O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais normas do Rio Grande do Sul e do Paraná que concediam benefícios fiscais a empresas locais como contrapartida a adesão a programas de investimento e geração de emprego e de natureza educacional, sob o entendimento de que as normas configuram caso de "guerra fiscal". A decisão foi tomada nesta quarta-feira (8) na análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2663 e 3796. Em ambos os casos, o Plenário modulou os efeitos da decisão para que tenha efeito a partir da publicação no Diário da Justiça eletrônico do STF da ata do julgamento, de forma a não prejudicar as empresas que tenham cumprido os requisitos previstos nas leis.
Rio Grande do Sul
Na ADI 2663, ajuizada pelo governo do Rio Grande do Sul, o relator, ministro Luiz Fux, considerou constitucional parte da lei que autoriza empresas a financiar bolsas para a formação superior de professores, fixando como contrapartida que os beneficiários prestem serviços de aperfeiçoamento e alfabetização a seus empregados. Entretanto, considerou inconstitucional dispositivo que estabelece a possibilidade de concessão de benefício equivalente a 50% da bolsa em deduções de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
"No caso, padece de inconstitucionalidade o artigo 3º da Lei 11.743/2002, do Rio Grande do Sul, porquanto concessiva de benefício fiscal sem a precedente deliberação dos estados e do DF, configurando hipótese típica de exoneração conducente à guerra fiscal", afirmou.
Ficou parcialmente vencido no julgamento o ministro Marco Aurélio, para quem não se trata de hipótese de guerra fiscal, mas mera contrapartida em norma de natureza educacional.
Paraná
Na ADI 3796, também referente a guerra fiscal, o Plenário, por maioria, julgou inconstitucional a Lei 15.054/2006, do Paraná, que dispõe sobre a administração tributária do ICMS e concede benefícios tributários a empresas industriais paranaenses por meio do Programa Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social (Prodepar). De acordo com a norma, os contribuintes que tenham cumprido as metas de emprego e investimento passam a ter vantagens no parcelamento de débitos do ICMS.
O relator da ação, ministro Gilmar Mendes, observou que a lei impugnada estimula a disputa entre os estados, uma vez que constitui concessão de benefício sem a celebração de convênio interestadual no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Ficou vencido o ministro Marco Aurélio, que considera a lei apenas um incentivo visando ao aumento de emprego.
Em votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que livros eletrônicos e os suportes próprios para sua leitura são alcançados pela imunidade tributária do artigo 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição Federal. Os ministros negaram provimento aos Recursos Extraordinários (REs) 330817 e 595676, julgados em conjunto na sessão desta quarta-feira (8). Para o colegiado, a imunidade tributária a livros, jornais, periódicos e ao papel destinado a sua impressão deve abranger os livros eletrônicos, os suportes exclusivos para leitura e armazenamento, além de componentes eletrônicos que acompanhem material didático.
No RE 330817, com repercussão geral reconhecida, o Estado do Rio de Janeiro questionava decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que, em mandado de segurança impetrado pela editora, reconheceu a existência da imunidade prevista no artigo 150 (inciso VI, alínea "d") da Constituição Federal ao software denominado Enciclopédia Jurídica Eletrônica e ao disco magnético (CD ROM) em que as informações culturais são gravadas. Para o estado, o livro eletrônico, como meio novo de difusão, é distinto do livro impresso e que, por isso, não deve ter o benefício da imunidade.
Para o relator da ação, ministro Dias Toffoli, a imunidade constitucional debatida no recurso alcança também o livro digital. Segundo o ministro, tanto a Carta Federal de 1969 quanto a Constituição de 1988, ao considerarem imunes determinado bem, livro, jornal ou periódico, voltam o seu olhar para a finalidade da norma, de modo a potencializar a sua efetividade. "Assim foi a decisão de se reconhecerem como imunes as revistas técnicas, a lista telefônica, as apostilas, os álbuns de figurinha, bem como mapas impressos e atlas geográficos", disse em seu voto (leia a íntegra).
Ainda de acordo com o relator, o argumento de que a vontade do legislador histórico foi restringir a imunidade ao livro editado em papel não se sustenta. O vocábulo "papel" constante da norma não se refere somente ao método impresso de produção de livros, afirmou. "O suporte das publicações é apenas o continente, o corpus mechanicum que abrange o seu conteúdo, o corpus misticum das obras. Não sendo ele o essencial ou, de um olhar teleológico, o condicionante para o gozo da imunidade", explicou.
Nesse contexto, para o relator, a regra da imunidade igualmente alcança os aparelhos leitores de livros eletrônicos ou e-readers, confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que eventualmente estejam equipados com funcionalidades acessórias que auxiliem a leitura digital como acesso à internet para download de livros, possibilidade de alterar tipo e tamanho de fonte e espaçamento. "As mudanças históricas e os fatores políticos e sociais presentes na atualidade, seja em razão do avanço tecnológico, seja em decorrência da preocupação ambiental, justificam a equiparação do papel aos suportes utilizados para a publicação dos livros", destacou.
Convênio firmado entre a Receita Federal e a ONU/UNODC cria a Unidade de Conrole Portuário em Santos /SP
Publicado: 08/03/2017 09h50
Última modificação: 08/03/2017 10h06
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No dia 20 de fevereiro, segunda- feira, o secretário da Receita Federal, auditor-fiscal Jorge Rachid, e o representante da ONU/UNODC (Organização das Nações Unidas sobre Drogas e Crime) Rafael Franzini assinaram documento que cria a Unidade de Controle Portuário (UCP) no porto de Santos. A UCP visa intensificar a fiscalização em contêineres, melhorar a coordenação, análise e intercâmbio de informações e permite ainda a otimização de ações preventivas realizadas em portos secos e marítimos brasileiros, em contêineres em transporte marítimo regular e cargas terrestres, com o intuito de reduzir o tráfico ilegal de drogas, reagentes químicos, contrabando de bens e evasão fiscal, resultando no aumento da eficácia das atuais unidades de investigação e controle das instituições.
Ao firmar o documento, o secretário da Receita Federal ressaltou que o memorando, cujo texto final demandou um longo período de negociações com a UNODC, deverá ampliar significativamente o treinamento dos servidores do órgão no combate aos ilícitos. Segundo ele, o acordo também deverá ampliar a troca de informações entre o Brasil e o resto do mundo no combate ao tráfico de drogas, permitindo que muitas das experiências brasileiras no setor possam ser devidamente aproveitadas pelos demais países.
Seminário
O convênio com a UNODC foi assinado durante a abertura do Seminário Segurança e Facilitação no Comércio Internacional nos Portos – o Papel das Aduanas, promovido pela Subsecretaria de Aduanas e Relações Internacionais-Suari na ESAF (Escola de Administração Fazendária), em Brasília.
