Crimes tributários e a extinção da punibilidade pelo pagamento

Crimes tributários e a extinção da punibilidade pelo pagamento


Texto extraído do Jus Navigandi

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14701







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Felippe Alexandre Ramos Breda

Graduado em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU. Pós-Graduado em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP.Pós-Graduado em Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo -PUC/SP.Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo -PUC/SP-COGEAE .Advogado Associado do Emerenciano, Baggio & Associados - Advogados responsável pela área Aduaneira.





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A extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, diante do pagamento do tributo, sempre foi polêmica no direito brasileiro.



Isso porque, desde a Roma antiga, ainda no século IV A.C., a relação jurídico-tributária envolve uma questão patrimonial: o tributo constitui uma prestação pecuniária e o seu não pagamento é sancionando com uma penalidade de caráter pecuniário, conforme Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C. (AZEVEDO, A. V. Prisão civil por Dívida. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 18).



Assim, numa sociedade como a brasileira, em que vivemos numa república provinciana, na qual os recursos públicos são achincalhados com a corrupção, o pagamento de tributo nunca foi visto com bons olhos.



No momento que a relação tributária passou a transpor a questão pecuniária, passando a sancionar/penalizar o infrator não só em pecúnia, mas também em sua liberdade, vivenciamos uma total inversão dos valores jurídicos da relação tributária e o encetamento dos crimes fiscais.



A privação de liberdade pelo não adimplemento de obrigação tributária é de todo desnecessária. Tal debate demanda muitas reflexões e linhas.



O fato é que como o fim maior da obrigação tributária é a arrecadação, o recebimento de valores para o Estado ser Estado, a legislação disciplinadora dos crimes fiscais sempre previu a extinção da pena pelo pagamento da dívida tributária como causa para o afastamento da reprimenda corporal (privativa de liberdade).



O primeiro novel que previu a extinção da punibilidade aos crimes fiscais foi a Lei n. 4.357/64, que, criando apropriação indébita por equiparação, previa a extinção da punibilidade se o pagamento do tributo fosse feito antes do início do processo fiscal.



Permissão esta verificada no Dec.-lei n. 157/67 (se houvesse o pagamento logo após o julgamento da autoridade administrativa de primeira instância), e no Dec.-Lei n. 326/67 (dispondo sobre a cobrança do IPI devido e que o não pagamento constituía apropriação indébita, cuja punibilidade seria extinta, se o pagamento fosse realizado antes da decisão em primeira instância). Posteriormente, o art. 5º, do Dec.-lei n. 1.060/69, determinou que as disposições da lei n. 4.357/64 e do Dec.-lei n. 326/67, referentes à extinção da punibilidade pelo pagamento fossem aplicadas a quaisquer tributos, desde que se verificassem antes da decisão administrativa em 1ª instância.



Nesse passo surgiu, então, a atual lei que dos crimes contra a ordem tributária (8.137/90), que, em seu art. 14, previa expressamente a extinção da punibilidade pelo pagamento, de tributo ou contribuição social, desde que efetivado antes do recebimento da denúncia criminal.



Contudo, um ano após a promulgação da Lei n. 8.137/90, a Lei n. 8.383/91, em seu art. 98, revogou todas as disposições anteriores permissivas da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, gerando acalorado debate sobre a revogação ou não da extinção da punibilidade, em razão de a Lei n. 8.383/91 não ter expressamente revogado o Dec.-Lei n. 157/67.



Tal testilha remansou com a vinda da Lei n. 9.249/95, art. 34, que reavivou o pagamento do tributo ou contribuição social - que também é tributo - como causa extintiva da punibilidade, desde que verificado antes do recebimento da denúncia.



A doutrina e jurisprudência, de certa forma, pacificaram, pois antes do recebimento da denúncia, constatado o pagamento, declarar-se-ia a extinção da punibilidade.



Nesse paradigma, firmou-se entendimento no STJ de que o parcelamento do débito tributário, antes do recebimento da denúncia, equivaleria à promoção de pagamento, ausente, assim, justa causa para a ação penal, reconhecida a extinção da punibilidade (STJ HC n. 9.909/PE, RHC n. 12.383/SP).



Essa posição do STJ criou novo debate aos crimes previdenciários (apropriação indébita, 168-A, e sonegação, art. 337-A, do Código Penal), em virtude de estes não admitirem parcelamento pela administração. Ou seja, se não se admite o parcelamento, não há como ser reconhecida a extinção da punibilidade na forma preconizada pelos julgados do STJ, mas, tão-só, com o pagamento integral e antes do recebimento da denúncia.



