aliás, foi mencionado na impugnação. Não se deve confundir "desapreço à Advocacia" com "desapreço a um ou outro advogado ou a um grupo de advogados". De minha parte, nunca me senti "desapreciado" pelo ex-Ministro.

Não concordo com a assertiva de que tivesse ele imputado a um ex-Presidente do STF o crime previsto no art. 332. Sua manifestação, no caso, foi feita no condicional. Acaso foi condenado pelo crime de denunciação caluniosa ? Desconheço.

Quanto à afirmação, feita durante sessão do CNJ, de "conluio" entre alguns advogados e alguns juízes e de "decisões graciosas, condescendentes, absolutamente fora das regras", é fácil de ver que contém apenas uma constatação feita por ele que, na qualidade de Presidente do CNJ, deve ter tomado conhecimento de um ou mais fatos a respeito. Não percebo, aí, a acusação de que a "Advocacia" se tivesse conluiado com "alguns juízes". A propósito, foi-lhe solicitado identificasse os partícipes dos "conluios" ?

No que tange à criação de novos Tribunais Regionais Federais, também não vislumbro ataque ou menosprezo à Advocacia. Trata-se de uma afirmação que poderia deixar de ser feita, mas que em nenhum momento ofende a Advocacia.

Precisamos entender que os interesses de alguns advogados nem sempre coincidem com os da Advocacia, até porque os interesses fundamentais desta devem ser os de prevalência da Constituição em relação a outros que, por mais respeitáveis que sejam, com ela colidem.

Indagar, em tom jocoso, se a maioria dos advogados acorda por volta das 11 horas e se aqueles gozam de direitos absolutos é, sem dúvida, um tanto quanto deselegante. Mas, longe está de configurar uma ofensa à Advocacia. Eu, pelo menos, não me considero ofendido com tal pergunta, até porque, nas vezes em que acordo mais tarde, isso se deve ao fato de ter trabalhado até altas horas ou mesmo de madrugada, o que, ao que sei, ocorre com muitos colegas. E, de mais a mais, ninguém tem nada a ver com a extensão do sono de outrem.

Quanto à manutenção das salas dos advogados nos fóruns, limitou-se o ex-Ministro a manifestar a opinião de que a OAB deve pagar proporcionalmente pela ocupação dos espaços, assim como a de que não deveria receber vantagens públicas quem é isento de prestar contas à sociedade. Não passa de uma simples opinião.

Quanto à expulsão de um advogado da tribuna do STF, indago: como deveria portar-se o presidente de qualquer sessão de julgamento, ao verificar que o advogado ocupante da tribuna está sendo impertinente, ao insistir em prosseguir falando, mesmo após ter sido advertido por algumas vezes de que sua fala, naquela oportunidade, não tinha base legal e regimental? Deixá-lo prosseguir e desmoralizar-se ? Até o direito de defesa, embora sagrado, não é absolutamente ilimitado, a depender da discrição do advogado. A lei há que ser respeitada, o Regimento Interno idem, sob pena de criar-se uma situação tumultuária. Há meios e modos de exercer-se a plena defesa.

No que tange ao episódio do advogado que ofereceu emprego a um detento, é forçada demais a assertiva de ter sido aquele "atingido em suas prerrogativas profissionais", em face da afirmação, feita pelo ex-Ministro, de que a oferta de trabalho no caso representaria mera action de complaisance entre copains. Ao fazer a oferta de trabalho, o ofertante não estava, à evidência, exercendo a advocacia, mas agindo meramente na qualidade de potencial patrão, de modo que não poderia, jamais, ter sido "atingido em suas prerrogativas profissionais" de advogado. Não vislumbro aí, também, nenhuma "ofensa à Advocacia".

Bem por isso, recuso-me a omitir-me, compactuando com algo que, em última análise, feriria os postulados básicos da Constituição Federal, dos direitos fundamentais do cidadão, do direito de livre manifestação do pensamento dentro dos limites legais e constitucionais, e, acima de tudo, de minha própria consciência. No meu modo de ver, salvo melhor juízo, recusar a inscrição do ex- Ministro pelas razões expressas na impugnação consubstanciaria uma vingança contra ele por não ter sido, no exercício da judicatura, mais condescendente, mais urbano, mais sereno, menos voltado a dizer as verdades, muitas vezes incômodas. A Ordem dos Advogados não é um clube, não é uma maçonaria, não é uma confraria, a cujos associados caiba o direito de vetar determinados candidatos com "bola preta". A Advocacia é baseada em lei, pelo que a lei deve ser por ela obedecida. Mais do que isso, a Advocacia, mais do que ninguém, deve prestigiar a lei, exatamente porque o Direito é a sua matéria prima básica.

A Ordem dos Advogados não pode instrumentalizar posições pessoais ou de grupos. Ela representa a Advocacia como um todo. E a Advocacia deve ser exatamente a ciência e a arte de defender os direitos de todos e de cada um. Portanto, o que atinge a Advocacia em seu âmago é, isso sim, impedir que se inscreva na Ordem dos Advogados quem preencha os requisitos legalmente estabelecidos. Se o ex-Ministro vai ser ou não um bom advogado caberá à sociedade, ao mercado e às instituições dizê-lo. Se seus deveres profissionais estarão sendo cumpridos, caberá à Ordem dos Advogados, como sempre, estar vigilante para verificá-lo. E mais, a Ordem dos Advogados deve ser sempre, imaculadamente, o espaço da polêmica, do livre debate das ideias, da garantia dos direitos da sociedade e das instituições. Mas, antes e acima de tudo, deve ser a ferrenha defensora do Estado Democrático de Direito e não uma instituição que venha a ser vista exatamente como o oposto disso, uma entidade que é usada para perseguir, para se vingar, para cassar os direitos dos cidadãos.

______________

* Lionel Zaclis é advogado.

 

Fonte:http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI208705,101048-A+alegada+inidoneidade+moral+do+ex-ministro+Joaquim+Barbosa+e+a

Sócio de firma dissolvida irregularmente responde também em execução fiscal não tributária

 

A dissolução irregular da pessoa jurídica é motivo suficiente para redirecionar contra o sócio diretor da empresa a execução fiscal de dívida ativa de natureza não tributária. A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

O recurso foi julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil. Processado como repetitivo, serve como paradigma para múltiplos recursos que tratam do mesmo tema na Justiça. Por unanimidade, a Seção entendeu que, em casos de dissolução irregular da sociedade, é possível a responsabilização do então sócio representante ou gestor da empresa.

 

No caso analisado, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) ajuizou execução fiscal para cobrar multa por infração administrativa. Diante da informação de que a empresa havia encerrado as atividades e não tinha mais nenhum bem, a Anatel solicitou o redirecionamento da execução para o sócio gestor à época da dissolução irregular.

 

Em primeira instância, o juiz indeferiu o pedido de redirecionamento. O TRF4 confirmou esse entendimento com a alegação de que, para responsabilizar os sócios pelo não pagamento do crédito inscrito, deve haver prova de que eles tenham tirado proveito da situação. A Anatel recorreu ao STJ sustentando que a existência de indícios de encerramento irregular das atividades da empresa executada, por si só, autoriza o redirecionamento da execução na pessoa do sócio, conforme decisões já proferidas anteriormente.

 

Súmula

 

O STJ já havia analisado o tema em relação à execução fiscal de dívida ativa de natureza tributária. De acordo com a Súmula 435, "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente". No dia 10 de setembro, a Seção analisou a execução fiscal em relação à cobrança de dívida ativa não tributária.

 

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que não é possível admitir que um mesmo fato jurídico seja considerado ilícito apto a permitir o redirecionamento da execução no caso de débito tributário e, ao mesmo tempo, não reconhecer que o seja também para a execução de débito não tributário.

 

"Não se pode conceber que a dissolução irregular da sociedade seja considerada 'infração à lei' para efeito do artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN) e assim não seja para efeito do artigo 10 do Decreto 3.078/19", afirmou.

