Teles podem usar crédito do ICMS de energia

    VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       

As empresas de telecomunicações obtiveram ontem no Superior Tribunal de Justiça (STJ) uma importante vitória em uma disputa bilionária travada com os governos estaduais. Por sete votos a um, a 1ª Seção reconheceu o direito de os contribuintes aproveitarem créditos do ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica. Os ministros analisaram um recurso do Estado do Rio Grande do Sul contra a Brasil Telecom (hoje Oi).

Apesar da vitória no "leading case' sobre o assunto, o setor ainda tem pela frente uma outra batalha. No dia 27 de abril, o ministro Teori Albino Zavascki decidiu levar a julgamento na 1ª Seção um outro caso. Dessa vez, por meio de recurso repetitivo. Com isso, levantou-se na sessão de ontem a possibilidade de se interromper o julgamento da Brasil Telecom. Os ministros preferiram, no entanto, finalizar a análise do caso, iniciada em setembro de 2010. "É uma importante vitória e sinaliza o caminho que o STJ deve seguir no repetitivo", diz o advogado Leonardo Faria Schenk, do escritório Paulo Cezar Pinheiro Carneiro Advogados Associados, que defende a empresa de telefonia.

A maioria dos ministros seguiu o entendimento adotado pelo relator do caso, Luiz Fux, agora no Supremo Tribunal Federal (STF). O ministro Herman Benjamin foi o autor do único voto divergente. O relator foi favorável à tese da Brasil Telecom, por entender que a energia passa por um processo de industrialização. "A energia é utilizada como insumo necessário às concessionárias de telecomunicação e inerente à prestação de serviços", afirmou Fux na época.

Em razão dos valores envolvidos, o julgamento era acompanhado de perto pelas empresas de telecomunicações. Somente no Rio Grande do Sul, os créditos pleiteados pela Brasil Telecom atingem cerca de R$ 500 mil por mês, de acordo com estimativas iniciais do processo. Apesar de não haver ainda um levantamento preciso do impacto financeiro da disputa, estima-se que a derrota dos Estados geraria um passivo bilionário, acumulado desde 2001, ano em que passaram a negar a possibilidade de uso dos créditos do imposto.

A mudança nas regras, até então vigentes, foi estabelecida pela Lei Complementar nº 102, de 2000. A norma alterou o artigo 33 da Lei Complementar nº 87, de 1996, e determinou que a energia elétrica só geraria créditos quando utilizada em processos de industrialização. Antes das alterações, a norma permitia o aproveitamento de crédito decorrente do uso de energia de forma ampla. A maioria das concessionárias, no entanto, continuou a usar o benefício, o que gerou autuações fiscais, agora discutidas na Justiça.

Nas ações, as companhias - entre elas a Brasil Telecom - alegam que o Decreto nº 640, de 1962, equiparou a atividade do setor à de indústrias. Por esse motivo, poderiam ser enquadradas nas hipóteses de direito ao aproveitamento de créditos do ICMS incidente na compra de energia elétrica. "A eletricidade é um dos insumos mais importantes para a prestação do serviço de telefonia. Negar o creditamento seria desrespeitar o princípio da não cumulatividade de impostos", diz Schenk.

No recurso julgado pela 1ª Seção, o Estado do Rio Grande do Sul tentava modificar um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) favorável à Brasil Telecom. O governo gaúcho alega que, para a atividade do setor de telecomunicações ser considerada industrial, é preciso realizar uma verdadeira transformação da matéria prima, o que não ocorreria. O Estado entende que se trata de uma prestação de serviços, e não de uma industrialização, conforme o conceito definido no Código Tributário Nacional (CTN).

Modulação de Súmula contra guerra fiscal é necessária

Justiça Tributária

Por Fábio Martins de Andrade

A comunidade jurídica está mobilizada para encontrar uma saída justa para a chamada "Guerra Fiscal" entre os estados do Brasil. Mobiliza-se para a consulta pública referente ao edital de proposta de Súmula Vinculante nº 69, com o seguinte teor: "Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional".