Com a edição da Lei n. 10.684/03, art. 9º (PAES), § 2º, que passou a prever a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e contribuição a qualquer tempo, para aqueles que aderissem ao programa, o STF passou a entender que, na forma do art. 5º, XL, da CF, em atenção ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, qualquer contribuinte que fizesse o pagamento de tributo ou contribuição, a qualquer tempo, ainda que não aderente ao programa, teria reconhecida a extinção da punibilidade (HC n. 81929/RJ, HC n. 85452/SP).



O caput do supradito art. 9º também previu a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição penal enquanto o contribuinte estivesse honrando parcelamento administrativo, modificando, literalmente, o entendimento do STJ acima apontado. Verificado o pagamento integral, declarar-se-ia a extinção da punibilidade, na forma do § 2º, do art. 9, da Lei n. 10.684/03.



A Lei 11.941, promulgada em 27 de maio de 2009 (REFIS DA CRISE), criou significativa posição no que diz respeito aos crimes contra ordem tributária previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei 2.848/40, o Código Penal Brasileiro, conforme leitura de seus artigos 68 e 69.



Os artigos referidos atendem às decisões proferidas pelos tribunais superiores. O art. 68, no sentido de que obtido o parcelamento, a pretensão punitiva restaria suspensa, inclusive aos débitos previdenciários oriundos das contribuições descontadas dos empregados (em arrepio à vedação contida no art. 7º da Lei 10.666⁄03). O art. 69, por sua vez, consagra a extinção da punibilidade em verificado o pagamento integral, estendendo tal benefício às pessoas físicas dos responsáveis tributários (sócios, gerentes, administradores, diretores), que sempre ocupam a figura de réu quando o assunto é crime tributário.



Enfim, não raro vemos discussões inúteis no Judiciário, nas quais, mesmo verificado o pagamento integral nas hipóteses dos delitos do art. 168-A (apropriação previdenciária) e 337-A (sonegação previdenciária), do CP, busca-se apenação do infrator, ao argumento de que não cabe extinção da punibilidade pelo parcelamento ou pelo pagamento.



Ainda que o titular da ação penal (Ministério Público) não compartilhe com essa interpretação extensiva da extinção da punibilidade conferida pela Corte Suprema, não podemos olvidar que a Lei de crimes tributários é tachada de inconstitucional, pois a nossa CRFB/88 não admite a prisão por dívida, ainda que tributária.



A nossa Corte Suprema nunca foi muito afeta à condenação nos crimes contra a ordem tributária, se verificado o pagamento, demonstrando, com esse posicionamento, a despeito da resignação dos membros do Ministério Público, o total saber jurídico dos cultos Ministros, conhecedores da antiga, mas atual, Lex Poetelia Papiria.









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Sobre o autor



Felippe Alexandre Ramos Breda

E-mail: Entre em contato

Home-page: www.direitoaduaneiro.blogspot.com











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Sobre o texto:

Texto inserido no Jus Navigandi nº2481 (17.4.2010)

Elaborado em 12.2009.



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Informações bibliográficas:

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

BREDA, Felippe Alexandre Ramos. Crimes tributários e a extinção da punibilidade pelo pagamento . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2481, 17 abr. 2010. Disponível em: . Acesso em: 09 maio 2010.



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As infrações e os Crimes Aduaneiros

A sanção é ato que se volta contra o querido pela norma jurídica, na lição do mestre de Viena (Kelsen, Teoria Pura do Direito).

Assim, a infração jurídica cuida exatamente do comportamento contrário ao previsto pela norma como regra de conduta a ser seguida, imputando ao infrator uma sanção (pena) - norma jurídica maior-, pela qual o Direito mostra toda a sua força, a coercibilidade.

Dependendo do ramo jurídico que se trate, teremos uma infração de natureza administrativa, civil, penal etc.

Nesse sentido, as infrações aduaneiras são gênero, cujas espécies serão: infração aduaneiro-tributária; infração aduaneira-não-tributária e infração aduaneira de caráter misto.

Todas elas podem derivar de um único fato e desencadear sanções de naturezas diversas, aplicadas cumulativamente, o que é inadequado, desnecessário e injusto (proporcionalidade em sentido estrito).

Sempre se doutrinou que no campo das penalidades a mais grave é a que deve prevalecer e absorver as mais brandas.

Nesse panorama, o Direito Aduaneiro comporta inúmeras infrações decorrentes do ingresso de bens e pessoas.

Na relação aduaneira poderíamos adotar três principais relações jurídicas, lembrando a posição da prof. Regina Helena em sua recente e abalizada obra (Curso de Direito Tributário). São elas (i) relação jurídicas de cunho formal (fazer ou deixar de fazer algo em virtude do interesse da fiscalização e arrecadação); (ii) relação jurídica de dar (pagar tributos); e (iii) relação jurídica sancionadora (aplicação de penalidades decorrentes de infrações).