Ao falar na abertura do encontro, o secretário-adjunto da Receita Federal, auditor-fiscal Paulo Ricardo de Souza Cardoso, disse que o evento será muito importante para uma maior troca de informações sobre como dar maior agilidade e segurança no combate ao tráfico internacional, criando um ambiente mais propício à facilitação do aumento dos negócios no comércio internacional. Segundo Paulo Ricardo, "a experiência com troca de informações no setor é fundamental. Não podemos criar barreiras".
O subsecretário de Aduana e Relações Internacionais-Suari, auditor-fiscal Ronaldo Medina, destacou a participação dos adidos estrangeiros no Seminário, dizendo que a presença deles "será fundamental para a troca de experiências" com os participantes do país.
Também participaram da Mesa o coordenador-geral de Relações Internacionais, auditor-fiscal Flávio Araújo Martins, o coordenador-geral de Pesquisa e Investigação, auditor-fiscal Gerson Chaan, e o coordenador-geral de Administração Aduaneira substituto, Ronaldo Feltrin. Todos eles destacaram a importância do evento para a troca de ideias visando o aumento da segurança e facilitação do comércio internacional do país.
Vários representantes de outros países participam do evento, cuja sessão de abertura contou em seguida com a realização do painel "Experiência Internacional de Combate às Drogas: abordagem da UNODC, dos EUA e da França".
Nesta segunda-feira, 6 de março, o secretário da Receita Federal, auditor-fiscal Jorge Rachid, participou do lançamento do programa Empreenda Fácil, da Prefeitura Municipal de São Paulo, como parte das negociações para que a cidade seja integrada à Redesim.
A Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim) integra órgãos federais, como a Receita Federal, estaduais e municipais responsáveis pelo registro de abertura, alteração e fechamento de empresas.
A integração com a cidade de São Paulo vai ocorrer em duas fases. A 1ª fase vai integrar os atos de abertura e a 2ª, os demais atos de alteração e fechamento.
"Este é um importante passo que a Prefeitura da cidade São Paulo dá junto ao estado de São Paulo para a melhoria do ambiente de negócios", disse o secretário durante o lançamento. "Essa agenda é importantíssima para nós no âmbito da Receita Federal. É um compromisso e um resultado que almejamos, além de garantir a arrecadação e efetuar o controle aduaneiro", afirmou.
A Secretaria de Estado de Fazenda de São Paulo já se integra ao CNPJ por meio do Cadastro Sincronizado, gerando a inscrição estadual no momento do cadastro no CNPJ, mas prepara sua migração à Redesim para melhorar o fluxo de informação e a tecnologia dos sistemas envolvidos.
O estado de São Paulo corresponde à aproximadamente 30% dos atos cadastrais de empresas no Brasil. Só a cidade de São Paulo representa 12% do total de atos cadastrais do CNPJ.
Paralelamente à integração da Prefeitura Municipal de São Paulo, estão ocorrendo os testes de integração com a Junta Comercial de São Paulo (Jucesp), passando do modelo antigo de deferimento compartilhado para integração nos serviços da Redesim, beneficiando assim a todos os municípios do estado de São Paulo. Esta integração deve se iniciar ainda neste mês (março/2017).
Nos contratos de transporte de cargas firmados para traslado multimodal – quando há utilização de dois ou mais tipos de transporte, como o marítimo e o terrestre, sob responsabilidade de um único operador – os pedidos de cobrança por descumprimento contratual prescrevem em um ano, conforme estabelece o artigo 22 da Lei 9.611/98.
O entendimento foi fixado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao rejeitar recurso de uma companhia de transporte marítimo que buscava comprovar que realizou transporte unimodal de carga e, dessa forma, teria direito ao prazo prescricional de cinco anos previsto pelo Código Civil. Os argumentos foram rejeitados de forma unânime pelo colegiado.
A discussão foi travada em ação de cobrança na qual a companhia estrangeira alegou que foi contratada por empresa brasileira para realizar o transporte de mercadorias importadas. O acordo previa a livre utilização dos contêineres utilizados no transporte pelo prazo de sete dias, sob pena de pagamento de sobrestadia, cláusula que foi acionada pela companhia após a demora na devolução dos equipamentos.
Multimodalidade
Os julgamentos de primeira e de segunda instâncias do Tribunal de Justiça de São Paulo concluíram ter havido a prescrição do direito de cobrança devido à superação do prazo de um ano estabelecido pela Lei 9.611/98. Todavia, a companhia defendeu que o transporte foi realizado de forma unimodal, ou seja, exclusivamente por via marítima, incidindo neste caso o prazo de cinco anos previsto no artigo 206, parágrafo 5º, do Código Civil.
O ministro relator do recurso especial da companhia, Raul Araújo, explicou que o tribunal paulista concluiu que a operação realizada pela companhia estrangeira, que foi monitorada por um único operador nos trajetos marítimo e terrestre, seguiu a estrutura multimodal. Dessa forma, apontou o ministro Raul Araújo, sendo impossível o reexame do conjunto probatório pela vedação da Súmula 7 do STJ, o prazo prescricional aplicado ao caso é de um ano.
"Na situação dos autos, como consta da sentença, o prazo iniciou-se entre 06/07/2007 e 12/09/2008, data da devolução dos contêineres. Assim, proposta a ação em 21/12/2010, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão da insurgente", concluiu o relator ao rejeitar o recurso da companhia.
O Supremo Tribunal Federal (STF) irá decidir se é constitucional a vinculação de receita arrecadada com multas tributárias para o pagamento de adicional de produtividade a servidores públicos da carreira fiscal. A matéria, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, é objeto do Recurso Extraordinário (RE) 835291, que trata de lei de Rondônia sobre o assunto.
Em sua manifestação, o relator do recurso, ministro Ricardo Lewandowski, sustentou que a causa ultrapassa o interesse subjetivo das partes, uma vez que o modelo de gratificação de servidores fiscais vinculado ao aumento da arrecadação de multas tributárias não é uma exclusividade de Rondônia, visto que diversos entes da federação adotam sistema de incentivo semelhante. Citou, por exemplo, a Medida Provisória (MP) 765/2016, que instituiu o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, cuja composição é em parte formada pela arrecadação de multas tributárias e aduaneiras incidentes sobre a receita de impostos, de taxas e de contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
O ministro destacou que o tema apresenta relevância do ponto de vista jurídico, devendo receber uma análise "verticalizada" do Tribunal. "Há de se considerar, ainda, a natural relevância econômica e social da tese a ser fixada em julgamento com repercussão geral, seja para os cofres públicos, seja para o universo de servidores públicos pertencentes às carreiras fiscais", acrescentou.
A manifestação do relator no sentido de reconhecer a repercussão geral da matéria foi seguida pela maioria dos ministros em deliberação no Plenário Virtual, vencido o ministro Edson Fachin.