Ora, embora o teor reflita a orientação jurisprudencial dominante da Suprema Corte, para efetivamente chegar a um equacionamento razoável, há uma série de ponderações que devem ser contempladas quando do debate em torno da redação final de tal proposta, sobretudo se considerarmos que o seu verbete será vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estaduais e municipais.

De início, cabe registrar que a questão da aprovação unânime no âmbito do Confaz está atualmente submetida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 198, da relatoria do ministro Dias Toffoli e ajuizada pelo governador do Distrito Federal, em 2009, na qual questiona os artigos 2º, § 2º, e 4º, ambos da Lei Complementar nº 24/75, por violação ao artigo 1º da Constituição da República, na medida em que ofenderia o princípio democrático, o princípio federativo e o princípio da proporcionalidade.

Além disso, foram opostos embargos de declaração nos autos das seguintes ações diretas de inconstitucionalidade com pleito expresso de aplicar a modulação temporal dos efeitos à declaração de inconstitucionalidade na modalidade prospectiva: 3.794/PR, 4.152/SP e 2.549/DF.

Ora, cabe destacar que os acórdãos objeto dos declaratórios aqui mencionados foram objeto de julgamento na mesma assentada em 1º de junho de 2011, em conjunto com tantas outras ações que foram julgadas naquele dia, versaram sobre o tema e estão servindo como fundamento para a Proposta de Súmula Vinculante nº 69.

Tais circunstâncias, sozinhas, já recomendam uma necessária maturação especificamente acerca da necessária unanimidade para a celebração de convênios no âmbito do Confaz.

No tocante ao pleito de modulação temporal dos efeitos das decisões tomadas nas ações diretas de inconstitucionalidade anteriormente referidas, por si só, não inviabilizam o exame da PSV 69 nesse momento, embora recomende especial atenção a esse ponto.

De fato, tudo isso com o objetivo de evitar que a eventual edição da PSV 69 não venha a criar ainda mais confusão sobre o complicado tema da "Guerra Fiscal", com a aprovação de teor que venha a ser incompatível ou contraditório com eventuais decisões que deverão ser prolatadas pela Suprema Corte, especialmente em casos hoje pendentes.

No âmbito da PSV 69, é curioso notar que consta a manifestação de variadas entidades na tentativa saudável de colaborar com o debate que ocorrerá entre os ministros quando da votação sobre o teor do verbete. Dentre elas, há diferentes manifestações legítimas em torno da possível aplicação da modulação dos efeitos da súmula vinculante em questão, isto é, congregando do mesmo lado tanto os estados (na condição de administração tributária) como também as empresas (na condição de contribuintes).

Prova cabal disso é que tal circunstância é contemplada de modo expresso tanto pela manifestação apresentada em 16 de maio de 2012 pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal como também naquela apresentada pela Firjan em 15 de maio de 2012. Ora, é tão difícil lograr-se consenso em matéria tributária entre a Administração Pública e os contribuintes, que quando se verifica deve, no mínimo, ser considerado e sinalizar no sentido do bom senso

Isso ocorre porque as razões de segurança jurídica, aptas a fundamentar a aplicação da modulação dos efeitos, nos termos da faculdade prevista no artigo 4º da lei 11.417/06, se evidenciam, na presente hipótese, através de variados aspectos.

Inicialmente, o longo lapso de tempo eventualmente decorrido entre a concessão do benefício fiscal declarado ou considerado inconstitucional e os dias de hoje, por si só, já seria razão suficiente para profundas reflexões quanto à necessidade de ponderar os efeitos à luz das situações consolidadas ao longo dos anos.

De fato, depois de tantas ações, atos, gestos, decisões, todas tomadas no âmbito de certa região, tanto pelo estado que concedeu o benefício impugnado como também pela empresa que ali se estabeleceu, como pretender que pura e simplesmente nunca tenha havido tal benefício? Ora, nada mais justo do que considera-lo como "revogado" daqui para frente (sob um ponto de vista prático), mas respeitando o período passado.

Isso evitaria o constrangimento de colocar agora em polos antagônicos duas figuras que até bem pouco eram colaboradores. Quando a empresa se instalou na região escolhida, certamente confiou na estabilidade das relações estatais e na legislação pertinente então disponível para a realização do projeto. A partir de agora, enfrentar-se-ão como ex adversus na medida em que caberá ao estado (que antes concedeu o benefício fiscal) recuperar os valores que deixaram de ser recolhidos aos cofres estatais em razão do benefício. Por outro lado, a empresa (contribuinte que se instalou no local escolhido) terá razões de sobra para pleitear a legitimidade do benefício para o seu caso concreto.