 

Campbell registrou que a única diferença entre esses dispositivos é que, enquanto o CTN destaca a exceção (a responsabilização dos sócios em situações excepcionais), o decreto enfatiza a regra (a ausência de responsabilização dos sócios em situações regulares). No entanto, ambos trazem a previsão de que os atos praticados ensejam a responsabilização dos sócios para com terceiros e para com a própria sociedade da qual fazem parte.

 

Dolo

 

Segundo entendimento do ministro, não há exigência de dolo para que ocorra a responsabilização do sócio gerente, como entendeu o TRF4. Isso porque, conforme o artigo 1.016 do Código Civil de 2002, "os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções".

 

Também os artigos 1.150 e 1.151 dispõem sobre a obrigatoriedade do registro, fixando que será requerido pela pessoa obrigada em lei ou, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.

 

Campbell destacou que é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade.

 

REsp 1371128

Cabe ao município da sede do prestador cobrar ISS sob o Decreto-Lei 406

A competência para cobrança do ISS sobre fatos geradores ocorridos na vigência do Decreto-Lei 406/68 é do município onde está situado o estabelecimento prestador do serviço. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi reafirmado pela Segunda Turma ao julgar recurso do município de Aracaju.

O colegiado, de forma unânime, baseou-se em jurisprudência firmada pela Primeira Seção do STJ no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.060.210, quando foi definido que o sujeito ativo da relação tributária, durante a vigência do decreto-lei, é o município onde se situa a empresa prestadora, à exceção dos serviços de construção civil e exploração de rodovias.

 

Nulidade da CDA

 

O caso trata de embargos à execução fiscal opostos pela empresa Torre Empreendimentos. A empresa sustentou a nulidade da Certidão da Dívida Ativa (CDA), pois seriam indevidas as cobranças de ISS efetuadas pelo município de Aracaju, já que os serviços foram realizados em outras localidades.

 

O juiz reconheceu a ilegitimidade ativa do município para a cobrança do imposto. O Tribunal de Justiça de Sergipe manteve a sentença, ao entendimento de que é o local da prestação do serviço – e não o da sede da empresa – que indica o município competente para a imposição do tributo.

 

Questões residuais

 

O relator, ministro Humberto Martins, amparou-se no entendimento fixado pela Primeira Seção, para a qual o artigo 12 do Decreto-Lei 406 considerou como local da prestação do serviço o local da sede do estabelecimento prestador. Com a revogação do decreto-lei pela Lei Complementar 116/03, o sujeito ativo da relação tributária passou a ser o município onde o serviço é efetivamente prestado.

 

"No caso dos autos, incontroverso que se trata de valores cujos fatos geradores ocorreram na vigência do Decreto-Lei 406 (outubro/2002 a julho/2003), o que autoriza a cobrança do ISS pelo município de Aracaju", afirmou Martins.

 

A Turma, seguindo o voto do relator, determinou o retorno dos autos à Justiça de Sergipe para a análise das questões residuais apontadas nos embargos à execução, como a nulidade do auto de infração por ausência de fundamento legal e a desproporcionalidade da multa, entre outras.

 

REsp 1365371

EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR RESOLUÇÃO POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CABIMENTO DA EXTENSÃO DOS EFEITOS ÀQUELA DATA.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALOR DA CAUSA. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. EQUIPAMENTOS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR RESOLUÇÃO POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CABIMENTO DA EXTENSÃO DOS EFEITOS ÀQUELA DATA.
O valor da causa deve corresponder ao efetivo conteúdo econômico que a impetrante pretende auferir com a medida judicial.
O art. 109, III, do Regulamento Aduaneiro, dispõe expressamente sobre o alcance da isenção ou redução de alíquota ao fato gerador do Imposto de Importação.
A resolução concessória do benefício não tem efeito retroativo, mas declaratório de uma situação fática constituída anteriormente à sua edição, sendo seus efeitos extensivos, e não retroativos, à data de apresentação das mercadorias para desembaraço aduaneiro.
Descabida a não aplicação do benefício concedido pela resolução aos próprios equipamentos sem similar nacional que serviram de base para o reconhecimento da redução de alíquota do Imposto de Importação.
(APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2003.72.08.007388-4/SC, Relatora Juíza Federal ELOY BERNST JUSTO,Segunda Turma, j. 22/01/2008, DJ 14/02/2008)

. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR PORTARIA POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ESTENSÃO DOS EFEITOS ÀQUELA DATA. CABIMENTO.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IPI. MÁQUINAS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR PORTARIA POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ESTENSÃO DOS EFEITOS ÀQUELA DATA. CABIMENTO. IRRETROATIVIDADE. JUROS. INOVAÇÃO NA LIDE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXCLUSÃO.
1. A concessão do ex-tarifário reduzindo a alíquota do II é faculdade dada pela lei (art. 187 do Regulamento Aduaneiro, na vigência do Decreto nº 91.030/85 e art. 153, § 1º, da CF/88) e não vincula a autoridade competente ao mero encaminhamento desse pedido.
2. O art. 109, III, do Regulamento Aduaneiro, dispõe expressamente sobre o alcance da isenção ou redução de alíquota ao fato gerador do Imposto de Importação, ou seja, em data pretérita, em razão do verbo "ser" ter sido conjugado no pretérito imperfeito do indicativo e não no presente ou futuro.
3. Somente haveria Irretroatividade da portaria concessória do benefício se, após importação da mercadoria sobre a qual se pretendesse a redução tarifária, ingressasse o importador com o pedido, pretendendo que o seu deferimento também alcançasse anterior importação.
4. A portaria não tem efeito retroativo, mas declaratório de uma situação fática constituída anteriormente a sua edição e seus efeitos são extensivos (não retroativos) à data de apresentação das mercadorias para desembaraço aduaneiro.
5. Afronta os princípios informadores de nosso ordenamento jurídico, bem como os da proporcionalidade e da razoabilidade, o desamparo do benefício concedido pela portaria, as próprias máquinas sem similar nacional, que serviram de base para reconhecimento da redução de alíquota do Imposto de Importação.
6. O cálculo do IPI deve considerar a redução obtida no II, acrescido a sua base de cálculo.
(...)
(AC nº 2003.70.00.000120-2/PR, Primeira Turma, Relator: Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, D.J.U. de 05/04/2006).

EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POSTERIOR AO DESEMBARA ÇO ADUANEIRO.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. EQUIPAMENTOS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POSTERIOR AO DESEMBARA ÇO ADUANEIRO. RESOLUÇÃO CAMEX Nº 7, DE 25/04/2004. CABIMENTO DA EXTENSÃO DOS EFEITOS ÀQUELA DATA.

O art. 109, III, do Regulamento Aduaneiro, dispõe expressamente sobre o alcance da isenção ou redução de alíquota ao fato gerador do Imposto de Importação. A Resolução CAMEX nº 7, de 25/04/2004, concessória do benefício, não tem efeito retroativo, mas declaratório de uma situação fática constituída anteriormente à sua edição, sendo seus efeitos extensivos, e não retroativos, à data de apresentação das mercadorias para desembaraço aduaneiro. Portanto, cabível a aplicação do benefício concedido pela resolução aos próprios equipamentos sem similar nacional que serviram de base para o reconhecimento da redução de alíquota do Imposto de Importação.
TRF da 4 Reg., APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.71.00.002589-7/RS, Relatora Juíza ELOY BERNST JUSTO, Segunda Turma, j. 05/05/2009, DJ 28/05/2009)

CONCESSÃO DE "EX TARIFÁRIO". MERCADORIA SEM SIMILAR NACIONAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. RECONHECIMENTO POSTERIOR DO BENEFÍCIO FISCAL. MORA DA ADMINISTRAÇÃO.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONCESSÃO DE "EX TARIFÁRIO". MERCADORIA SEM SIMILAR NACIONAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. RECONHECIMENTO POSTERIOR DO BENEFÍCIO FISCAL. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA.

1. A concessão do benefício fiscal denominado "ex tarifário" consiste na isenção ou redução de alíquota do imposto de importação, a critério da administração fazendária, para o produto desprovido de similar nacional, sob a condição de comprovação dos requisitos pertinentes.

