NATUREZA HÍBRIDA
Por entender que o contrato de franquia não caracteriza exatamente prestação de serviço, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem determinado a não incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, o ISS, cobrado pelas fazendas municipais. Ao julgar o pedido da Max São Paulo Franchising, a 14ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP reformou a sentença que não vislumbrou elementos seguros para conceder a não incidência do tributo.
Diante da sentença, a empresa, representada pelos advogados Gabriel Hernan Facal Villarreal eMarcos Felippe Gonçalves Lázaro, ambos do Creuz e Villarreal Advogados, ingressou com Agravo de Instrumento, alegando que o contrato de franquia é de natureza híbrida.
Ao analisar o caso, o relator, desembargador Nuncio Theophilo Neto, citou decisão do Órgão Especial do TJ-SP que entendeu que a "natureza jurídica híbrida e complexa do contrato de franquia, que não envolve, na essência, pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado, afastando-se do conceito constitucional de serviços".
Em outro processo, a empresa The Magic Nuts Comercial conseguiu susprender a cobrança feita pela prefeitura municipal de São Paulo. A empresa também foi representada pelos advogados Gabriel Hernan Facal Villarreal e Marcos Felippe Gonçalves Lázaro. Ao apresentar Apelação, os advogados alegaram que a franquia não se insere no conceito de serviço da Constituição Federal e que a cobrança exigida com base no item no 17.08 da Lei Complementar 116/2003, reproduzido no item 17.07 da Lei municipal de São Paulo 13.071/2003, é inconstitucional.
A 15ª Câmara de Direito Privado, por unanimidade, acolheu a tese da empresa. No entendimento do colegiado, a franquia é um contrato de natureza híbrida e complexa, fundamentalmente uma cessão de direito de uso de marca ou patente e, portanto, não se caracteriza exatamente como efetiva prestação de serviços, descabendo alterar a definição e o alcance de seu conceito, à luz do artigo 110 do Código Tributário Nacional.
De acordo com o relator do processo, desembargador Silva Russo, a cobrança afronta o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que delimita a competência sobre quais impostos os municípios podem instituir.
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Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 10 de março de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-mar-10/franquia-isenta-iss-nao-prestadora-servico
