Lide Fiscal: 9 de jun. de 2010

quarta-feira, 9 de junho de 2010

Inadimplência de usuário não isenta prestador de serviço de recolher ICMS

Seria o caso de oposição de pacto particular à Fazenda, ou inexistência de fato tributário?

Decisão importante às empresas de telefonia.

Confiram:

Inadimplência de usuário não isenta prestador de serviço de recolher ICMS

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela impossibilidade de empresa prestadora de serviços de telefonia móvel compensar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), em situações que ocorreram inadimplência de usuário ou furto de linha por clonagem. O recurso foi interposto pela empresa de telefonia celular CTBC Celular S.A. contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Em primeira instância, a operadora impetrou mandado de segurança contra ato do superintendente da Receita estadual. O juiz anulou a ação, porquanto não ficou caracterizado direito líquido e certo da empresa. Essa decisão foi confirmada em segunda instância pelo Tribunal mineiro. O tribunal entendeu que a empresa não estaria isenta do recolhimento do tributo sobre o mencionado serviço em casos de inadimplência dos usuários, clonagem ou furto de linha, situação que caracteriza o risco da atividade econômica, o qual não pode ser transferido ao Estado.

A CTBC alegou, em recurso ao STJ, que o julgado do tribunal violou artigos da legislação em vigor, e que foi omisso ao não se pronunciar sobre a questão do erro material existente no tocante à tributação sobre o ilícito (clonagem) e sobre a natureza jurídica da compra e venda dos serviços.

Em seu voto, o ministro relator, Humberto Martins, ressaltou que o tribunal fundamentou suficientemente a decisão. O fato da inadimplência, clonagem ou furto não retira a onerosidade do serviço, uma vez que ele não é disponibilizado ao usuário de maneira gratuita, e sim por contratação onerosa. Segundo o ministro, o descumprimento da operação de compra e venda do serviço não fere a relação tributária, tão pouco a ocorrência do fato gerador.

O ministro entendeu que o fato gerador do tributo nos serviços de telefonia é a disponibilização da linha ao usuário que contrata os serviços de comunicação com a operadora. Ao citar instâncias anteriores do processo, o ministro elucidou a questão ao entender que o prestador de serviços deverá se valer dos meios legais para obter o ressarcimento de seu prejuízo; caso contrário, instalar-se-ia o transtorno no sistema tributário nacional, uma vez que o recolhimento dos tributos estaria condicionado ao pagamento da obrigação pelo usuário. Por fim, o ministro Humberto Martins entendeu que, caso fosse aceita a tese da operadora, estaria sendo criada uma nova modalidade de extinção do crédito tributário.

REsp 1189924

Fonte: STJ

MINISTRO CELSO DE MELLO DESTACA SUPREMACIA DA COISA JULGADA

O ministro Celso de Mello, ao negar pedido feito pela União no Recurso Extraordinário (RE) 594350, salientou o entendimento de que é indiscutível a decisão que se apresenta revestida da autoridade da coisa julgada. Para o ministro, esse instituto tem como objetivo garantir a segurança nas relações jurídicas e preservar a paz no convívio social, como decorrência da ordem constitucional.

Na análise do RE que questiona a execução de título executivo contra a fazenda pública, referente à incidência de juros de mora entre a expedição e o pagamento de precatório, dentro de prazo constitucional, o relator ponderou que a relativização da coisa julgada poderia provocar "consequências altamente lesivas à estabilidade das relações intersubjetivas, à exigência da certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio social".

Celso de Mello destacou que a relativização seria conflitante com a garantia constitucional da coisa julgada, sendo que "a própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal vinha proclamando, já há quatro décadas, a respeito da invulnerabilidade da coisa julgada em sentido material, enfatizando, em tom de grave advertência, que sentenças transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, somente poderão ser invalidadas mediante utilização de meio instrumental adequado, que é, no domínio processual civil, a ação rescisória".

Conforme o ministro, a coisa julgada é consequência da exigência de segurança jurídica, enquanto expressão do Estado Democrático de Direito, devendo ser observada por "qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se preservem, desse modo, situações consolidadas e protegidas pelo fenômeno da res judicata".

Assim, o relator salienta que a pretensão da União em reconhecer a inexigibilidade de título judicial, sob o argumento de que a sentença transitada em julgado fundamenta-se em lei declarada inconstitucional pelo Supremo é inviável. Para ele, ocorrendo tal situação, a sentença de mérito tornada irrecorrível devido ao trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso) só pode ser desconstituída por meio da ação específica, considerando-se os prazos legais.

Fonte: STF

Penhora em dinheiro não admite substituição por fiança bancária

Essa decisão modifica o anterior entendimento no sentido de que a fiança bancária equivaleria a dinheiro.