2. "O princípio da razoabilidade é uma norma a ser empregada pelo Poder Judiciário, a fim de permitir uma maior valoração dos atos expedidos pelo Poder Público, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituição e do ordenamento jurídico, sempre se pautando pela noção de Direito justo, ou justiça" (Fábio Pallaretti Calcini, O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003).

3. A injustificada demora da Administração na análise do pedido de concessão de "ex tarifário", somente concluída mediante expedição da portaria correspondente logo após a internação do bem, não pode prejudicar o contribuinte que atuou com prudente antecedência, devendo ser assegurada, em consequência, a redução de alíquota do imposto de importação, nos termos da legislação de regência.

4. A concessão do "ex tarifário" equivale à uma espécie de isenção parcial. Em consequência, sobressai o caráter declaratório do pronunciamento da Administração. Com efeito, se o produto importado não contava com similar nacional desde a época do requerimento do contribuinte, que cumpriu os requisitos legais para a concessão do benefício fiscal, conforme preconiza o art. 179, caput, do CTN, deve lhe ser assegurada a redução do imposto de importação, mormente quando a internação do produto estrangeiro ocorre antes da superveniência do ato formal de reconhecimento por demora decorrente de questões meramente burocráticas.

5. Recurso especial conhecido e provido. Sentença restabelecida.

REsp 1.174.811/SP

Não incide ICMS sobre importação por leasing, reafirma STF

O plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou, nesta quarta-feira (1º/10), que não incide ICMS sobre operação de importação feita por meio de arrendamento mercantil. A corte assentou a questão em setembro, em Recurso Extraordinário que teve repercussão geral reconhecida.

Dessa vez, a corte rejeitou outro Recurso Extraordinário, ajuizado pelo estado de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça paulista que favoreceu a empresa Caiuá Serviços de Eletricidade.

Ao apresentar voto-vista na sessão desta quarta, o ministro Teori Zavascki negou provimento ao recurso, contrariando entendimento adotado no julgamento da repercussão geral. Na ocasião, ele entendeu que o fato gerador do tributo se configura com a entrada do bem importado no Brasil, não importando a natureza do contrato celebrado no exterior.

O ministro Marco Aurélio, que também negou provimento ao recurso, relembrou que "não cabe cogitar no arrendamento mercantil da incidência de um tributo que é próprio à circulação de mercadoria qualificada pela compra e venda, como é o ICMS". A decisão foi por maioria de votos, vencida a relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada).

RE 226.899

SISCOSERV. SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CARGA

Solução de Consulta Cosit nº 257, de 26 de setembro de 2014
(Publicado(a) no DOU de 02/10/2014, seção 1, pág. 30)
ASSUNTO: Obrigações Acessórias
EMENTA: SISCOSERV. SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CARGA
1) Prestador de serviço de transporte de carga é alguém que se obriga com quem quer enviar coisas (tomador do serviço) a transportá-las de um lugar para outro, entregando-as a quem foi indicado para recebê-las. A obrigação se evidencia pela emissão do conhecimento de carga.
2) O obrigado a transportar que não é operador de veículo deverá subcontratar alguém que efetivamente faça o transporte. Logo, simultaneamente, será prestador e tomador de serviço de transporte.
3) Quem age em nome do tomador ou do prestador de serviço de transporte não é, ele mesmo, prestador ou tomador de tal serviço. Mas é prestador ou tomador de serviços auxiliares conexos (que facilitam a cada interveniente cumprir suas obrigações relativas ao contrato de transporte) quando o faz em seu próprio nome.
4) Se tomador e prestador forem ambos residentes ou domiciliados no Brasil, não surge a obrigação de prestação de informações no Siscoserv.
5) O valor a informar pelo tomador de um dado serviço é o montante total transferido, creditado, empregado ou entregue ao prestador como pagamento pelos serviços prestados, incluídos os custos incorridos, necessários para a efetiva prestação. Já o prestador informará o montante total do pagamento recebido do tomador pelos serviços que prestou, incluídos os custos incorridos, necessários para a efetiva prestação. Em ambos os casos, é irrelevante que tenha havido a discriminação das parcelas componentes, mesmo que se refiram a despesas que o prestador estaria apenas "repassando" ao tomador.
6) Quando o tomador de serviço de transporte não puder discriminar do valor pago a parcela devida ao transportador daquela parcela atribuída ao representante ou ao intermediário por meio de quem foi efetuado o pagamento do serviço principal, o transporte deverá ser informado pelo valor total pago.
7) O conhecimento de carga é um documento admissível como comprovante do pagamento relativo ao serviço de transporte tomado diretamente de um transportador efetivo (daquele que, de fato, realiza o transporte) domiciliado no exterior.
DISPOSITIVOS LEGAIS: §1º do art. 37 do Decreto-Lei nº 37, de 1966; arts. 730 e 744 do Código Civil; art. 25 da Lei nº 12.546, de 2011; Manuais do Siscoserv, 8ª edição, instituídos pela Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.895, de 2013; arts. 2º, II, e 3º da IN RFB 800, de 2007.

Sonegação fiscal: reconhecimento de agravante em 2ª instância e “emendatio libelli”

A 2ª Turma denegou ordem em "habeas corpus" no qual se pretendia o reconhecimento de constrangimento ilegal em razão da causa de aumento de pena ter sido considerada tão somente em 2ª instância. No caso, os réus foram condenados pela prática dos delitos de sonegação fiscal (Lei 8.137/1990, art. 1º, I, II e IV) e apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A). Segundo a denúncia, a prática dos delitos teria culminado em dívida equivalente a quase 2 milhões de reais. Em apelação, o TRF dera provimento ao recurso do Ministério Público e, em face da elevada quantia sonegada, reconhecera a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990 ("Art. 12 - São circunstâncias que podem agravar de 1/3 até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º: I - ocasionar grave dano à coletividade"). A defesa alegava a ocorrência de constrangimento ilegal, decorrente da aplicação dessa causa de aumento tão somente quando da apreciação do recurso de apelação do Ministério Público. Sustentava a inobservância do disposto pelo art. 384 do CPP, pois aduzia tratar-se de hipótese de aditamento obrigatório da denúncia. A Turma consignou que a decisão questionada estaria harmônica com a jurisprudência assentada pelo STF no sentido de que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a eles atribuída. Explicou que o caso seria de "emendatio libelli" (correção da inicial) e não de "mutatio libelli" (alteração do próprio fato imputado ao acusado). Ressaltou que, na concreta situação dos autos, a inicial acusatória mencionara explicitamente todos os fatos ensejadores da condenação do paciente. Asseverou que, todavia, esses fatos receberam do juízo processante classificação jurídica diversa daquela efetuada pelo órgão de acusação, o que se coadunaria com o art. 383 do CPP. Acrescentou, ademais, que a descrição dos fatos narrados na denúncia teriam sido suficientes para a regularidade do exercício da ampla defesa e, dessa forma, no momento da condenação poderia o juiz alterar a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importasse em aplicação de pena mais gravosa.
HC 123733/AL, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.9.2014. (HC-123733)

 

Protocolo Confaz 21/2011: ICMS e operação interestadual não presencial

É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, nas operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidor final realizadas de forma não presencial. Com base nesse entendimento, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade do mencionado protocolo, que dispõe sobre a exigência de parcela do ICMS pelo estado-membro destinatário da mercadoria ou bem devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, "telemarketing" ou "showroom". Julgou, ainda, procedentes os pedidos formulados em ações diretas para declarar a inconstitucionalidade desse mesmo protocolo. O Tribunal frisou que, no julgamento da ADI 4.565 MC/PI (DJe de 27.6.2011), fora assentado que, nas operações interestaduais cuja mercadoria fosse destinada a consumidor final não contribuinte, apenas o estado-membro de origem cobraria o tributo, com a aplicação da alíquota interna. Realçou que regime tributário diverso configuraria bitributação. Mencionou que os signatários do Protocolo teriam invadido a competência das unidades federadas de origem, que constitucionalmente seriam os sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. Asseverou que essa hipótese ofenderia o princípio do não confisco, bem como o do tráfego de pessoas e bens (CF, art. 150, V). Consignou que o Protocolo impugnado, ao determinar que o estabelecimento remetente fosse o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária, vulnerara a exigência de lei em sentido formal e complementar (CF, art. 155, § 2º, XII, b) para instituir uma nova modalidade de substituição tributária. Em seguida, a Corte, por maioria, deliberou modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do aludido Protocolo a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava.
ADI 4628/DF, rel. Min. Luiz Fux, 17.9.2014. (ADI-4628)
ADI 4713/DF, rel. Min. Luiz Fux, 17.9.2014. (ADI-4713)
RE 680089/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.9.2014. (RE-680089)


 

Reintegra e inclusão dos valores no IRPJ e CSLL

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 240

O valor apurado pela empresa exportadora no Reintegra, objeto de ressarcimento em espécie ou de compensação com tributos administrados pela RFB, constitui receita de subvenção para custeio ou operação, a qual integra o lucro sujeito à incidência do IRPJ e da CSLL.