De fato, evitaria a criação de um impasse esdrúxulo tanto para a empresa como também para o estado. A empresa vê-se de uma hora para outra com uma contingência, ao menos virtual (que ainda não se materializou), em relação aos últimos cinco anos, quando tiver operado nessas condições na localidade. O estado, por sua vez, vê-se obrigado (e sua atividade é vinculada, não havendo opção de eventualmente transigir) a cobrar da empresa com quem negociou o incentivo no passado, com a cobrança da diferença do ICMS sobre os valores dos últimos cinco anos de atividade, em razão da declaração de inconstitucionalidade nas ADIs e, agora, da súmula vinculante.

Ora, isso possivelmente fomentaria maior litigiosidade e poderia criar inaceitável instabilidade nas relações entre a Administração Tributária e os contribuintes no território dos estados envolvidos.

Além disso, pressupondo que geralmente tais benefícios fiscais são concedidos em condições onerosas para as empresas, com a exigência formal de construção e instalação de fábrica ou planta industrial, com o objetivo de fomentar novos empregos e a economia da região, é importante indagar: como ficam os investimentos realizados em razão da confiança na relação estabelecida no passado? De fato, o cômputo dos custos inerentes à atividade operacional desempenhada pela empresa na região certamente levou em conta a incidência tributária que foi então avençada, e não a sua integralidade como atualmente está sendo exigida, no tocante ao ICMS.

Ademais, impõe-se registrar que não cabe ao estado beneficiar-se de sua própria "torpeza", vez que concedeu benefício fiscal que sabia – ou deveria saber – indevido, não lhe cabendo agora, anos depois, pleitear em execução fiscal os valores que entende devidos a título de complementação.

Por fim, mas não menos importante, cabe destacar que, no fundo, a presente questão cuida de clássica ponderação de bom senso, isto é, de que modo é possível dar a máxima efetividade e a maior concretude à Constituição da República? Entendemos que, na situação específica, a modulação tem o condão de acomodar os diferentes interesses envolvidos e, acima de tudo, fazer cumprir a Constituição, com o atendimento dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da segurança jurídica, dentre outros.

Com efeito, têm-se alegações de efetivo cumprimento da vontade constitucional, na medida em que a concessão de benefício fiscal é mecanismo para atender a previsão expressa no sentido de que constitui objetivo fundamental da República garantir o desenvolvimento nacional e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Com o objetivo de resguardar a proteção da confiança legítima e da boa-fé dos contribuintes que efetivamente instalaram suas operações contando com o benefício posteriormente reconhecido como ilegítimo, uma sugestão de interesse unânime na hipótese da chamada "Guerra Fiscal" refere-se à possível aplicação da modulação temporal dos efeitos de tal súmula, vez que atenderia aos interesses dos estados que tiveram os benefícios fiscais que concederam declarados inconstitucionais e aos contribuintes que se viram surpreendidos com a revogação repentina e imediata que valeria a partir de agora (sem prejudicar o período pretérito dos últimos cinco anos).

Assim, a súmula teria eficácia a partir de sua publicação, tendo em vista razões de evidente segurança jurídica anteriormente expostas. Ou, para individualizar ainda mais diferentes situações já ocorridas ou em vias de ocorrer, a súmula vinculante poderia ter a sua eficácia temporal limitada ou o efeito vinculante restrito para valer apenas a partir do trânsito em julgado de decisão que tenha declarado inconstitucional o dispositivo ou diploma legislativo que concedeu o benefício.

Fábio Martins de Andrade é advogado, doutor em Direito Público pela UERJ e autor da obra "Modulação em Matéria Tributária: O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF".

Revista Consultor Jurídico, 23 de maio de 2012

AÇÃO PENAL. DESCAMINHO. TRIBUTO NÃO CONSTITUÍDO.