A última relação jurídica, a sancionadora, é a que abordaremos singelamente.

Identificamos nas infrações relativas ao valor aduaneiro a maior polêmica a se estudar, pois de um só fato atrair-se-ia, em tese, a incidência de diversas relações jurídicas sancionadoras (administrativa, tributária e penal).

A cobrança de tributo pelo fato signo importação, consequência e eventualmente efeito dos cuidados com os interesses primários, é a principal ocupação atual do Direito Aduaneiro no campo das infrações.

Principal pergunta de todo aquele que importa ou exporta é como eliminar a carga tributária, redundando-se nesse espectro o amesquinhamento do Direito Aduaneiro, infelizmente.

Nesse sentido, o comércio exterior tem um efeito principal de que, ao se importar, pagam-se tributos. E como se pagam.

É sabido que a prática comercial tem regras próprias dissonantes da realidade fiscal. Leve-se ao exemplo o Lucro Real das empresas, o contábil e o fiscal, que andam em universos paralelos, cada qual em sua realidade, a bem do fisco, claro.

Historicamente é indissociável a função de guarda do passo da fronteira (extrafiscalidade) com as do arrecadador ou coletor de tributos.

Em razão desse fenômeno histórico, restou a idéia premente de que o controle aduaneiro tinha por finalidade a arrecadação de recursos ao Erário, pelo quê o estado encheria à burra seus cofres.

Tudo à época do mercantilismo, em que os impostos aduaneiros assumiam caráter extrafiscal não desnaturado de sua qualificação como exação fiscal.

Nos dias de hoje, a necessidade de arrecadação do governo e do controle da balança comercial demanda atenção especial dos tributos na importação.

Diante da regra universal de que o valor aduaneiro - aquele sobre o qual recairão os tributos – é o valor da transação comercial de compra e venda, acrescido do valor pago com o frete e seguro, muito divergência tem surgido entre fisco e contribuinte.

Essas divergências são o ponto de partida de todas as infrações aduaneiras, pois será sempre uma classificação fiscal errônea, a ausência de uma informação, o desvio de finalidade de um regime especial, um equívoco de interpretação na aplicação das regras legais, independente da intenção do agente (dolo), motivo para reprimenda (sanção).

Por vezes a reprimenda é desproporcional ao bem jurídico tutelado.

Não entendemos ter cabimento a famigerada penalidade de perdimento em caso de cobrança de tributos. Tal pena não seria adequada, necessária ou justa.

O perdimento de bens é uma aberração, pois sendo sanção máxima no Direito Aduaneiro, implica na perda de bens em processos administrativos de instância única a cargo da própria autoridade que supostamente constatou a infração. As hipóteses para a sua aplicação ora são reais, ora são fictícias (art. 689 e seg. do Dec. 6.759/09, Regulamento Aduaneiro). É figura jurídica híbrida, cujo objeto jurídico sanciona e repara - este à suposta lesão ao erário.

Não raro, entendimentos diversos entre contribuintes e fisco quanto ao valor aduaneiro, ou seja, o valor efetivo da transação comercial pela compra e venda de mercadorias, enseja acusação de subfaturamento, que levaria ao enquadramento no crime de descaminho (iludir no todo ou em parte o pagamento de tributos devidos com a importação).

O móvel delituoso do agente infrator das fronteiras, certamente, é introduzir ou retirar do território mercadorias com o intuito de não pagar tributos (descaminho) ou, ainda, introduzir ou retirar àquelas proibidas de entrada ou saída do território (contrabando).

Tais situações, portanto, são modos de burlar o controle aduaneiro, cujo modus operandis se diversifica (descaminho ou contrabando).

O descaminho é a mais comum infração aduaneira.

Não obstante ser o descaminho a subtração ao controle aduaneiro visando a eliminar o encargo fiscal, com ofensa ao Erário, diante da subtração dos recursos financeiros devidos ao caixa do Estado, meras irregularidades formais e documentais são o principal motivo de acusação tão grave.

O tributo, em Aduanas, determina-se à vista da declaração de valor e da identificação da alíquota a ser aplicada.

Esse último elemento – a alíquota – é determinada pela classificação da mercadoria no código tarifário (TEC), ou pela prevalência de acordos comerciais e tarifários que tenham avençado, para a espécie, alíquotas diferenciadas.

A fatura comercial, então indicativa do preço da mercadoria na condição negocial, não é necessariamente representativa do valor aduaneiro (suporte da incidência), definido este pelo preço declarado ajustado por inclusões e exclusões (artigo 8º do Acordo de Valoração – GATT).

Pode-se, à vista dessa tentativa de classificação, correlacionar a infração com o tipo de ofensa à ordem jurídica.