Caso
O RE 835291 foi interposto pelo Ministério Público de Rondônia (MP-RO) contra decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-RO) que julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei estadual 1.052/2002 e do Decreto 9.953/2002, que tratam sobre o adicional de produtividade fiscal devida aos ocupantes do cargo de auditor fiscal de tributos estaduais, técnico tributário e auxiliar de serviços fiscais em efetivo exercício. O TJ-RO considerou que a utilização da multa para fins de pagamento de adicional de produtividade fiscal não fere o princípio constitucional da vedação de vinculação de receitas, uma vez que tal dispositivo se restringe aos impostos. Apontou que, tendo em vista não possuir a mesma natureza jurídica dos impostos, a multa não pode a ele ser equiparada.
No RE, o MP-RO sustenta que a legislação estadual viola dispositivo da Constituição Federal (artigo 167, inciso IV) que proíbe a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, salvo nas hipóteses de repartição constitucional de receitas, de destinação de recursos para a saúde e ao desenvolvimento do ensino, entre outras exceções taxativamente previstas na Carta Magna. Argumenta ainda que a vinculação de 40% da receita arrecadada com multas para o pagamento de auditores fiscais do estado viola os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso em habeas corpus de um franqueado da rede de fast-food Habib's que buscava o trancamento de procedimento investigatório criminal (PIC) instaurado para apurar supostas fraudes fiscais praticadas pelo grupo. A decisão foi unânime.
O procedimento investigatório foi aberto pelo Ministério Público de Minas Gerais após o recebimento de denúncia de um ex-franqueado sobre a ocorrência de fraudes fiscais que seriam realizadas nas unidades da rede de alimentos em todo o território mineiro, com possíveis ramificações em outras regiões do país.
As fraudes consistiriam na venda de produtos sem nota fiscal ou mediante meia-nota (subfaturamento para diminuir a incidência de impostos), e envolveriam as empresas franqueadas e os fornecedores de produtos e insumos.
De acordo com a defesa do franqueado, a investigação foi ilegalmente instaurada pelo Ministério Público antes da conclusão de qualquer procedimento administrativo tributário para eventual constituição do crédito, contrariando a Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal (STF). A defesa também questionava a ausência de controle jurisdicional sobre a apuração criminal, o que também destoaria do entendimento do STF.
Autoridade do MP
O relator do recurso na Quinta Turma, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, lembrou inicialmente que o trancamento de ação penal ou de procedimento investigativo por meio de habeas corpus só é possível em situações excepcionais, quando ficar comprovada a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa da extinção de punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou materialidade do delito.
No caso concreto, o ministro ressaltou que um dos supostos delitos em apuração no PIC – a negativa de fornecimento de nota fiscal ou a emissão em desacordo com a legislação – está descrito no artigo 1º, inciso V, da Lei 8.137/90, dispositivo que não se insere nas hipóteses da Súmula Vinculante 24, que descreve os casos abarcados pelos incisos I a IV do artigo da mesma lei.
"Quanto à ausência de controle jurisdicional e de extrapolação da duração do procedimento investigatório criminal, registro, de início, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 593.727/MG, em Repercussão Geral, assentou que o Ministério Público pode promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações criminais, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer pessoa sob investigação do Estado, sem prejuízo do permanente controle jurisdicional dos atos", concluiu o ministro ao negar o provimento ao recurso.
O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Humberto Martins, inadmitiu recurso extraordinário da empresa estatal Cataratas do Iguaçu S.A., que buscava a compensação de débitos tributários com créditos oriundos de precatórios. Segundo o ministro, a matéria deve ser analisada de acordo com a legislação infraconstitucional – entendimento que foi aplicado simultaneamente a 200 outros processos semelhantes que tramitam no tribunal.
Por meio de mandado de segurança, a Cataratas do Iguaçu pretendia assegurar o direito de pagar débitos fiscais com precatórios vencidos, com base no artigo 78, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
A Segunda Turma do STJ, mantendo julgamento do Tribunal de Justiça do Paraná, negou a segurança por entender que, após a instituição de regime especial de pagamento de precatórios pela Emenda Constitucional 69/2009, o procedimento para liquidação dos precatórios estaduais passou a ser regulamentado pelo artigo 97, 1º, do ADCT, e não mais pelo artigo 78.
Legislação infraconstitucional
No recurso extraordinário, a Cataratas do Iguaçu alegou que o julgamento do colegiado violou o artigo 78 do ADCT, o que justificaria a análise do caso pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Para a empresa, não haveria nenhum óbice à compensação de débitos, pois os dois entes (empresa estatal e estado) compõem a mesma fazenda pública do ente federado.
O ministro Humberto Martins destacou que o STF cancelou a afetação do Recurso Representativo de Controvérsia 44, em virtude da negativa de seguimento de todos os recursos extraordinários encaminhados pelo STJ como representativos da controvérsia.
Além disso, afirmou o ministro ao não admitir o recurso, o STF "vem afirmando que tal discussão resolve-se no âmbito da legislação infraconstitucional. Assim, eventual ofensa à Carta Federal seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, pois tal constatação reclamaria – para que se configurasse – a formulação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário".
REsp 1.577.126-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016.
RAMO DO DIREITO
DIREITO TRIBUTÁRIO
TEMA
Contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Empresas transportadoras. Receitas das vendas de serviços conexos ao frete contratados em separado do próprio frete das mercadorias destinadas à exportação. Inaplicabilidade de isenção e suspensão de incidência.