MPF não possui legitimidade para propor ação civil pública que verse sobre tributos

Ação civil pública não é o meio processual adequado para o controle em abstrato de constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público. Com essa fundamentação, a 7.ª Turma do TRF da 1.ª Região confirmou sentença de primeiro grau que julgou extinto o processo sem julgamento de mérito. A decisão, unânime, seguiu o voto condutor proferido pelo relator, desembargador federal José Amílcar Machado.

O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação civil pública contra a União e o Banco Central do Brasil (Bacen) requerendo que o presidente do Bacen e o secretário da Receita Federal, à época dos fatos, se abstenham de editar normas que possibilitem, pelos bancos, a escolha aleatória de quais clientes serão contemplados com o não pagamento da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF). Solicita também a nulidade do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal nº 33, de 17/05/2000, e a declaração de nulidade da Circular do Bacen nº 3001, de 24/08/2000, ambos relativos à cobrança da CPMF.

Em primeira instância, o processo foi extinto sem resolução do mérito ao fundamento de que, "com base no art. 267, IV e VI do Código de Processo Civil, a ação civil pública não é o meio adequado ao controle abstrato de legalidade de atos normativos". Inconformado, o MPF recorreu ao TRF1 sustentando o cabimento da ação civil pública no presente caso, tendo em vista que não se trata de controle de constitucionalidade, mas de legalidade dos atos impugnados.

"Os efeitos concretos dos atos acima referidos foram exatamente as indevidas normatizações internas do Banco do Brasil (BB) e da Caixa Econômica Federal (CEF), os quais escolhiam discricionariamente os clientes que seriam contemplados com o não pagamento da CPMF, mediante a utilização de rotina bancária contrária à lei amparados pelas normatizações equivocadas do Bacen e da Receita Federal", salienta o MPF.

Os argumentos foram rejeitados pelo Colegiado. "Embora o MPF não esteja questionando a legalidade da cobrança da CPMF, não há como negar que a discussão posta nos autos envolve matéria tributária, tendo-se em vista que o objeto principal dos atos normativos impugnados é a não exigência de CPMF de determinados clientes do BB e da CEF, o que também inviabiliza a pretensão deduzida em juízo", diz a decisão.

A Corte ainda destacou que o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou o entendimento de que "o MPF não possui legitimidade ativa para propor ação civil pública que verse sobre tributos, hipótese ocorrente nos autos, tendo-se em vista a que pretensão do autor é tornar obrigatória a cobrança de CPMF de todos os clientes do BB e da CEF".

Dessa forma, a 7.ª Turma negou provimento à apelação.

Processo n.º 0026608-45.2006.4.01.3400

Iss exportação e não incidência

É praticamente impossível que a exportação de serviço prestado no Brasil tenha sua conclusão no exterior, como exige a lei em uma interpretação literal. Por isso, a interpretação correta da regra é que, quando o serviço é feito em território nacional e tem seus frutos no exterior, a atividade é isenta de Imposto Sobre Serviços.

O entendimento é da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que acolheu pedido de empresa química farmacêutica e determinou a isenção da cobrança de ISS na exportação.

A empresa ajuizou ação de repetição de indébito tributário contra a Prefeitura de São Paulo, sob a alegação de que presta serviços de pesquisa e estudos clínicos no ramo farmacêutico para empresas do mesmo grupo econômico, cujo serviço é desenvolvido no Brasil e o resultado, verificado exterior, o que, em tese, justificaria a isenção. Alegou também ter recolhido o tributo indevidamente entre janeiro de 2007 e setembro de 2011.

Em seu voto, o desembargador Henrique Harris Júnior ressaltou que a principal questão a ser analisada é a interpretação conjunta de normas legais que discorrem sobre a isenção do ISS na exportação. "A política econômica do Brasil é direcionada ao incentivo às exportações. Considerando que a exportação da prestação do serviço ocorre quando um serviço é desenvolvido no Brasil e sua utilidade somente é fruída fora do país. É o ponto relevante a ser aprofundado, vez que é situação presente nos autos e porque nos demais casos: a) prestação de serviço no exterior e b) serviço prestado no Brasil e aproveitamento aqui — ambos não configuram exportação propriamente dita."

Ele prosseguiu: "Outra não seria a consequência que não o sepultamento da isenção do ISS na exportação, porquanto, como já exposto, pouco factível exportação de bem imaterial (obrigação de fazer) totalmente desenvolvido aqui com sua conclusão no exterior. Portanto, não é o resultado, em termos literais, que será exportado, mas sim a fruição do serviço prestado", afirmou em voto o relator, que também condenou a Prefeitura a devolver R$ 6.396.538,36, valor equivalente ao montante pago pela companhia.

A decisão foi unânime. Participaram da turma julgadora os desembargadores Mônica Serrano e Geraldo Xavier.


Apelação 0038110-26.2011.8.26.0053
TJSP

Empresa brasileira que faz contrato no exterior deve seguir legislação estrangeira

Uma empresa brasileira que assinou contrato no exterior para financiar a importação de equipamento industrial terá de se submeter à legislação do país onde o contrato foi firmado. Seguindo a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Quarta Turma negou o pedido da Martiaço Indústria e Comércio de Artefatos Metálicos para que fosse aplicado ao caso o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O recurso julgado é da Martiaço e três de seus sócios contra o banco norte-americano Eximbank, que garantiu o financiamento da importação. O relator, ministro Antonio Carlos Ferreira, afastou a alegação da empresa de que deveria ser aplicada a legislação brasileira, ainda que o contrato tenha sido celebrado nos Estados Unidos.

Segundo a empresa, o artigo 9º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que se aplicam as leis do país onde se constituiu a obrigação, e esta teria sido constituída no local de residência do proponente, que é o Brasil.

O ministro destacou que o contrato foi celebrado no exterior, e lá deveria ser cumprido. Como não há no processo esclarecimento sobre onde e como foram realizadas as tratativas iniciais, presume-se que o local da proposta também tenha sido o país estrangeiro. Por isso, deve ser aplicada a legislação estrangeira.

CDC

Sobre o pedido de aplicação do CDC ao caso, em virtude de supostos "vícios do produto", o ministro Antonio Carlos disse que a relação contratual é disciplinada pela legislação norte-americana e que não se está diante de uma relação de consumo.

Além disso, a jurisprudência do STJ não admite a incidência do CDC nos casos de financiamento bancário ou aplicação financeira com o propósito de ampliar o capital de giro e a atividade empresarial.

Quanto à alegação de hipossuficiência feita pela empresa, o relator afirmou que a indústria que adquire e importa equipamento de valor superior a US$ 261 mil não revela vulnerabilidade capaz de atrair a incidência da proteção consumerista, que só é válida para o destinatário final do produto ou serviço.

Entenda o caso

A empresa Martiaço celebrou, em 25 de novembro de 1997, contrato de crédito a prazo fixo com o First National Bank of New England, no valor principal de US$ 261 mil, equivalente a R$ 282 mil na cotação da época. Este contrato possibilitou o financiamento de 75% do valor de um equipamento para corte de metal.

O termo de compromisso foi garantido por todas as partes envolvidas como devedores solidários, emitindo-se ainda nota promissória representativa do valor contratado, na qual ficaram estabelecidas as taxas de juros.

