Lide Fiscal: 3 de abr. de 2012

terça-feira, 3 de abril de 2012

STF disciplinará tratamento de informações processuais

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciaram, na Sessão Administrativa da última quarta-feira (28), a análise de nota técnica proposta pelo presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, acerca do acesso interno e externo a dados processuais da Corte, principalmente no que diz respeito a informações sigilosas que, uma vez divulgadas poderiam prejudicar investigações em andamento. A análise não foi concluída em razão de pedido de vista formulado pelo ministro Luiz Fux, após as manifestações dos ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, contrários a quaisquer restrições de acesso às informações, exceto as decorrentes de previsões legais, como, por exemplo, quando o processo envolve direito de família e menores.

Em maio próximo, entrará em vigor a Lei 12.527/2011, que regulamenta o acesso à informação por todos os cidadãos como direito e garantia fundamental, previsto no artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. Embora a lei aponte como primeira diretriz a observância da publicidade como regra e do sigilo como exceção, "há determinadas informações que, em razão de sua natureza, podem fugir do comando geral de publicidade", esclareceu o ministro Peluso. São os casos de informações que envolvam a manutenção da segurança da sociedade e do Estado e também a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo.

Peluso esclareceu que, no que diz respeito à preservação do direito à intimidade, os Códigos de Processo Civil (CPC) e Penal (CPP) preveem a possibilidade de decretação de segredo de justiça e, nesses casos, o direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. De acordo com a Lei nº 12.527/2011, as restrições de acesso à informação são sempre temporárias e têm por limite o prazo máximo de 25 anos, quando envolve a segurança da sociedade ou do Estado; e de 100 anos, no caso de informações pessoais cuja divulgação atente contra a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

No STF, os processos judiciais, independentemente do meio de tramitação (físico ou eletrônico), dados cadastrais e movimentação processual são, em regra, disponíveis por meio do site do Tribunal (acompanhamento processual). As restrições de acesso são determinadas a partir da classificação do processo em sistema informatizado como: público (não sujeito a qualquer restrição e acessível, portanto, a partes, advogados e ao público em geral), processo em que foi decretado segredo de justiça (acessível a partes e advogados na causa) e processo sigiloso/oculto, cujo acesso é restrito a usuários internos com perfil específico.

Processos públicos

Processos eletrônicos e peças eletrônicas de processos físicos públicos podem ser visualizados pelo site do Tribunal, por meio do Portal do Processo Eletrônico, procedimento que exige credenciamento prévio e utilização de certificação digital nos padrões definidos pela ICP-Brasil. Com isso, dados e movimentação processual podem ser visualizados pela Internet. Já as ações de controle concentrado de constitucionalidade, bem como os recursos paradigmas de Repercussão Geral e as Propostas de Súmula Vinculante, por serem de interesse coletivo, são disponibilizados para consulta irrestrita pelo site, independentemente de certificado digital.

Processos com segredo de Justiça (preservação do direito à intimidade)

Processos marcados como "segredo de justiça" contêm limitações para consulta pelo público externo. Os nomes das partes são abreviados na autuação e assim permanecem nas publicações de despachos e decisões (no cabeçalho); peças e documentos processuais são restritos às partes e advogados. A movimentação processual, todavia, permanece visível, permitindo que o processo seja pesquisado por qualquer pessoa, a partir do número. Mas somente partes e advogados acessam a íntegra do processo digital e de peças eletrônicas de processos físicos, com base em certificado digital.

Processos sigiloso/oculto (manutenção da segurança da sociedade e do Estado)

Nesses casos, a marcação como "sigiloso/oculto" determina restrição total do acesso externo às informações e restrição parcial do acesso interno a grupo de servidores com perfil específico (servidores da Secretaria Judiciária e servidores indicados por gabinetes de ministros). Despachos e decisões em processos sigilosos/ocultos não podem ser publicados. Não há previsão formal dos casos que devam ser marcados como sigilosos/ocultos pelo STF. As marcações são feitas, já a partir da autuação, em PPE (Prisão Preventiva para Extradição) e Extradições com pedido de prisão.