DESTAQUE
As hipóteses de isenção e suspensão de incidência relativas às contribuições ao PIS/PASEP e COFINS previstas nos artigos 14, II, IX § 1°, da MP 2.158-35/01; 6°, I e III, da Lei 10.833/03; 5°, I e III, da Lei 10.637/02 e 40, §§ 6º-A, 7º e 8º, da Lei 10.865/2004 não abrangem as receitas conexas ao frete contratadas em separado do próprio frete de mercadorias destinadas à exportação com a entidade Operadora de Transporte Multimodal de Cargas (OTM) por Empresas Comerciais Exportadoras - ECE.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Cinge-se a controvérsia a saber se incide ou não a contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS sobre a receita oriunda dos contratos de serviços conexos ao frete e dele separados feitos por transportadoras contratadas pelas Empresas Comerciais Exportadoras – ECE. De fato, os artigos 14, II, IX e § 1°, da MP 2.158-35, de 2001, 6°, I e III, da Lei 10.833, de 2003; art. 5°, I e III, da Lei 10.637, de 2002 preveem isenção das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS para as receitas decorrentes das operações de: (i) exportação de mercadorias para o exterior e (ii) vendas a Empresa Comercial Exportadora - ECE com o fim específico de exportação. Ocorre que, a toda evidência, as receitas decorrentes da prestação de serviços conexos ao de frete não são receitas de exportação de mercadorias ao exterior, pois o que está sendo vendido pela empresa transportadora é o serviço conexo ao de frete e não a mercadoria em si. Além disso, o serviço conexo ao de frete está sendo vendido para empresa que atua no mercado interno e não para o exterior. Infere-se que a isenção não abrange a prestação de serviços em geral (onde se encontram as receitas conexas ao frete) existentes na cadeia de exportação. Isto porque os referidos incentivos fiscais se prendem às mercadorias objeto de exportação, isto é, foram concentrados nas empresas industriais que vendem mercadorias para a Empresa Comercial Exportadora – ECE, e não na venda de serviços prestados na cadeia de exportação no mercado interno. Desse modo, observa-se que esses dispositivos não traduzem uma isenção genérica para toda a prestação de serviço que ocorre internamente em uma cadeia de exportação a abranger a prestação de serviços conexos ao frete em si. Por seu turno, o art. 40, §§ 6°-A, 7° e 8°, da Lei 10.865, de 2004 prevê a suspensão do tributo exclusivamente nos casos em que a Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora - PJPE contrata o frete com a Operadora de Transporte Multimodal de Cargas (OTM) para transportar a mercadoria para exportação ou para Empresa Comercial Exportadora com fim específico de exportação. No entanto, não há previsão expressa na lei para abarcar as operações conexas ao frete contratadas em separado deste. Não havendo previsão legal expressa e considerando que se interpreta literalmente a legislação tributária (art. 111 do CTN) que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário, deve ser negado o direito de desoneração pretendido pelo contribuinte.
Nesta quinta-feira (23), o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 608872, com repercussão geral reconhecida, que discutiu a tributação de um hospital na cidade de Muriaé (MG) e negou a imunidade tributária relativa ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as aquisições feitas por entidade filantrópica. O voto do ministro Dias Toffoli (relator), pelo provimento do recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais, foi acompanhado por unanimidade.
De acordo com o ministro Dias Toffoli, há debates no STF sobre a temática desde a primeira metade dos anos 1960, com entendimento consolidado na Súmula 591, de 1976, relativamente ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), segundo a qual "a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados".
O relator citou entendimentos do Tribunal segundo os quais a incidência não implica tributar patrimônio, renda ou serviços da entidade beneficente filantrópica, mas traz mera repercussão econômica para o comprador. O repasse dos custos nesses casos é de difícil mensuração, uma vez que depende de outros fatores que influem no preço, como a margem de lucro.
Para fim de repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: "A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido".
RE 566622 e ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621
Foi concluído hoje também o julgamento de um conjunto de processos relativos a exigências introduzidas pela Lei 9.732/1998 para alterar a definição de entidade beneficente de assistência social para fim de concessão de isenção tributária. A discussão era relativa à possiblidade de lei ordinária tratar de requisitos definidos em lei complementar quando à imunidade.
O julgamento do RE, interposto pela Entidade Beneficente de Parobé (RS), foi concluído após votos dos ministros Ricardo Lewandowski, reajustando o voto anteriormente proferido, e Celso de Mello, acompanhando o relator, ministro Marco Aurélio, que dava provimento e concluiu o voto afirmando "que, em se tratando de imunidade, a teor do disposto no artigo 146, III, da Constituição Federal, somente lei complementar pode disciplinar a matéria". O resultado foi pelo provimento do recurso, vencidos o ministros Teori Zavascki (falecido), Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Assim, no RE 566622 foi fixada a seguinte tese, para fim de repercussão geral: "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar".
Nas ADIs, houve prosseguimento do julgamento com o voto do ministro Marco Aurélio, pelo procedência parcial, e do ministro Celso de Mello, que converteu as ADIs para arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e votou pela sua procedência integral.
Devido à complexidade da votação, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, adiou a proclamação do resultado dos julgamentos para a próxima sessão, na quinta-feira (2).
Pedido de vista do ministro Marco Aurélio suspendeu o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário (RE) 607642, com repercussão geral reconhecida, em que a empresa Esparta Segurança Ltda. questiona a constitucionalidade da sistemática instituída pela Medida Provisória (MP) 66/2002, convertida na Lei 10.637/2002, que prevê tributação não cumulativa do PIS incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços. Na sessão desta quarta-feira (22), o ministro Dias Toffoli (relator) votou pelo provimento do recurso, por entender que a lei ainda é constitucional, e seu entendimento foi seguido por seis ministros do Tribunal.
Na tese de repercussão geral, o ministro Toffoli propõe advertir o Congresso Nacional de que as leis sobre o tema estão em processo de inconstitucionalização, em razão da ausência de critério nas sucessivas alterações legislativas que incluíram setores da economia entre os abrangidos pela não cumulatividade.
Apesar de verificar a existência de inconsistências nas alterações legais, o ministro considera que não seria correto declarar inconstitucionalidade específica apenas para determinados contribuintes, pois entende não haver elementos que evidenciem conduta censurável do legislador.
O relator observou que a diferenciação em regimes tributários é comum e necessária para evitar desequilíbrios entre os diversos setores da economia. Para o ministro, a Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 12) autoriza a coexistência dos sistemas tributários cumulativo e não cumulativo. Salientou que, segundo a norma constitucional, a lei definirá os setores de atividade econômica para o qual as contribuições serão não cumulativas, sem registrar a fórmula que serviria como ponto de partida. Observa que, ao contrário do que ocorre com o IPI e o ICMS, não é permitida a escolha entre a incidência de uma ou outra técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento.
O ministro salientou que, embora se reconheça que, neste caso, haja maior liberdade para discriminar a não cumulatividade, isso não significa que o legislador possa querer ou prever tudo. Para ele, como foi feita a opção pela coexistência dos regimes, o legislador deve ser coerente e racional ao definir os setores da economia que se submeterão a cada uma das sistemáticas de cobrança do tributo, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais ou discriminações arbitrárias e injustificadas. Destacou que, como se trata de contribuições calculadas com base na receita ou faturamento, sua não cumulatividade deve vista como técnica voltada a evitar o chamado "efeito cascata".
Em seu entendimento, estando presentes a racionalidade e a coerência do ato legislativo discriminatório, não há ofensa ao princípio da igualdade. No caso específico do setor de serviços, ao qual pertence a empresa recorrente, o ministro salienta que não há tratamento discriminatório entre empresas que tem muito gasto com mão de obra e as que tem pouco, pois a base de cálculo é o faturamento e não os repasses às pessoas físicas.
Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Em seguida, o ministro Marco Aurélio pediu vista dos autos.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que uma empresa transportadora, que optou pelo regime de base de cálculo reduzida, não tem a possibilidade de creditamento, mesmo que seja proporcional, no Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Por maioria de votos, os ministros deram provimento a um recurso (segundo agravo regimental) no Agravo de Instrumento (AI) 765420, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra a empresa Rodemave Transportes Ltda.
A questão envolve norma gaúcha que instituiu regime tributário opcional para empresas transportadoras, contribuintes do ICMS, para a manutenção do regime normal de crédito e débito do imposto ou a apuração do débito com o benefício da redução da base de cálculo, sendo vedada, nesse caso, a utilização de quaisquer créditos relativos a entradas tributadas.
Segundo o tribunal de origem, está em jogo o regime de tributação favorecido às empresas prestadoras de serviço de transporte consistente na redução da base de cálculo para o percentual de 80%, condicionada ao abandono do regime de apuração normal de créditos e débitos.
Em setembro de 2015, o relator do processo, ministro Marco Aurélio, negou provimento ao recurso do Rio Grande do Sul. Segundo ele, a norma que estipular o estorno dos créditos é inconstitucional por violar o princípio da não cumulatividade, "ocorrendo a saída do produto com incidência do imposto em quantificação reduzida da base correspondente, ausente o poder de escolha pelo contribuinte". "Presente o regime opcional, há de se preservar, ao menos, o conteúdo mínimo do princípio, o que implica o dever de a lei resguardar o uso dos créditos na proporção da saída tributável", destacou.
Voto-vista
Na sessão desta terça-feira (21), a ministra Rosa Weber apresentou voto-vista e divergiu do relator, ao considerar que o recurso extraordinário deve ser provido, pois o tribunal estadual julgou favoravelmente ao contribuinte, possibilitando o aproveitamento proporcional. Inicialmente, a ministra observou que, à luz do princípio da não cumulatividade, o caso discute a possibilidade ou não do aproveitamento de créditos fiscais de ICMS por empresas transportadoras em hipóteses em que a legislação estadual faculta ao contribuinte optar por um regime especial de tributação com base de cálculo reduzida, mediante expressa renúncia ao aproveitamento de créditos relativos ao imposto pago em operações anteriores, ainda que proporcional.
Para a ministra, uma vez que a transportadora contribuinte optou pela base de cálculo reduzida, "não há possibilidade de creditamento, sequer proporcional". O voto divergente foi seguido pelo ministro Luís Roberto Barroso.
O desembargador federal Hélio Nogueira, da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), deu parcial provimento a um mandado de segurança para determinar o registro de um ato de transformação societária sem a apresentação da certidão negativa de débitos relativos à Fazenda Nacional e à Receita Federal.
A empresa havia impetrado um mandado de segurança contra a Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp) com o objetivo de registrar o ato de reestruturação societária, sem a apresentação das certidões de regularidade fiscal do INSS, FGTS, Fazenda Nacional e Receita Federal.
Relator do caso, o desembargador federal Hélio Nogueira afirmou serem devidas a apresentação de certidão negativa de débitos previdenciários, prevista no artigo 47, inciso I, letra "d", da Lei 8.212/1991, assim como a certidão de regularidade do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), prevista no artigo 27 da Lei 8.036/90.
Contudo, ele explicou que não há previsão legal para a exigência de certidão negativa de tributos federais e dívida ativa para o arquivamento de alteração contratual e citou decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que, no julgamento das ADINS 173 e 394, manifestou-se especificamente em relação às normas que condicionam a prática de atos da vida civil e empresarial à quitação de créditos tributários, caracterizando-as como sanção política a inviabilizar a atividade econômica do contribuinte.
Assim, o desembargador concluiu que "as certidões negativas de débitos relacionados ao INSS e ao FGTS são exigíveis pela Junta Comercial para o arquivamento pretendido pela impetrante. Com relação à apresentação de certidões negativas da Fazenda Nacional e da Receita Federal do Brasil, à míngua de previsão legal, revela-se a ilegalidade da exigência".
A 7ª Turma do TRF1 negou provimento à apelação da OAB-RO por entender que, ao aderir ao Simples, o contribuinte deve se sujeitar às condições previstas pela norma, não podendo mesclar diferentes regimes tributários por conveniência
Contribuintes que optam pelo Simples Nacional não podem recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre alíquota fixa. A decisão é da 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) ao entender que aderindo ao Simples Nacional o contribuinte deve se sujeitar às condições previstas pela norma.
O TRF1 julgou o caso depois que a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Rondônia (OAB–RO) apresentou recurso contra a sentença que denegou segurança em ação proposta com a finalidade de garantir o recolhimento do ISSQN sobre alíquota fixa. A entidade alegou que a opção pelo Simples Nacional não prejudica o recolhimento do ISSQN, na forma pleiteada, em razão de a vigência simultânea do Decreto que estabelece normais gerais de direito financeiro (Decreto-Lei nº 406/68) e das Leis Complementares nº 115/2003 e nº 147/2014.
No voto, o relator do processo, desembargador federal Hercules Fajoses, destacou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que as sociedades uniprofissionais de advogados gozam de tratamento diferenciado, previsto do Decreto-Lei nº 406/68. "Entretanto, na hipótese, o apelante requer que seja mantido o recolhimento do ISSQN sobre a alíquota fixa mesmo que o advogado tenha optado pelo Simples Nacional", observou o desembargador.
O magistrado ressaltou que a opção pelo Simples Nacional é facultativa, devendo o profissional da advocacia analisar a conveniência da adesão a esse regime tributário. "Ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte está sujeito à sua normatização, não podendo mesclar diferentes regimes tributários nem criar regime que lhe for mais conveniente ou vantajoso", concluiu.
O Colegiado, acompanhando o voto do relator, negou provimento à apelação da OAB-RO.
O Simples Nacional – O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Segundo informações do Portal Tributário (www.portatributario.com.br), o simples é uma forma simplificada e englobada de recolhimento de tributos e contribuições, tendo como base a renda bruta, e substituiu os recolhimentos de alguns impostos, como o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), entre outros.
A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) entendeu que providenciar certidões de antecedentes criminais do acusado é ônus da acusação. Assim, negou provimento a um mandado de segurança do Ministério Público Federal (MPF), que pleiteava a juntada, de ofício, pela 2ª Vara Federal Criminal em Guarulhos, das certidões de antecedentes criminais de uma acusada.
Segundo a denúncia, a ré foi abordada em inspeção da Receita Federal no Aeroporto Internacional de Guarulhos quando tentava embarcar em voo para a China com diversas pedras preciosas e semipreciosas como topázio imperial, turmalina rubelita, turmalina verdelita, turmalina indicolita, rubi, safira, esmeralda, água marinha e ametista, no valor total estimado em U$S 44.164,50. Assim, ela foi denunciada por importar/exportar mercadoria proibida e crime contra o patrimônio, na modalidade usurpação (artigo 334-A, § 1º, II e § 3º c. c. o art. 14, II, do Código Penal e no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.176/91, na forma do art. 69 do Código Penal).