O First National Bank of New England e o Eximbank firmaram um acordo para garantir o cumprimento do contrato de crédito e da nota promissória. Em caso de inadimplência dos devedores, o Eximbank pagaria o saldo devedor, devidamente acrescido dos juros estabelecidos contratualmente e na nota promissória.

A inadimplência ocorreu já desde a primeira parcela, vencida em 27 de julho de 1998. O Eximbank fez o pagamento e ajuizou ação no Brasil para cobrar a dívida expressa na nota promissória. Em 2002, ano em que foi ajuizada a ação, os valores estavam em US$ 315 mil.

O Tribunal de Justiça do Paraná determinou a conversão monetária para o pagamento do empréstimo, visto que a obrigação foi constituída nos Estados Unidos. "Nada mais coerente, portanto, que o banco que concedeu o empréstimo em dólares norte-americanos, com previsão de pagamento na mesma moeda, o receba na exata forma contratada", diz a decisão, que foi mantida pelo STJ.

REsp 963852

STJ: Créditos tributários não podem compensar débitos previdenciários

Empresas não podem aproveitar créditos de tributos recolhidos pela Receita Federal para pagar débitos previdenciários, porque "o INSS e a União são pessoas diferentes, ainda que o sistema arrecadatório seja único". Segundo a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a legislação veda expressamente essa possibilidade.

O colegiado negou estratégia formulada peal BR Foods, multinacional brasileira do ramo alimentício que disse acumular mais de R$ 1 bilhão em créditos de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social). Assim, a empresa queria usar esses créditos para dívidas com a Previdência e tentava derrubar decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que foi contrário à compensação.

Mas o ministro Sérgio Kukina (foto), relator do caso, avaliou que a medida foi vedada pela Lei 11.457/07, que formalizou a criação da chamada Super-Receita — criada com a junção da Secretaria da Receita Federal com a Secretaria da Receita Previdenciária, em 2007. Ele apontou que o parágrafo único do artigo 26 estabelece que as contribuições previdenciárias recolhidas pela Receita não estão sujeitas à compensação prevista no artigo 74 da Lei 9.430/96 (Lei do Ajuste Tributário).

Apesar da decisão da 1ª Turma, há uma proposta no Congresso para mudar justamente o artigo 26 da lei sobre a Super-Receita. O projeto de lei teve início no Senado em 2007 e tramita na Câmara desde 2012.

REsp 1.449.713

Drawback suspensão e multa moratória

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E  IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. REGIME DE IMPORTAÇÃO DRAWBACK. SUSPENSÃO. NÃO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES. RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS. MULTA MORATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Caso em que o contribuinte optou pela realização de importação de insumos pelo regime de drawback na modalidade suspensão, pelo qual os impostos incidentes sobre a importação (II e IPI) ficam suspensos até a posterior exportação das mercadorias produzidas, em prazo determinado. Ocorre que não houve a referida exportação, de sorte que a contribuinte efetuou o pagamento dos tributos, acrescidos de juros e correção monetária, entretanto, sem o recolhimento da multa moratória. Discute-se, então, a incidência ou não da referida multa nessas situações.
2. A multa moratória consiste em sanção imposta ao contribuinte que desrespeita o prazo de pagamento do tributo (pagamento a destempo), de forma que tem nítido caráter sancionatório e, ao mesmo tempo, a finalidade de coibir a referida prática.
3. Na espécie, não se configura o fator determinante à incidência da multa de mora, qual seja: a prática da irregularidade consistente no atraso do recolhimento, pois é o próprio Decreto 4.543/02, no intuito de incentivar as exportações de bens fabricados no País, que determina a suspensão da exigibilidade dos tributos por período determinado, bem como prevê a possibilidade de seu recolhimento em momento posterior, caso a exportação não se realize.
4. Efetuado o pagamento no prazo previsto pelo Decreto (trinta dias após a não concretização das exportações), não se justifica a aplicação de penalidade em razão da mora.
5. Recurso especial não provido". (REsp1218319/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014)

ICMS e “leasing” internacional

Não incide o ICMS importação na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra na medida em que o arrendamento mercantil não implica, necessariamente, transferência de titularidade sobre o bem. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário se discutia a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações de importação de mercadorias, sob o regime de arrendamento mercantil internacional — v. Informativos 629 e 729. O Tribunal assinalou que a incidência do ICMS pressuporia operação de circulação de mercadoria. Assim, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se poderia cogitar de circulação econômica. Dessa forma, sublinhou que caberia à Fazenda Pública examinar o contrato de arrendamento para verificar a incidência de ICMS. Frisou que não haveria a aludida incidência sobre a operação de arrendamento mercantil sempre que a mercadoria fosse passível de restituição ao proprietário e enquanto não fosse efetivada a opção de compra. Por outro lado, afirmou que sobre a operação de arrendamento a envolver bem insuscetível de devolução, fosse por circunstâncias naturais ou físicas ou por se tratar de insumo, incidiria ICMS, porque nessa hipótese o contrato teria apenas a forma de arrendamento, mas conteúdo de compra e venda. Apontou que, nos termos do acórdão recorrido, o caso dos autos seria de contrato de arrendamento mercantil internacional de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. Ademais, enfatizou que o entendimento de que o ICMS incidiria sobre toda e qualquer entrada de mercadoria importada poderia resultar em situações configuradoras de afronta ao princípio constitucional da vedação de confisco (CF, art. 150, IV). Isso porque, no caso de mercadoria que não constitua o patrimônio do arrendatário, o tributo, ao invés de integrar o valor da mercadoria, como seria da natureza do ICMS, expropriaria parcela do efetivo patrimônio da empresa. Salientou que os conceitos de direito privado não poderiam ser desnaturados pelo direito tributário. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes (relator) e Teori Zavascki, que davam provimento ao recurso. O relator aplicava o precedente firmado no RE 206.069/SP (DJU de 1º.9.2006), de modo a garantir a incidência do ICMS na importação de bem ou mercadoria provenientes do exterior, independentemente da natureza do contrato internacional celebrado. O Ministro Teori Zavascki, em acréscimo, pontuava que a natureza e o conteúdo do contrato celebrado no exterior não poderia comprometer a ocorrência do fato gerador do ICMS.
RE 540829/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 11.9.2014. (RE-540829)


 

Cabimento de ação rescisória e alteração de jurisprudência

REPERCUSSÃO GERAL

O Plenário iniciou julgamento de recurso Extraordinário em que se discute o cabimento de ação rescisória para desconstituir decisão — firmada com base na jurisprudência então prevalecente no STF — em decorrência de posterior mudança de entendimento desta Corte sobre a matéria. No caso, o acórdão rescindendo, em 2.3.2004, assentara o direito do contribuinte aos créditos presumidos de IPI alusivos a insumos e matérias-primas adquiridos sob o regime de isenção, de alíquota zero e não tributado, em atenção aos precedentes do STF relativos à controvérsia (RE 212.484/RS, DJU de 27.11.1998; RE 350.446/PR, DJU de 6.6.2003; RE 353.668/PR, DJU de 13.6.2003; e RE 357.277/RS, DJU de 13.6.2003). Em 25.6.2007, o STF alterara a posição adotada para proclamar a ausência de direito ao aludido crédito (RE 353.657/PR, DJe de 7.3.2008; e RE 370.682/SC, DJe de 19.12.2007). O tribunal "a quo", com esteio na nova orientação jurisprudencial, julgara procedente o pleito formulado em ação rescisória para prevalecer o último entendimento do STF. O Ministro Marco Aurélio (relator) deu provimento ao recurso extraordinário para assentar a improcedência do pedido rescisório e manter incólume o acórdão rescindendo no tocante ao direito da recorrente ao referido crédito do IPI. Inicialmente, asseverou que a alegada decadência da ação rescisória intentada pelo Fisco não poderia ser apreciada por não ter sido tratada no recurso extraordinário. Em seguida, afirmou não haver dúvida de que o acórdão rescindendo estaria em conflito com o entendimento atual do STF a respeito da questão de fundo, o que não implicaria, necessariamente, a procedência do pedido rescisório. Refutou a assertiva de que o Enunciado 343 da Súmula do STF ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais") deveria ser afastado, aprioristicamente, em caso de matéria constitucional. Rememorou voto em que reconhecera a aplicação do aludido Enunciado na hipótese em que os pronunciamentos das Turmas do STF tivessem sido na mesma linha das decisões rescindendas, ainda que houvesse definição da controvérsia pelo Plenário em outro sentido, após a formação da coisa julgada. Salientou não ocorrer, nessa situação, violência à literalidade de lei, ainda que fosse discutida matéria constitucional.
RE 590809/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 11.9.2014. (RE-590809)