Outros casos criminais podem também ter status de sigiloso/oculto por determinação do ministro relator. A categoria é usada para impedir a divulgação de informações que possam comprometer o bom andamento de processos criminais. No caso de diligências, cuja divulgação possa comprometer seu cumprimento (casos em que haja mandado de prisão ou pedidos de interceptação telefônica, por exemplo), a Secretaria Judiciária pode juntar a peça somente depois que cumprida a diligência ou restringir o acesso a todo o processo.

Inquéritos

Como cabe ao relator do inquérito decidir sobre a decretação do segredo de justiça, o ministro Peluso determinou à Secretaria Judiciária que os inquéritos penais fossem primeiramente autuados somente com as iniciais dos investigados. Isso porque, se a Secretaria Judiciária já identificasse os investigados com o nome completo, ficaria frustrada eventual decretação de segredo de justiça por parte do relator. Assim, após a manifestação do relator os casos em que o segredo de justiça não é mantido têm as iniciais substituídas pelo nome completo dos investigados. Essa orientação aplica-se somente à classe processual Inquérito, e não atinge outras classes, como Habeas Corpus e Ação Penal.

STF disciplinará tratamento de informações processuais

DECRETO INSTITUI A NOMENCLATURA BRASILEIRA DE SERVIÇOS

Mais um passo foi dado em direção à implantação do Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços (Siscoserv), com a publicação, no Diário Oficial da União de 03/04/12, da Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (NBS).

Por meio do Decreto nº 7.708, o governo instituiu a NBS e suas Notas Explicativas (a Nebs), elementos que estavam pendentes para possibilitar a entrada em operação do Siscoserv, um sistema desenvolvido para permitir a visualização das operações de serviços e melhorar a competitividade e posicionamento no mercado internacional. Projetado para usoonline, terá liberação simultânea nos módulos de importação e exportação de serviços.

A NBS é constituída por 27 capítulos distribuídos em seis seções. O código para cada operação é composto por nove dígitos, sendo que o primeiro, da esquerda para a direita, será sempre o número 1, como indicador de que o código se refere a um serviço. O segundo e o terceiro dígitos indicam o Capítulo da NBS; o quarto e o quinto, associados anteriores, representam a posição dentro de um Capítulo.

Já o sexto e o sétimo dígitos, associados demais, representam, respectivamente, as subposições de primeiro e de segundo nível. Para concluir, o oitavo dígito é o item e o nono, o subitem.

Além de instituir a nomenclatura e suas notas explicativas, o decreto esclarece que os processos administrativos de consulta sobre a classificação dos serviços devem observar as disposições do Decreto nº 70.235/1972 e da Lei nº 9.430/1996.

As alterações que se fizerem necessárias na NBS e nas Nebs serão objeto de normas complementares editadas em conjunto pelos Ministros de Estado da Fazenda e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Aduaneiras

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL CARACTERIZADA. ARTIGO 133 DO CTN. UTILIZAÇÃO DO MESMO PONTO COMERCIAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO EMPRESARIAL CARACTERIZADA. ARTIGO 133 DO CTN. UTILIZAÇÃO DO MESMO PONTO COMERCIAL. POSTO DE GASOLINA. DECADÊNCIA. EFEITO SUSPENSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A relação jurídica que exsurge da sucessão de empresas é obrigacional, fundada, porém, em uma sanção administrativa. Se a adquirente não cumprir o dever de verificar a regularidade fiscal da alienante para firmar o negócio, exigindo o pagamento de todos os débitos porventura existentes, será penalizada pela sua omissão, arcando com a responsabilidade de adimplir a dívida da empresa sucedida.

2. O artigo 133 do CTN atribui responsabilidade tributária ao adquirente, pessoa física ou jurídica, a qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, que continuar a exploração de atividade comercial idêntica, ainda que sob outra razão social.

3. Para que se reconheça a responsabilidade pela sucessão empresarial, nos termos do artigo 133 do CTN, é fundamental, portanto, que tenha havido de fato um negócio entre as duas empresas, ou seja, que a constituição da nova não tenha sido realizada naquele endereço por mera eventualidade. (g.n.)

4. Para o cálculo da decadência, deve-se considerar o disposto no art. 173 do CTN. Consoante o referido dispositivo, "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".