Confiram:

Penhora em dinheiro não admite substituição por fiança bancária

A penhora sobre dinheiro, determinada para garantir um processo de execução fiscal, não pode ser substituída por fiança bancária, conforme decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ao julgar recurso especial da rede de supermercados Sendas, a Turma reafirmou o entendimento do STJ segundo o qual a substituição de penhora só é possível quando aumenta a liquidez na execução, favorecendo o credor.

A Sendas Distribuidora enfrenta execução fiscal movida pelo estado do Rio de Janeiro e teve valores em dinheiro penhorados on-line. Tanto na primeira instância quanto no Tribunal de Justiça fluminense, a empresa não conseguiu que fosse aceita sua proposta de substituir a penhora em dinheiro por fiança bancária. A Lei n. 11.382/2006 mudou o Código de Processo Civil na parte relativa às execuções e permitiu a substituição de penhora por fiança bancária desde que o valor seja acrescido em 30%. A pretensão da empresa foi rejeitada pela Justiça do Rio exatamente por não ter sido atendida a exigência de acréscimo.

Para o relator do caso no STJ, ministro Luiz Fux, o novo dispositivo legal em nada afeta a jurisprudência da Corte, "notadamente porque a execução se opera em prol do exequente e visa a recolocar o credor no estágio de satisfatividade que se encontrava antes do inadimplemento". Segundo ele, o princípio que deve prevalecer nesses casos é o da maior utilidade da execução para o credor. Assim, a penhora sobre outros bens é que pode ser substituída por dinheiro ou fiança bancária, já que esses meios têm maior liquidez.

"A execução fiscal, garantida por penhora sobre o dinheiro, inadmite a substituição do bem por fiança bancária, por aquela conferir maior liquidez ao processo executivo, muito embora a penhora sobre qualquer outro bem possa ser substituída por dinheiro ou fiança bancária", disse o ministro Luiz Fux.

Resp 1049760

Crimes tributários e a extinção da punibilidade pelo pagamento

Crimes tributários e a extinção da punibilidade pelo pagamento
Felippe Alexandre Ramos Breda*
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Elaborado em 12/2009

A extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, diante do pagamento do tributo, sempre foi polêmica no direito brasileiro.

Isso porque, desde a Roma antiga, ainda no século IV A.C., a relação jurídico-tributária envolve uma questão patrimonial: o tributo constitui uma prestação pecuniária e o seu não pagamento é sancionando com uma penalidade de caráter pecuniário, conforme Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C. (AZEVEDO, A. V. Prisão civil por Dívida. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 18).

Assim, numa sociedade como a brasileira, em que vivemos numa república provinciana, na qual os recursos públicos são achincalhados com a corrupção, o pagamento de tributo nunca foi visto com bons olhos.

No momento que a relação tributária passou a transpor a questão pecuniária, passando a sancionar/penalizar o infrator não só em pecúnia, mas também em sua liberdade, vivenciamos uma total inversão dos valores jurídicos da relação tributária e o encetamento dos crimes fiscais.

A privação de liberdade pelo não adimplemento de obrigação tributária é de todo desnecessária. Tal debate demanda muitas reflexões e linhas.

O fato é que como o fim maior da obrigação tributária é a arrecadação, o recebimento de valores para o Estado ser Estado, a legislação disciplinadora dos crimes fiscais sempre previu a extinção da pena pelo pagamento da dívida tributária como causa para o afastamento da reprimenda corporal (privativa de liberdade).

O primeiro novel que previu a extinção da punibilidade aos crimes fiscais foi a Lei n. 4.357/64, que, criando apropriação indébita por equiparação, previa a extinção da punibilidade se o pagamento do tributo fosse feito antes do início do processo fiscal.

Permissão esta verificada no Dec.-lei n. 157/67 (se houvesse o pagamento logo após o julgamento da autoridade administrativa de primeira instância), e no Dec.-Lei n. 326/67 (dispondo sobre a cobrança do IPI devido e que o não pagamento constituía apropriação indébita, cuja punibilidade seria extinta, se o pagamento fosse realizado antes da decisão em primeira instância). Posteriormente, o art. 5º, do Dec.-lei n. 1.060/69, determinou que as disposições da lei n. 4.357/64 e do Dec.-lei n. 326/67, referentes à extinção da punibilidade pelo pagamento fossem aplicadas a quaisquer tributos, desde que se verificassem antes da decisão administrativa em 1ª instância.

Nesse passo surgiu, então, a atual lei que dos crimes contra a ordem tributária (8.137/90), que, em seu art. 14, previa expressamente a extinção da punibilidade pelo pagamento, de tributo ou contribuição social, desde que efetivado antes do recebimento da denúncia criminal.