 

Cabimento de ação rescisória e alteração de jurisprudência - 2

O relator sublinhou que a rescisória deveria ser reservada a situações excepcionalíssimas, ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada. Disso decorreria a necessária interpretação e aplicação estrita dos casos previstos no art. 485 do CPC, incluído o constante do inciso V ("Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: ... V - violar literal disposição de lei"). Ressaltou que, diante da razão de ser do Verbete 343 da Súmula do STF, não se trataria de defender o afastamento da rescisória — presente qualquer grau de divergência jurisprudencial, mas de prestigiar a coisa julgada se, quando formada, o teor da solução do litígio dividisse a interpretação dos tribunais pátrios ou, com maior razão, se contasse com entendimento do Plenário do próprio STF favorável à tese adotada. Frisou que, com muitas reservas, poderia se cogitar do afastamento do mencionado enunciado sumular em favor do manejo da rescisória para evitar decisão judicial transitada em julgado fundada em norma proclamada inconstitucional pelo STF, se a declaração tivesse efeito "erga omnes". Consignou, entretanto, que esse não seria o caso ora examinado. Observou que se pretenderia utilizar a ação rescisória como mecanismo de uniformização da interpretação da Constituição, particularmente, do princípio constitucional da não cumulatividade no tocante ao IPI, sem que fosse observada a garantia da coisa julgada material. Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli deu provimento ao recurso extraordinário, mas para declarar a decadência da propositura da ação rescisória. Pontuou que a contagem de prazo para o manejo da ação rescisória seria matéria de ordem pública, razão pela qual poderia ser apreciada pelo julgador mesmo que não suscitada nas razões do recurso extraordinário. Acresceu não haver dúvida de que a rescisória fora proposta, passado mais de dois anos da publicação do acórdão rescindendo. Enfatizou que os recursos especial e extraordinário interpostos pela Fazenda Pública teriam sido inadmitidos por intempestividade. Ponderou que a intempestividade fora confirmada no julgamento do agravo de instrumento pelo STJ. Rememorou que, no STF, o agravo de instrumento não fora conhecido por deficiência na sua formação. Assim, o trânsito em julgado dos acórdãos do STF e do STJ não poderia ser considerado como marco inicial para o ajuizamento da ação rescisória. Em seguida, pediu vista a Ministra Cármen Lúcia.
RE 590809/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 11.9.2014. (RE-590809)

OAB contesta no STF aplicação de regra do CPC em execução fiscal

O Conselho Federal da OAB propôs ADIn no STF, questionando a aplicação às execuções fiscais de rito previsto no art. 739-A do CPC, com redação dada pela lei 11.382/06. A relatora é a ministra Cármen Lúcia.

A entidade explica que a cobrança judicial do crédito tributário (dívida ativa da Fazenda Pública) é regida pela lei 6.830/80 e, de forma subsidiária, pelo CPC. Segundo o OAB, antes da vigência daquela lei, "a execução manejada sob o rito do CPC privilegiava sobremaneira os devedores, sendo, por tal razão, incompatível com a necessidade de arrecadação do Estado". A legislação específica teria dado mais agilidade à execução fiscal, de acordo com o conselho.

No entanto, a Ordem alega que a aplicação, mesmo que subsidiária, do CPC é causa de controvérsias, em especial no que diz respeito à atribuição de efeito suspensivo automático aos embargos do devedor em execução fiscal, tema tratado no caput e § 1º do art. 739-A, do CPC. A controvérsia, de acordo com o autor, está em saber se os dispositivos devem ser aplicáveis às execuções fiscais ou apenas às de natureza cível.

O OAB explica que nas execuções de natureza privada tem-se o consentimento do devedor, enquanto nas fiscais "a certidão de dívida ativa tributária é constituída de forma unilateral pelo credor". Para o Conselho, essa diferença justifica a supressão do efeito suspensivo na esfera cível, "pois só mesmo razões excepcionais podem sustar a cobrança de dívida livremente assumida, e repele-a na seara fiscal, posto que não houve concordância do devedor quanto à divida em cobrança".

A ação aduz que essa aplicação do dispositivo do CPC viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois "a expropriação de bens do contribuinte sem que tenha havido o seu consentimento e sem a profunda apreciação do mérito do caso pelo Poder Judiciário revela-se totalmente irrazoável, chegando às raias da arbitrariedade".

O mesmo diz sobre a ofensa ao direito ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa e ao direito de propriedade. A unilateralidade na constituição do título executivo, diz a entidade, mostra-se incompatível com a aplicação de um dispositivo processual que permita a expropriação dos bens do contribuinte antes que lhe seja oportunizada uma decisão judicial definitiva.

Quanto ao princípio da isonomia, o Conselho afirma que "há evidente discriminação entre a forma de execução do particular contra o Estado e a forma de execução do Estado em face dos contribuintes". A OAB pede liminar para suspender a aplicação da norma extraída do artigo 739-A, do CPC, e seus respectivos parágrafos, às execuções fiscais, e, no mérito, que seja declarada a inconstitucionalidade de sua aplicação.

Processo relacionado: ADIn 5165

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE MULTA COMINATÓRIA FIXADA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo. Isso porque se deve prestigiar a segurança jurídica e evitar que a parte se beneficie de quantia que, posteriormente, venha se saber indevida, reduzindo, dessa forma, o inconveniente de um eventual pedido de repetição de indébito que, por vezes, não se mostra exitoso. Ademais, o termo "sentença", assim como utilizado nos arts. 475-O e 475-N, I, do CPC, deve ser interpretado de forma restrita, razão pela qual é inadmissível a execução provisória de multa fixada por decisão interlocutória em antecipação dos efeitos da tutela, ainda que ocorra a sua confirmação por acórdão. Esclareça-se que a ratificação de decisão interlocutória que arbitra multa cominatória por posterior acórdão, em razão da interposição de recurso contra ela interposto, continuará tendo em sua gênese apenas a análise dos requisitos de prova inequívoca e verossimilhança, próprios da cognição sumária que ensejaram o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. De modo diverso, a confirmação por sentença da decisão interlocutória que impõe multa cominatória decorre do próprio reconhecimento da existência do direito material reclamado que lhe dá suporte, o qual é apurado após ampla dilação probatória e exercício do contraditório. Desta feita, o risco de cassação da multa e, por conseguinte, a sobrevinda de prejuízo à parte contrária em decorrência de sua cobrança prematura, tornar-se-á reduzido após a prolação da sentença, ao invés de quando a execução ainda estiver amparada em decisão interlocutória proferida no início do processo, inclusive no que toca à possibilidade de modificação do seu valor ou da sua periodicidade. REsp 1.200.856-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 1º/7/2014.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 293, § 1°, III, B, DO CP.

É dispensável a constituição definitiva do crédito tributário para que esteja consumado o crime previsto no art. 293, § 1º, III, "b", do CP. Isso porque o referido delito possui natureza formal, de modo que já estará consumado quando o agente importar, exportar, adquirir, vender, expuser à venda, mantiver em depósito, guardar, trocar, ceder, emprestar, fornecer, portar ou, de qualquer forma, utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria sem selo oficial. Não incide na hipótese, portanto, a Súmula Vinculante 24 do STF, segundo a qual "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Com efeito, conforme já pacificado pela jurisprudência do STJ, nos crimes tributários de natureza formal é desnecessário que o crédito tributário tenha sido definitivamente constituído para a instauração da persecução penal. Essa providência é imprescindível apenas para os crimes materiais contra a ordem tributária, pois, nestes, a supressão ou redução do tributo é elementar do tipo penal. REsp 1.332.401-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/8/2014.

DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICABILIDADE DA PENA DE PERDIMENTO A MERCADORIAS IMPORTADAS.

A mercadoria importada qualificada comobagagem acompanhada que foraapreendida em zona secundária e desacompanhada de Declaração de Bagagem Acompanhada (DBA) será restituída ao viajante até o limite da cota de isenção determinada pela Receita Federal (art. 33 da IN 1.059/2010 da RFB), aplicável a pena de perdimento em relação à mercadoria que exceda esse limite.  Isso porque, conforme dispõe o art. 33 da IN 1.059/2010 da RFB, o viajante procedente do exterior poderá trazer, com a isenção a que se refere o caput do art. 32, em sua bagagem acompanhada (art. 2º, III), livros, folhetos, periódicos, bens de uso ou consumo pessoal e outros bens cujos limites de valor global não ultrapassem os limites da cota de isenção determinada por esse dispositivo normativo. De fato, de acordo com o art. 3º, os "viajantes que ingressarem no território brasileiro deverão efetuar a declaração do conteúdo de sua bagagem, mediante o preenchimento, a assinatura e a entrega à autoridade aduaneira da Declaração de Bagagem Acompanhada (DBA)". Todavia, o art. 3º-A, caput, dessa mesma Instrução Normativa, determina que estão dispensados de apresentar a DBA de que trata do art. 3º "os viajantes que não estiverem obrigados a dirigir-se ao canal 'bens a declarar'". Ocorre que, entre os viajantes que estão obrigados a dirigir-se ao canal "bens a declarar" – e que, portanto, devem apresentar a DBA – enquadra-se o viajante que trouxer "bens cujo valor global ultrapasse o limite de isenção para a via de transporte, de acordo com o disposto no art. 33" (art. 6º, VIII, da IN 1.059/2010 da RFB). Deste modo, se o que está dentro da cota de isenção dispensa declaração de bens, conclui-se que a pena de perdimento só é pertinente aos produtos que, por estarem acima dos limites da cota, venham a configurar dano ao erário, nos termos do art. 689 do Decreto 6.759/2009, já que, quanto a eles, há sim a obrigação de apresentação de declaração e demais formalidades de internação. REsp 1.443.110-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 12/8/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE INTIMAÇÃO E NECESSIDADE DE EXPRESSA MENÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

Em sede de execução fiscal, é necessário que o mandado de intimação da penhora contenha expressa menção do prazo legal para o oferecimento de embargos à execução. Isso porque a intimação é feita na pessoa do devedor, razão pela qual o mandado deve registrar, expressamente, o prazo de defesa, de modo que o executado possa dimensionar o espaço temporal de que dispõe para constituir advogado com vista à defesa técnica que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa lhe asseguram. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.085.967-RJ, Segunda Turma, DJe 23/4/2009; e AgRg no REsp 1.063.263-RS, Primeira Turma, DJe 6/8/2009.EREsp 1.269.069-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/4/2014.

TRF3 aplica princípio da insignificância em caso de descaminho de DVDs

A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou, por unanimidade, decisão que absolveu, com base no princípio da insignificância, réus que trouxeram do Paraguai 1.080 tubos de DVDs virgens, tendo sido denunciados por descaminho (artigo 334 do Código Penal).

Eles foram flagrados na cidade de Assis, no interior de São Paulo, com a mercadoria desacompanhada de documentação fiscal. Um dos denunciados alegou ser o dono dos DVDs e afirmou que os adquiriu na Cidade de Leste, no Paraguai, e que pretendia comercializá-los em Campinas, no interior de São Paulo. De acordo com o Auto de Relação de Mercadorias, o valor total dos tributos correspondem a R$ 14.085,07.

O desembargador federal Antonio Cedenho, ao confirmar a decisão de primeiro grau, declarou que, para fins de aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho, deve ser considerado o limite de R$ 20 mil, de acordo com a Portaria 75/ 20 12 do Ministério da Fazenda, que atualizou o valor disposto no artigo 20, da Lei 10.522/02.

Ele ressaltou também que o Supremo Tribunal Federal (STF), confirmou esse patamar de R$ 20 mil para aplicação desse princípio. Na ocasião, o STF ponderou que o princípio da insignificância deve incidir quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 118.067).

O relator do acórdão concluiu que, "como o montante de impostos devidos não supera o limite de R$ 20 mil reais, é de se aplicar o princípio da insignificância, excluindo a tipicidade do fato".

Apelação Criminal 0001574-72.2010.4.03.6116/SP

Contribuinte induzido a erro pela fonte pagadora não pode ser punido por falha na declaração

 

 

A retenção do Imposto de Renda (IR) na fonte e o seu recolhimento cabem ao empregador, mas a omissão deste não exclui a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento do tributo, o qual fica obrigado a lançar o valor recebido em sua declaração de ajuste anual. No entanto, é indevida a imposição de multa e juros ao contribuinte quando, induzido a erro pela fonte pagadora, inclui em sua declaração de ajuste os rendimentos como isentos e não tributáveis. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

Em 1992, o Sindicato Médico do Rio Grande do Sul moveu ação trabalhista em favor dos médicos e dentistas que à época trabalhavam nos hospitais do Grupo Hospitalar Conceição. Antes mesmo do julgamento, as partes entraram em acordo e deram fim ao processo.

 

Ficou combinado que, a partir de 1996, eles receberiam o valor mensal correspondente a 8% da remuneração para a constituição de um fundo de aposentadoria. Como a obrigação não foi cumprida, os hospitais tiveram de indenizar os profissionais pelas perdas e danos.

 

Depois disso, a Receita Federal autuou alguns dos profissionais porque os valores recebidos foram lançados na declaração do IR como isentos e não tributáveis. Eles impetraram mandado de segurança para que o imposto não incidisse sobre os valores decorrentes do acordo.

 

Acréscimo patrimonial

 

O juízo de primeiro grau concedeu a segurança, mas o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) considerou que nessa hipótese o IR deveria incidir, já que "as verbas recebidas por empregados médicos em função da não constituição do fundo de aposentadoria têm natureza jurídica de salário e, portanto, representaram acréscimo patrimonial".

 

O tribunal ressaltou que, embora os hospitais não tenham retido o IR na fonte, os contribuintes não poderiam deixar de declarar a renda e pagar o imposto no ajuste anual.

 

No recurso especial para o STJ, os médicos defenderam que a responsabilidade pela retenção é da fonte pagadora, a qual, segundo eles, deve responder de forma exclusiva pelo pagamento do IR.

 

Sujeitos passivos

 

"Em se tratando de verba recebida pelo empregado em razão de acordo coletivo de trabalho firmado com o empregador, no qual ficou estabelecido que seria constituído fundo de aposentadoria/pensão em favor daquele, ou, como cláusula alternativa, o pagamento de determinado valor em dinheiro correspondente ao que verteria para o fundo, há a incidência do Imposto de Renda", explicou o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso especial.

 

Ele considerou que a falha dos hospitais – não reter o IR e ainda enviar comprovante de rendimentos aos contribuintes informando que se tratava de rendimentos isentos e não tributáveis – não retira dos recorrentes a qualidade de contribuintes, sujeitos passivos da relação jurídico-tributária.

 

"Em última instância, foram os contribuintes os beneficiados pelo não pagamento do tributo e não a fonte pagadora. Sendo assim, quando da entrega da declaração de ajuste, os contribuintes deveriam ter oferecido os valores à tributação. Não o fizeram. Daí que devem arcar com o imposto devido", disse o ministro.

 

Apesar disso, Campbell enfatizou que a falha dos hospitais ao enviar comprovante informando que se tratava de rendimentos isentos e não tributáveis resultou em ser indevida a imposição de multa e juros aos contribuintes, já que, induzidos a erro pela fonte pagadora, não incluíram os valores no campo correto de suas declarações de ajuste. Nessa hipótese, disse ele, a responsabilidade pela multa e juros de mora deve ser atribuída à fonte pagadora, conforme o artigo 722, parágrafo único, do Regulamento do IR/99.