5. Os embargos à execução fiscal, de regra, não têm efeito suspensivo. A atribuição de efeito suspensivo aos embargos é admitida somente em casos excepcionais, demonstrada relevância na fundamentação, e na hipótese em que o prosseguimento da execução possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Aplicação do art. 739-A do CPC. (g.n.)

6. Mantida a condenação da embargante ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos fixados pelo MM. Juízo a quo, porquanto em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC.

7. Apelação improvida.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000949-37.2008.404.7003, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E.

12.01.2012)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE PROVA. LEI Nº 9.718/98. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. MULTA. ENCARGO LEGAL.

1. O fato de constar como fundamento legal da CDA o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, não é suficiente para invalidála. A exigibilidade do PIS e da Confins não foi afetada pela decisão do STF no RE nº 357.950/RS, visto que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a repristinação da norma anterior que por ela havia sido revogada. Na prática, isso significa que o PIS e a Confins são devidos em conformidade com o regramento legal anterior – a Lei nº 9.715/1998 e a LC nº 70/1991 – e devem ser apurados de acordo com as bases de cálculo previstas

nessa legislação.

2. O título executivo possui os requisitos de exigibilidade e certeza, já que persiste a obrigação de o contribuinte pagar o PIS e a Confins, ainda que em conformidade com a Lei nº 9.715/1998 e a LC nº 70/1991. Desse atributo advém a liquidez, já que o seu quantum é determinado e conhecido.

3. Cabe à parte embargante demonstrar que o valor cobrado a título de PIS e Confins foi mensurado em bases de cálculo indevidas, extrapolando a receita bruta da empresa, porquanto a CDA se embasa em declarações prestadas pelo próprio contribuinte. À administração tributária não incumbe revisar de ofício a CDA, pois a decisão do STF foi proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, não possuindo efeito vinculante.

4. A embargante permaneceu em silêncio, o que evidencia o seu desinteresse em comprovar que a aplicação do disposto no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998 provocou efetivamente exigência de PIS/ Confins em bases inconstitucionais.

5. Conquanto o poder instrutório do magistrado possa ser exercido de ofício, é imprescindível a existência de alguma alegação ou algum início de prova a demonstrar a necessidade da dilação probatória. Em sede de embargos, não basta invocar a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, visto que o provimento meramente declaratório não resultaria em inexigibilidade ou redução do crédito tributário.

6. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da Confins. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nos 68 e 94 do STJ.

7. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e Confins não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o disposto no art. 195, I, b, do texto constitucional.

8. O ICMS, não obstante cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado 'por dentro', ou seja, é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que, embora destacada, é incluída no preço. (g.n.)

9. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/ Confins, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria.(g.n.)

10. Afastada a suspensão do processo em face do deferimento de Medida Cautelar na ADC nº 18/DF, uma vez que a mencionada decisão foi prorrogada, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta dias) em 25.03.2010 (Ata publicada em 14.04.2010; acórdão publicado em 18.06.2010), já tendo finalizado o prazo de prorrogação. (g.n.)

11. A multa fixada em 20% não se configura confiscatória, sendo admissível em face do art. 61 da Lei nº 9.430/96.

12. Considerando que está presente o encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/69, não há que se falar em condenação da embargante ao pagamento dos honorários advocatícios.

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005159-96.2010.404.9999, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 12.01.2012)

Ministra suspende execução de condenação penal decorrente de IR não declarado

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar em Habeas Corpus (HC 112710) para suspender a execução da condenação penal imposta a um empresário, em razão de sonegação de Imposto de Renda (IR), no valor de R$ 114,7 mil em 1999. A pena de dois anos e quatro meses de reclusão em regime aberto aplicada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) foi convertida em prestação de serviços à comunidade por igual período e pelo pagamento de dois salários-mínimos por mês uma entidade de assistência social estipulada pelo juízo da execução.

Ao examinar os autos, a ministra Rosa Weber verificou que o tributo sonegado foi apurado em processo administrativo fiscal e, de acordo com a documentação apresentada pela defesa do empresário, o crédito resultante desse processo consta como consolidado no parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. Também houve a juntada de DARF´s com o recolhimento de prestações mensais até janeiro de 2012 no valor de R$ 25 mil.