Na decisão que determinou o recebimento da denúncia, o magistrado deferiu a juntada de certidão de antecedentes da própria Justiça Federal da 3ª Região e afirmou que cabe ao MPF promover a juntada das certidões de antecedentes criminais de outras instituições, nacionais ou estrangeiras.
Afirmou ainda que eventuais certidões criminais positivas podem servir ao reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência, prestando-se ao agravamento de eventual pena e à recusa de benefícios penais. "Trata-se, assim, de prova documental cujo ônus de produção, por interessar exclusivamente à acusação, recai sobre o Ministério Público", afirmou o juiz.
O MPF discordou da decisão e impetrou um mandado de segurança no TRF3, com fundamento de que não é ônus da acusação providenciar as certidões de antecedentes criminais do acusado, pois não constitui elemento tipicamente acusatório. Argumentou ainda que o poder requisitório do órgão ministerial pressupõe prévia instauração de procedimento administrativo e que a requisição de certidões é diligência útil e necessária para o deslinde do processo, cuja produção é perfeitamente possível mediante requerimento das partes e deferimento pelo juízo, sem ofensa ao princípio acusatório.
No TRF3, o desembargador federal André Nekatschalow, relator do acórdão, afirmou que o impetrante não comprovou seu direito líquido e certo de ter acesso às certidões de antecedentes criminais estaduais da acusada mediante determinação judicial.
Segundo ele, "precedentes jurisprudenciais resguardam o livre exercício pelo Ministério Público de sua prerrogativa de requisitar documentos, o que sinaliza, ao mesmo tempo, para a desnecessidade de intervenção do Poder Judiciário e para a inexistência de lesão a direito líquido e certo na hipótese de não se abalançar o órgão jurisdicional a promover por mesmo".
O desembargador citou ainda jurisprudência sobre o assunto: "A decisão que determina a cientificação do Parquet Federal de que fica sob sua responsabilidade trazer a juízo as certidões de antecedentes e/ou outros registros de incidências criminais que pesem contra o réu não causa inversão tumultuária do feito, pois o agente ministerial, nos termos da Lei Complementar nº 75/93, possui acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público" (TRF4 - COR nº 2009.04.00.039213-6).
Mandado de Segurança Criminal 0014891-45.2016.4.03.0000/SP
Foi publicada nesta sexta-feira (10/2) portaria do Ministério da Fazenda que estabelece novo limite para interposição de recurso de oficio pelas Turmas de Julgamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ).
As Turmas de Julgamento das DRJ, sempre que exonerarem o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa cujo valor seja superior a determinado montante, devem recorrer de ofício à segunda instância administrativa (Carf); trata-se de uma reexame necessário por força da previsão legal contida na lei que rege o Processo Administrativo Fiscal (Decreto nº 70.235/72).
O recurso de ofício era obrigatório quando o valor total exonerado fosse superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Com a edição da Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, nesta sexta-feira, o novo limite passou a ser de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais).
Com o novo limite para interposição de recurso de ofício, haverá maior celeridade na tramitação dos processos e maior economia processual. Destaque-se que mais de 95% das decisões das DRJ são mantidas no Carf quando do julgamento dos recursos de ofício, considerando-se a totalidade dos montantes envolvidos nos processos objeto desse recurso. Receita Federal do Brasil
"Os bens admitidos temporariamente no País, para utilização econômica, ficam sujeitos ao pagamento dos impostos incidentes na importação proporcionalmente ao tempo de sua permanência em território nacional, nos termos e condições estabelecidos em regulamento", com base nesse artigo da Lei 9.430/96, a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), decidiu, por unanimidade, que incide Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) proporcional ao período de permanência, em território nacional, de aeronave importada, sob o Regime Aduaneiro de Admissão Temporária, pela empresa Aeróleo Táxi Aéreo.
Em seu recurso, a empresa alegou que, a partir da entrada em vigor da Instrução Normativa da Receita Federal (INRFB) nº 1.404/13, em 23/10/13, as aeronaves importadas sob o Regime de Admissão Temporária, destinadas ao transporte de carga ou passageiros, como no presente caso, estariam sujeitas à suspensão total do pagamento dos tributos incidentes na referida operação.
Ocorre que, no TRF2, o relator do processo, desembargador federal Ferreira Neves, esclareceu que "o artigo 96 da INRFB 1.361/13, alterado pela mencionada INRFB 1.404/13, trata de hipótese diversa, ou seja, de admissão temporária de aeronaves para uso próprio, diferente da hipótese dos autos, que versa sobre admissão temporária para utilização econômica, que é regulamentado pelo artigo 7º da referida INRFB".
A empresa argumentou ainda que, ao instituir base de cálculo diferenciada do IPI, proporcional ao tempo de permanência do bem no País, e permitindo sua incidência sobre bem importado sob Regime de Admissão Temporária, a lei 9.430/96 criou nova espécie tributária, não prevista no Código Tributário Nacional (CTN), violando os princípios da legalidade e da tipicidade cerrada.
Entretanto, na avaliação de Ferreira Neves, o artigo 79 da Lei 9.430/96 não criou novo tributo, apenas um benefício fiscal para o contribuinte, com redução na base de cálculo em função do tempo de permanência do bem no país. "Trata-se, na verdade, de benefício estabelecido em favor do contribuinte, com redução do valor efetivamente devido", pontuou o magistrado.
Para finalizar, ele destacou ainda que, no recolhimento do IPI, é irrelevante se a entrada do bem no país é a título de compra e venda ou arrendamento mercantil, como no caso, o que importa é a ocorrência do fato gerador. "O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o fato gerador do IPI incidente sobre a mercadoria importada é o desembaraço aduaneiro, ainda que ocorra apenas a utilização temporária do bem, incidindo o IPI na importação, mesmo que o importador não seja industrial, circunstância não exigida no art. 51, I, do CTN", concluiu o relator.
REsp 1.391.830-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 22/11/2016, DJe 1/12/2016.
RAMO DO DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
TEMA
Alienação de imóvel por sócio da pessoa jurídica após a citação desta e antes do redirecionamento da execução. Desconsideração da personalidade jurídica. Fraude à execução não configurada.