 

REsp 1218222

 

Em carta de despedida, promotor critica postura do Ministério Público

VALEU A PENA

Em carta de despedida, promotor critica postura do Ministério Público

22 de setembro de 2014, 13:04

Por Roberto Tardelli

[Carta de despedida de Roberto Tardelli, depois de 31 anos no Ministério Público de São Paulo. Tardelli foi o responsável pela acusação no caso de Suzane von Richthofen. Com sua aposentadoria — publicada no Diário Oficial de sexta-feira (19/9) —,  ele voltará a advogar.]

Estou indo, peguei meu boné.

Quero dizer a cada um que foram os melhores trinta anos de minha vida esses que passei no MP.

Ter sido promotor de justiça foi um grande barato. Descobri e continuo descobrindo que podemos melhorar a vida das pessoas, que somos protagonistas e seremos protagonistas da construção republicana e democrática do Brasil. Não somos apenas indispensáveis, somos parte do DNA de uma nação que ainda se percebe e ainda se conhece.

Ao contrário do que gostaria de dizer, se pudesse, não faria tudo da mesma forma que fiz. Teria a mão menos pesada quando a tive pesada (faz tempo isso), soltaria mais a alma e a voz e prenderia menos pessoas. Seria menos formal nas solenidades protocolares. Ouviria mais axé, comeria mais carne ainda do que já tenho comido e beberia mais vinho e menos cerveja. Iria mais ao cinema e pouco me lixaria com prazos de réus de bobagens que sequer justificariam nossos processos.

Dirigiria mais cuidadosamente meu carro e, quando fosse aumentar a música, eu o fizesse com maior determinação, para espalhar mais João Gilberto pela cidade. Não precisaria ser autoridade o tempo todo e faria questão de me sentar na arquibancada. Nem por decreto, por nada nesse mundo subiria nos malditos elevadores privativos. Jamais.

Na audiência, chamaria a todos pelo nome, inclusive e principalmente o réu e a vítima. Chamar as pessoas pelo nome lhes dá a humanidade que essas expressões consagradas retiram: réu e vítima, sem nome ou rosto e procuraria deles me lembrar, pois que sempre existem coincidências: passeando no parque, encontro o réu e seu filhinho. Ele, um pai exemplar e amava mesmo o filho, deficiente mental profundo; num dia de fúria, arrancou a orelha de um balconista.

Pediria mais absolvições (no fim da reta, eu pedia; deveria ter feito mais isso desde o início), sorriria mais, escreveria de forma menos catastrófica e atenderia a todos. Serviria café à tia do café.

Deveríamos usar menos ternos, porque nada há de terno em nosso terno preto, vetusto, de risca de giz. Respeitaria menos quem exigisse ser respeitado pelo cargo, função, idade ou possibilidade de nos prejudicar. Ignoraria corregedores e procuradores, fossem de justiça, fossem os gerais, fossem aqueles que usassem o brega e horroroso anel de grau, tantos destinos a um rubi e ele foi parar no dedo de um bocó. Não respeitaria o silêncio grave dos corredores forenses. Talvez distribuísse apitos.

Escreveria mais coisas da vida e menos coisas da lei nos processos ou inquéritos. Citaria menos autores, principalmente aqueles que todos citam, os consensuais, quase sempre burocratas e que conseguem acertar o fácil. Iria atrás daqueles que prezassem a imprecisão, os que cultuassem a dúvida e nunca, nunca, permitiria que certezas se instalassem em minha mesa de trabalho.

Jogaria fora, poria no lixo, os carimbos. Diria apenas, ok e seguiria o filme. Temos carimbos demais, carimbamos demais.

Nunca os suportei e talvez os suportasse ainda menos, aqueles que dizem que vivemos uma Guerra Contra O Crime ou aqueles super-heróis, cuja missão a eles passada na Sala de Justiça os fizessem proteger a sociedade ordeira. Não existe guerra alguma e estamos prendendo irmãos iguais e sociedade alguma é ordeira, principalmente a que espanca crianças, mata homossexuais, mulheres e tem sua polícia a executar pretos e pobres na periferia.

Afundaria em um lago distante quem dissesse que a lei confere direitos demais aos criminosos. Pregaria na testa de quem dissesse Humanos Direitos um adesivo: estúpido. Nenhum respeito teria por quem defendesse a pena de morte e sugeriria que quem a defendesse começasse a praticá-la como um direito pessoal em si mesmo e nos poupasse.

Abraçaria mais as mulheres do busão e atenderia quem tivesse os filhos presos com mais atenção, toda a atenção e não mediria esforços para que não fossem humilhados nas visitas. Defenderia o meio ambiente e o consumidor.

Não leria a Veja.

Teria medo de superpoderes e os guardaria onde estivessem protegidos de mim.

Ter sido promotor foi a possibilidade mágica de "estar no fundo de cada vontade encoberta", que aproveitei o quanto pude, mudando sempre, aprendendo sempre, diariamente. Vi até gêmeos de pais diferentes, vi assassinos e vi a solidão que traziam nos olhos. Vi pessoas que cruzaram os oceanos todos para adotar uma criança a quem pudessem amar incondicionalmente.

Vi meninos de rua morrerem de AIDS. Um, muito perto de mim, mudou minha forma de ver o mundo e tudo o mais que ocorresse à minha volta.

Um processo muito peculiar e um caso único que agitou o país me jogou para fora do que até então houvera vivido e me fez em contato com a população, de forma tão viva que eu deixei de ser apenas um promotor de justiça e me tornei um falador e contador de história e aprumador de realidades, algumas vividas outras nem tanto.

Ter me tornado conhecido das pessoas será uma das coisas que jamais pagarei ao Ministério Público e a esse ofício de Promotor de Justiça. Andei pelo Brasil e descobri um país que nunca imaginei existir, seja por seus contrastes, seja por sua pujança, pelos seus defeitos e pelos seus encantos, mais encantos que defeitos. Pude externar minha opinião, que é apenas minha, mas que foi ouvida mais do que eu supunha. Falei e falei no sertão, nas caatingas e nos gerais. Em Sampa e no meu estado de São Paulo, penso que fui a quase todas as faculdades. As que ainda não fui, que me aguardem.

Fui paraninfo de jovens que me deram essa enorme honra. Tenho isso no coração.

Dentro do Ministério Público, vi meus filhos, Fernanda e Brenno, crescerem; conheci a Carla, a doce Carla, somente porque era promotor de justiça. Dificilmente eu a teria visto ou seria por ela notado se fosse astronauta ou sorveteiro, até isso o MP me proporcionou.

Fiz bons amigos. Tenho bons amigos. No Ministério Público e nas pontes que o MP constrói, na advocacia e na magistratura. Sempre que preciso de um vinho, encontro comparsaria à altura. Há trinta anos que não bebo sozinho e, vamos lá, admitam, isso é um feito.

Ficamos chatos, chatinhos. Ficamos aqueles pentelhinhos sociais. Sou muito cobrado por isso, mas fazer o quê?, são inflexões históricas, inevitáveis, diante de nossa forma burguesinha de aquisição de talentos. Sérios demais. Gente jovem que está deixando de sorrir para franzir o cenho e não cumprimentar porteiros: o vento vira, creiam, como vira… Estamos condenatórios e sei que haverá quem, chegando até aqui, ao ler esse texto há de pensar que eu surtei e que não era mesmo de confiança. Não nos damos conta que essa fúria condenatória nos custará caro em breve, brevíssimo. Uma nação não se constrói com condenações em série, pelo contrário.

Mas, isso é assunto para outro dia. Agora, só quero dizer a todos que valeu. Gostaria de beijar a todos, abraçar a todos. Quem não quiser, não precisa me abraçar porque eu abraço sozinho, pronto. Abraçar é o que importa e todos os amigos e amigas foram fundamentais nessa caminhada, que adorei fazer, curti ao máximo fazer e sempre fiz, dando o máximo de mim. Minhas mãos e minhas pernas, minha esperança. Meu amor pela vida.

Essa uma que me empurra para novas aventuras.

Beijos a todos.

Roberto Tardelli é advogado, promotor de Justiça aposentado.

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2014, 13:04

 

http://www.conjur.com.br/2014-set-22/carta-despedida-roberto-tardelli-mp-sao-paulo