Contudo, um ano após a promulgação da Lei n. 8.137/90, a Lei n. 8.383/91, em seu art. 98, revogou todas as disposições anteriores permissivas da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, gerando acalorado debate sobre a revogação ou não da extinção da punibilidade, em razão de a Lei n. 8.383/91 não ter expressamente revogado o Dec.-Lei n. 157/67.

Tal testilha remansou com a vinda da Lei n. 9.249/95, art. 34, que reavivou o pagamento do tributo ou contribuição social - que também é tributo - como causa extintiva da punibilidade, desde que verificado antes do recebimento da denúncia.

A doutrina e jurisprudência, de certa forma, pacificaram, pois antes do recebimento da denúncia, constatado o pagamento, declarar-se-ia a extinção da punibilidade.

Nesse paradigma, firmou-se entendimento no STJ de que o parcelamento do débito tributário, antes do recebimento da denúncia, equivaleria à promoção de pagamento, ausente, assim, justa causa para a ação penal, reconhecida a extinção da punibilidade (STJ HC n. 9.909/PE, RHC n. 12.383/SP).

Essa posição do STJ criou novo debate aos crimes previdenciários (apropriação indébita, 168-A, e sonegação, art. 337-A, do Código Penal), em virtude de estes não admitirem parcelamento pela administração. Ou seja, se não se admite o parcelamento, não há como ser reconhecida a extinção da punibilidade na forma preconizada pelos julgados do STJ, mas, tão-só, com o pagamento integral e antes do recebimento da denúncia.

Com a edição da Lei n. 10.684/03, art. 9º (PAES), § 2º, que passou a prever a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e contribuição a qualquer tempo, para aqueles que aderissem ao programa, o STF passou a entender que, na forma do Lei n. 10.684/03, art. 9º (PAES), § 2º, que passou a prever a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e contribuição a qualquer tempo, para aqueles que aderissem ao programa, o STF passou a entender que, na forma do art. 5º, XL, da CF, em atenção ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, qualquer contribuinte que fizesse o pagamento de tributo ou contribuição, a qualquer tempo, ainda que não aderente ao programa, teria reconhecida a extinção da punibilidade (HC n. 81929/RJ, HC n. 85452/SP).

O caput do supradito art. 9º também previu a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição penal enquanto o contribuinte estivesse honrando parcelamento administrativo, modificando, literalmente, o entendimento do STJ acima apontado. Verificado o pagamento integral, declarar-se-ia a extinção da punibilidade, na forma do § 2º, do art. 9, da Lei n. 10.684/03.

A Lei 11.941, promulgada em 27 de maio de 2009 (REFIS DA CRISE), criou significativa posição no que diz respeito aos crimes contra ordem tributária previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei 2.848/40, o Código Penal Brasileiro, conforme leitura de seus artigos 68 e 69.

Os artigos referidos atendem às decisões proferidas pelos tribunais superiores. O art. 68, no sentido de que obtido o parcelamento, a pretensão punitiva restaria suspensa, inclusive aos débitos previdenciários oriundos das contribuições descontadas dos empregados (em arrepio à vedação contida no art. 7º da Lei 10.666/03). O art. 69, por sua vez, consagra a extinção da punibilidade em verificado o pagamento integral, estendendo tal benefício às pessoas físicas dos responsáveis tributários (sócios, gerentes, administradores, diretores), que sempre ocupam a figura de réu quando o assunto é crime tributário.

Enfim, não raro vemos discussões inúteis no Judiciário, nas quais, mesmo verificado o pagamento integral nas hipóteses dos delitos do art. 168-A (apropriação previdenciária) e 337-A (sonegação previdenciária), do CP, busca-se apenação do infrator, ao argumento de que não cabe extinção da punibilidade pelo parcelamento ou pelo pagamento.

Ainda que o titular da ação penal (Ministério Público) não compartilhe com essa interpretação extensiva da extinção da punibilidade conferida pela Corte Suprema, não podemos olvidar que a Lei de crimes tributários é tachada de inconstitucional, pois a nossa CRFB/88 não admite a prisão por dívida, ainda que tributária.

A nossa Corte Suprema nunca foi muito afeta à condenação nos crimes contra a ordem tributária, se verificado o pagamento, demonstrando, com esse posicionamento, a despeito da resignação dos membros do Ministério Público, o total saber jurídico dos cultos Ministros, conhecedores da antiga, mas atual, Lex Poetelia Papiria.

Felippe Alexandre Ramos Breda*

Leia o curriculum do(a) autor(a): Felippe Alexandre Ramos Breda.

- Publicado pela FISCOSoft em 09/06/2010