Segundo a ministra-relatora, em princípio, o crédito tributário foi parcelado e encontra-se em dia, circunstância que embasa a suspensão da pretensão punitiva. "Aparentemente, a suspensão não foi reconhecida nas instâncias anteriores por mero erro material, e não por questão de direito. Provavelmente, se o pedido fosse reiterado em primeiro grau, acompanhado da documentação devida, seria acolhido", afirmou.

A ministra Rosa Weber reconheceu, no caso, o fumus boni iuris (plausibilidade do direito), alegado pela defesa na inicial do Habeas Corpus, assim como o periculum in mora (perigo da demora). "Há situação de urgência, pois aparentemente a condenação transitou em julgado, podendo ser iniciada a qualquer momento a execução. Portanto, muito excepcionalmente, a liminar deve ser concedida", salientou a ministra.

Em sua decisão, a ministra Rosa Weber determina expedição de ofício à Procuradoria Nacional da Fazenda para que o órgão informe, em trinta dias, a situação atual do crédito tributário decorrente do processo administrativo fiscal envolvendo o contribuinte. A ministra quer saber se o crédito foi incluído ou não em parcelamento fiscal e, em caso positivo, se o pagamento está mesmo em dia.

HC 112710

TJ-SE terá de seguir decisão do STF sobre restituição de imposto

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente a Reclamação (RCL) 2600, ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo procurador-geral do Estado de Sergipe contra decisão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-SE) que, desrespeitando decisão proferida pela Suprema Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1851, julgou improcedente ação rescisória e manteve decisão judicial que determinou ao governo sergipano que restitua, a uma empresa comercial e importadora de máquinas, o valor de imposto pago a maior por meio do regime facultativo de substituição tributária.

Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes cassou a decisão do TJ-SE e determinou que outra seja proferida em seu lugar, de acordo com o entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito da ADI 1851. Segundo essa decisão, o estado não está obrigado a restituir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) pago a maior por meio do regime da substituição tributária facultativa regida pelo Convênio ICMS 13/1997, a não ser que o fato gerador não se realize na sua integralidade.

RCL 2600

Em novembro de 2004, ano em que a Reclamação foi protocolada no STF, foi concedida liminar suspendendo os efeitos da decisão do TJ-SE. Recurso de agravo regimental contestando essa decisão foi julgado improcedente pelo Plenário do STF, que também não conheceu (rejeitou, sem examinar no mérito) de recurso de embargos de declaração, pelo qual se pretendia a produção de efeitos modificativos na decisão.

No caso em questão, o que está em discussão é o suposto direito do contribuinte à restituição de imposto pago por meio do regime de substituição tributária, quando o valor presumido do tributo é superior ao valor real.

Entretanto, no julgamento da ADI 1851, relatada pelo ministro Ilmar Galvão (aposentado), a Suprema Corte decidiu que a circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição que foi regulado por lei complementar a qual, para definir a base de cálculo, valeu-se de critério de estimativa que aproxima o tributo o mais possível da realidade.

A mesma lei complementar definiu, também, que o aspecto temporal do fato gerador é o da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto. Ainda de acordo com a decisão da Suprema Corte, em controle concentrado de constitucionalidade, o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, a não ser na hipótese da não realização do fato gerador em sua integralidade.

No julgamento da ADI 1851, apreciou-se caso regido pelo Convênio ICMS 13/1997, em que o regime da substituição tributária é facultativo para o contribuinte, como meio para aquisição do benefício fiscal da redução da base de cálculo do imposto.

Na decisão do TJ-SE combatida na RCL 2600, aquela corte decidiu que "não se pode conceder efeito retroativo a decisão do STF que faz as vezes de norma repristinante (que restitui ao estado primitivo), especialmente se cuidando de regras de caráter tributário, onde a necessidade de segurança jurídica é maior".

Entretanto, conforme lembrou o ministro Gilmar Mendes em sua decisão, no julgamento da ADI 1851, uma decisão liminar anteriormente concedida foi cassada com efeito ex tunc (retroativo), no julgamento de mérito daquela ADI.