DESTAQUE
A fraude à execução só poderá ser reconhecida se o ato de disposição do bem for posterior à citação válida do sócio devedor, quando redirecionada a execução que fora originariamente proposta em face da pessoa jurídica.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A questão consistiu em determinar se a venda de imóvel realizada por sócio de pessoa jurídica executada, após a citação desta, mas antes da desconsideração da personalidade jurídica da mesma sociedade, configura fraude à execução. De acordo com o art. 593, II, do CPC/1973, depreende-se que, para a configuração de fraude à execução, deve correr contra o próprio devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. No mais, urge destacar que é indispensável a citação válida para configuração de fraude à execução (REsp 956.943-PR, Corte Especial, DJe 1/12/2014). Dessa feita, tem-se que a fraude à execução só poderá ser reconhecida se o ato de disposição do bem for posterior à citação válida do sócio devedor, quando redirecionada a execução que fora originariamente proposta em face da pessoa jurídica. Somente com a superveniência da desconstituição da personalidade da pessoa jurídica é que o sócio da pessoa jurídica foi erigido à condição de responsável pelo débito originário desta. Inclusive, este é o entendimento adotado por esta Corte nas hipóteses de execução fiscal, que pode ser utilizado, por analogia, na espécie (AgRg no REsp 1.186.376-SC, Segunda Turma, DJe 20/9/2010). No mesmo sentido, tem-se: EREsp 110.365/SP, Primeira Seção, DJ 14/3/2005; e REsp 833.306-RS, Primeira Turma, DJ 30/6/2006.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS [...] 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS [...] 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL [...] 2.4. Do IPI sobre o ICMS [...] 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN [...] 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. 4. Consoante o disposto no art. 12 e §1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida. 5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99. 6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax"). 7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço. 8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações". 9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ: Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes". Súmula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM". Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS". Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL". 10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia [...] que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015. [...] (REsp 1144469 PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)
O desembargador Cláudio Santos, ao julgar recurso movido pelo Estado, concedeu o pedido de efeito suspensivo de uma sentença de primeira instância, a qual havia descartado a exigência do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro e/ou prorrogações de permanência em território brasileiro das embarcações, equipamentos, maquinários e peças, a serem importados sob regime de Admissão Temporária. A decisão é relacionada às operações da empresa Boskalis do Brasil Dragagem e Serviços Marítimos Ltda, sendo válida até posterior deliberação da Primeira Câmara Cível do TJRN.
A decisão do desembargador considera a Emenda Constitucional nº 33/2001, que alterou a redação do ítem a, do inciso IX, do parágrafo 2º, do artigo 155, da Constituição Federal, para prever que a incidência do ICMS se dará sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja sua finalidade.
O voto, em caráter ainda monocrático, ressalta que, no Rio Grande Norte, a cobrança do ICMS no caso em análise, além de obedecer a legislação nacional, ocorre em conformidade com o Regulamento do ICMS "Assim, ao meu ver, houve significativa novidade jurídica com o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, motivo pelo qual, permite-se, com amparo no Princípio do Livre Convencimento Motivado do Juiz, analisar o caso ora posto, sem a vinculação à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal", conclui.
O entendimento do relator prossegue no sentido de que a redação, conferida pela Emenda Constitucional nº 33/2001, ampliou as hipóteses de incidência de ICMS nos casos de entrada de bens e mercadorias importadas do exterior, ainda que as operações não tenham o intuito de comercialização, deixando-se, portanto, de verificar se realmente existe a circulação de mercadoria, mas apenas considerando a entrada do bem importado em território nacional.
"Esse, inclusive, foi o entendimento adotado pelo STF do julgamento do Recurso Extraordinário nº 206069, de relatoria da Min. Ellen Gracie", destaca Cláudio Santos.
A decisão também ressalta que, conforme se depreende dos autos, a empresa desenvolve suas atividades através da prestação de serviços de dragagem, requerendo para o seu desempenho em território brasileiro, a importação de embarcações, máquinas e equipamentos, o que fazem sob o negócio jurídico de arrendamento sem opção de compra, sendo obrigada, para liberação dos referidos bens, a recolher o ICMS proporcional, com base nas exigências contidas no artigo 79, da Lei nº 9.430/96, combinada com a Instrução Normativa RFB nº 1600, e no Decreto nº 6.759/09.
Os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga a autônomos, administradores e avulsos somente podem ser compensados com parcelas referentes à contribuição sobre a folha de salários, pois constituem tributos de mesma espécie, não sendo possível a compensação com parcelas da contribuição ao salário-educação.
Esse posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), amparado no artigo 66, §1º, da Lei 8.383/91, foi a base do acórdão da Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) ao negar o pedido da Companhia T Janer Comércio e Indústria de que fossem liquidados débitos relativos à contribuição ao salário-educação com créditos referentes à contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga a autônomos e administradores.
No TRF2, o relator do processo, desembargador federal Ferreira Neves, explicou em seu voto que, de fato, o artigo 74 da Lei 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei 10.637/02, autoriza a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Porém, quanto à contribuição ao salário-educação, prevalece o entendimento de que o INSS é mero arrecadador, nos termos do artigo 94 da Lei 8.212/91, eis que os valores são repassados ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE e, em se tratando de credores distintos, (...) carece de amparo legal, complementou o magistrado.
O desembargador entendeu ainda que a alegação da empresa de que deve ser aplicada ao caso a atual legislação tributária, em especial a Instrução Normativa da SRF 629/2006, que prevê a restituição/liquidação de débitos de natureza distintas, não prospera, e destacou trechos do parecer do Ministério Público Federal (MPF) nesse sentido.
Em se tratando de compensação tributária, incabível 'a aplicação de legislação superveniente que venha a flexibilizar o procedimento de compensação tributária às ações já em curso, uma vez que os pedidos e causas de pedir tiveram como fundamento legislação pretérita, não podendo ser alterados no curso do processo' e, ainda, 'porque não há como prevalecer a referida instrução normativa em face de lei, eis que caracteriza-se como espécie jurídica de caráter secundário, hierarquicamente inferior', finalizou Ferreira Neves.
Criadas com a finalidade de combater infrações puníveis com pena de perdimento, em especial a Interposição Fraudulenta e Subfaturamento, as Instruções Normativas 228/2012 e 1169/2011 são responsáveis por tirar o sono dos importadores, pois de forma sumaria interrompem o desembaraço aduaneiro e após envio de longas intimações fazem a retenção das mercadorias que podem demorar mais de 180 dias fiscalizando a empresa (IN 228) ou a carga (IN 1169), trazendo danos irreparáveis aos importadores que são privados de suas mercadorias e na grande maioria dos casos são obrigados a buscar no judiciário a devida tutela jurisdicional para ver liberadas as mercadorias.
Em que pese o poder/dever de fiscalizar, e a legitimidade relativa de criar normas para regulamentar as atividades aduaneiras, a Receita Federal do Brasil RFB deve pautar-se sempre pelo princípio da legalidade, pois tem atividade estritamente vinculada, não podendo furtar-se da devida motivação do ato administrativo, especialmente quando inicia o procedimento especial de fiscalização.