A Turma entendeu que não há justa causa para a ação penal quanto ao crime de descaminho quando o crédito tributário não está devidamente constituído. Apenas com a sua constituição definitiva no âmbito administrativo realiza-se a condição objetiva de punibilidade sem a qual não é possível a instauração de inquérito policial ou a tramitação de ação penal. Precedentes citados: HC 139.998-RS, DJe de 14/2/2011, e HC 48.805-SP, DJ de 19/11/2007. RHC 31.368-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/5/2012.
STJ

ISENÇÃO. PIS. COFINS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

O transporte interno de mercadorias entre o estabelecimento produtor e o porto ou aeroporto alfandegado, ainda que posteriormente exportadas, não configura transporte internacional de cargas de molde a afastar a regra de isenção do PIS e da Cofins prevista no art. 14 da MP n. 2.158-35/2001. REsp 1.251.162-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 8/5/2012.
STJ

Normas que dispõem sobre regime de apuração do ICMS no DF são inconstitucionais

O Conselho Especial do TJDFT declarou inconstitucionais os atos normativos que instituíram o Regime Especial de Apuração do ICMS - REA no Distrito Federal. São eles: a Lei Distrital 4.160/2008, o Decreto 29.179/2008 e o Decreto Legislativo 1.527/2008. Os efeitos da inconstitucionalidade valem para todos e retroagem à edição das respectivas normas.

 A Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI foi ajuizada pelo MPDFT ao argumento de que a Lei n. 4.160/08 permitiu a apuração do ICMS desconsiderando o princípio constitucional da não-cumulatividade, bem como concedeu desoneração fiscal à discricionariedade do Executivo local, baseada em sistemática de cálculo não admitida pela Lei Orgânica do Distrito Federal- LODF, ou seja, sobre o montante de entradas ou saídas.

 Segundo o autor, o artigo 1° da norma distrital autoriza o contribuinte a apurar o montante do imposto devido por mercadorias ou serviços de cada operação ou prestação, em substituição ao regime de apuração normal. Ressaltou que, em face dessa delegação legislativa, o GDF editou o Decreto nº 29.179/08, homologado pelo Decreto Legislativo nº 1.527/08, que instituiu a nova sistemática de apuração do ICMS, tudo em desacordo com os artigos 19 (caput); 126 (inciso II e III); 129 (caput); 131 (inciso I); 134 (inciso I e IV); e 135 (inciso I e §5°, incisos I, III e VII), todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.

 Em informações prestadas, o Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal defendeu a improcedência da ação e afirmou que a lei impugnada visa estabelecer regimes especiais de apuração do ICMS aprimorando a legislação tributária, sem qualquer concessão de beneficio fiscal como entende o MPDFT. O Governador do Distrito Federal também asseverou inexistência de inconstitucionalidade, salientando que o REA/ICMS é um sistema diferenciado e simplificado para apuração do imposto, que não traz prejuízo ao patrimônio público, muito menos para os contribuintes, pois é opcional, e o que se pretendeu foi propiciar o incremento da arrecadação em beneficio da coletividade.

 No decorrer da ação, o GDF noticiou a celebração de Convênio ICMS nº 86/11 com o CONFAZ, resultando na suspensão e remissão do ICMS resultante da diferença apurada e o tratamento tributário concedido nos termos das Leis Ditritais nº 2.381/1999 e 4.160/2008, e sustentou, em razão disso, a perda do objeto da ADI em questão.

 Em seu voto, o relator destacou que a celebração do Convênio ICMS 86/2011 com o CONFAZ não resulta em prejudicialidade da presente ação constitucional, eis que a impugnação deduzida nos autos se dá em face da LODF. Ressaltou ainda que ao conceder a remissão dos créditos tributários resultantes da incidência do ICMS, constituídos entre dezembro de 2008 e setembro de 2011,o convênio deixou claro que não haverá prejuízo aos contribuintes em face da declaração da inconstitucionalidade dos diplomas legais e infra legais adversados.

 Após essas considerações, o relator confirmou a liminar concedida em 2010, que já suspendia a eficácia das normas, e no mérito declarou a inconstitucionalidade das mesmas, no que foi acompanhado pelo colegiado do Conselho Especial.

 Processo 2008 00 2 013383-1

 

 TJDF