Sabemos que uma retenção indevida traz grandes prejuízos como pagamentos com armazenagem, demurrage e, multas contratuais.
Muitas vezes com fiscalizações sem a devida motivação e/ou motivação genérica, a RFB se limita tão somente a informar que o procedimento tem como finalidade apurar eventual conduta punível com pena de perdimento.
No entanto, uma atividade vinculada e regida pelo princípio da legalidade, não deve ser assim. Para ser válido, o procedimento especial de fiscalização deve pautar-se sempre indicando a real necessidade da fiscalização, apontando de forma expressa o que motivou o procedimento, com dados precisos e não aleatórios.
No novo regramento previsto na Instrução Normativa IN 1678, de 22 de Dezembro de 2016, a RFB buscou sanar algumas lacunas e atualizar seus procedimentos.
Inicialmente a nova IN 1678/2016 deixa claro que o foco da IN 228/2012 é a fiscalização da empresa que apresente indícios de interposição fraudulenta, ou seja, os casos em que haja manifesta incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior com a capacidade econômica e financeira (origem licita dos recursos empregados).
Veja que na alteração do art. 3 da IN 228 fica claro e obrigatório não a motivação genérica até então usada em muitos casos, mas sim a motivação específica, tendo a Autoridade Aduaneira o dever legal de listar de forma clara e expressa no termo de início e ciência as possíveis irregularidades que motivaram a instauração, sob pena de nulidade dos atos praticados, podendo inclusive a Autoridade Aduaneira responsável responder pessoalmente por eventuais danos causados ao importador por retenção indevida e desvio de finalidade/poder do ato administrativo que culminar no procedimento e apreensão das mercadorias.
Importante alertar que motiva também o início do procedimento, empresas que deixam de prestar suas declarações fiscais cuja finalidade possa prejudicar a análise de sua capacidade financeira.
Dentre as inovações trazidas, chama a atenção o inciso I do art. 4 da IN 228/2012 atualizado pela IN 1678/2016 que obriga o comparecimento do sócio com poder de gerência perante a autoridade aduaneira. Ao que nos parece, tal providência descabida visa provar o efetivo funcionamento e que não se trata de "laranja". Em que pese a finalidade da nova medida, data máxima vênia, entendo que esta obrigatoriedade extrapola os limites e cria obrigação ilegal e, desproporcional, pois existem outros meios de provar o efetivo funcionamento e não pode o sócio ser obrigado a deixar seus afazeres a bel prazer do fisco que quer exigir seu comparecimento à repartição sempre que lhe for fiscalizado.
Mas veja que as inovações trazem boas noticias também. No caso de liberação mediante caução, o art. 7 da IN 228/2012 foi atualizado regulamentando o uso da garantia mediante fiança bancaria e seguro em favor da União.
Quanto aos prazos permanecem os mesmos, que entendo ferir a razoabilidade e proporcionalidade ante a celeridade que as atividades aduaneiras necessitam, e grandes prejuízos com altos custos de armazenagem e demurrage ocasionados pelas retenções.
Outro ponto que merece debates é o parágrafo primeiro do art. 9 da IN 228/2002 alterado pela IN 1678/2016 quando diz:
"O prazo referido no caput terá sua contagem iniciada na data em que as importações da empresa começarem a ser direcionadas para o canal cinza de conferência aduaneira por força do procedimento especial em curso, caso essa data seja anterior â ciência do termo de inicio".
Ora, sabemos que tal direcionamento ao canal cinza é absurdo e indevido.
Essa seleção automática pode causar efeitos nefastos à atividade da empresa, tendo em vista que, na melhor das hipóteses, uma vez instaurado o procedimento administrativo, este poderá ter duração de 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, tendo apenas o importador a possibilidade de liberar suas mercadorias mediante caução conforme já comentado.
O prazo supramencionado nem sempre é respeitado pela autoridade aduaneira, causando ainda mais danos ao desenvolvimento da atividade da empresa importadora.
Todavia, entendemos que cada DI deve ser processada de forma individualizada, de modo que a eventual seleção para o canal cinza não impeça que futura importação seja parametrizada para outro canal.
Ainda, tem-se que a parametrização automática para o canal cinza representa violação ao devido processo legal, bem como fere princípios constitucionalmente garantidos como o da motivação, razoabilidade e proporcionalidade. A conduta abusiva viola o direito de propriedade sobre as mercadorias que foram importadas para o livre desenvolvimento das atividades da empresa.
Na decisão em sede de Agravo de Instrumento 2008.01.00.064121-6, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região se pronunciou vedando tal prática bem como o TRF-4 no processo n.º 5002398-62.2010.404.7200, de 19/09/2012).
Também nos deparamos no art. 11 da IN 228/2002 alterado pela IN 1678/2016 a cumulação da pena de perdimento com pena de multa e ainda a declaração de inaptidão do CNPJ.
Neste aspecto, muita atenção, pois não se justifica a imposição da pena de suspensão ou inaptidão do CNPJ (art. 33 e art. 34 da IN SRF nº 748/2007), em desfavor de empresa regularmente constituída e em plena atividade comercial já há certo tempo, realizando operações, até onde consta perfeitamente lícitas e regulares, que não pode ser "equiparada" - e assim tratada - a empresa "inexistente de fato", em razão, unicamente, de uma suposta omissão de rendimentos. (AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013).
Vale ressaltar que após a entrada em vigor da Lei 11.488/2007, que, em seu art. 33, tipificou a conduta de cessão de nome a terceiro, a penalidade de suspensão e/ou inaptidão do CNPJ somente se aplica a empresas "de fachada", "fantasmas" ou, ainda, irregulares ("meramente de fato"). (AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013).
Em relação a IN 1169/2011, temos como relevante a alteração trazida em seu art. 5-a que autoriza expressamente o desembaraço mediante caução das mercadorias antes do término do procedimento especial de controle.
Tal providência, que já havia sido objeto de discussão judicial, pois a IN 1169 não previa esta possibilidade, será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória 2158-35 de 24 de Agosto de 2001, acrescidos do frete e seguro internacional e será fixada pela Autoridade Aduaneira após expresso requerimento do interessado no prazo máximo de 10 (dez) dias a contar do protocolo do pedido do Importador.
Referida garantia, poderá ser prestada em moeda corrente, fiança bancária ou seguro.
Por fim, muita atenção às novas regras e procedimentos adotados pela RFB a partir de 23/02/2017 através da IN 1678/2016, devendo o Importador sempre buscar a devida tutela jurisdicional quando se deparar com ilegalidades e abusos da fiscalização bem como a devida reparação por danos nos casos de dolo e má fé da autoridade aduaneira que deixar de emanar ato vinculado e atrelado a devida legalidade.
Augusto Fauvel de Moraes é advogado, sócio do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados. Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-SP.