Se a infração for identificada como aduaneiro-tributária, a conduta será tida como ofensa ao erário público, hipótese que, nos casos mais gravosos, contempla o descaminho de direitos e a sonegação.

Logo, se a infração aduaneiro-tributária mantiver nexo de identidade com a infração-tributária, isto é, se a conduta infracional ofender o Erário, traduzindo-se em impostos declarados e não pagos, não declarados, inadimplências, obrigações tributárias acessórias descumpridas e outras situações nesse sentido, o campo de apuração, determinação e exigência será o do Processo Administrativo Fiscal, sem necessidade e cabimento a aplicação da pena de perdimento ou apuração da prática de crimes.

Não se pode permitir, em nome do Estado de Direito, atribuir-se à Aduana o poder de qualificar o dano generalizado, a ponto de se lhe permitir punir com o perdimento infrações tipicamente fiscais.

Daí que incabível pretender-se mera rusga quanto à diferença de preços torne-se a principal causa para a acusação de subfaturamento e inculpação ao auspício da prática de descaminho pela apresentação de documento falso (a alegada falsidade seria o valor inserto quanto ao preço, aquém daquele entendido pela fiscalização).

Acusações essas que implicam em outras gravíssimas, como a evasão de divisas, a sonegação fiscal, a falsificação de documentos e afins.

É fato consabido que as condutas infracionais-tributárias são sancionadas com multas e cominações legais que hão de ter uma base de cálculo, normalmente, o valor do imposto ou da mercadoria.

A determinação do quantum é, pois, fundamental para a incidência da norma sancionatória, que a partir daí passa a ter um caráter punitivo.

Desde a Roma antiga a relação tributária passou a ter natureza patrimonial. O não recolhimento de tributos, seja porque foram sonegados, omitidos ou esquecidos, envolve obrigação de dar, a ser sentida pelo inadimplente em seu patrimônio.

As sanções extrapatrimoniais são rechaçadas por nosso ordenamento conforme o Supremo já por mais de uma oportunidade manifestou (Súmulas nºs. 70, 323 e 547, do STF).

Aliás, o próprio perdimento de bens, na seara aduaneira, tem por finalidade ressarcir o erário e, concomitantemente, castigar o infrator: "A histórica perda de bens ou mercadorias, como sanção fiscal, tem natureza jurídica mista. Objetiva ao mesmo tempo ressarcir o erário – caráter compensatório – e castigar o infrator – caráter repressivo". (Rony Ferreira, in Importação e Exportação do Direito Brasileiro, obra coordenada por Vladimir Passos de Freitas, Ed.Revista dos Tribunais, 2004, pgs. 168 e segs.)

Assim, torna-se inaceitável, a senso jurídico, possa um procedimento fiscal ou aduaneiro que pretenda inquinar ao contribuinte a prática de um Dano ao Erário levar em conta acusação da prática de diversas fraudes pela simples divergência quanto ao preço dos bens importados que redundariam no pagamento de tributos, em ausente qualquer prova de fraude e intenção.

Somos da opinião de que meras irregularidades formais e fiscais deverão admitir sempre a correção.

Não podemos admitir que mera divergência quanto ao preço das mercadorias e o valor aduaneiro se configurem em Dano ao Erário.

O Dano ao Erário é um efeito cuja causa eficaz é a má-conduta tributária, competindo à autoridade fiscal obrigatoriedade na determinação da intensidade do dano e a intencionalidade da ação infracional, por meio do competente lançamento fiscal e a cobrança da diferença de tributos, jamais a pena de perdimento e a representação fiscal para o fim de iniciar eventual ação penal.

O Dano ao Erário é resultado de ofensa patrimonial, de natureza tributária ou financeira, devendo ser ressarcido pelo infrator na exata medida do dano infligido, acrescido das multas e cominações de lei.

Tudo porque toda e qualquer sanção de perdimento por Dano ao Erário é suscetível de ser elidida, nas esferas administrativa e penal, pelo pagamento do tributo. O que demonstra, aliás, seu caráter de ressarcimento e castigo, pelo acréscimo das cominações de lei.

Deveras, ainda é de se ressaltar que, caso a infração cometida tenha por núcleo quaisquer condutas tipificadas na Lei n 8.137/90 (artigos 1º e 2º), que trata dos crimes tributários, obrigatório se torna a definição do valor atribuído de dano, pois o pagamento a qualquer tempo do tributo subtraído comporta o benefício da extinção da punibilidade.

O que se nota, nessa briga entre fisco e contribuintes, é uma ação estatal voltada à aplicação da penalidade de perdimento e o posterior leilão das mercadorias. Ou seja, a arrecadação pelo fisco de forma indireta, mediante os recursos advindos da venda dos bens, que são arrematados com preço muito inferiores aos reais.

Queremos crer que esse cenário favorável ao arbítrio fiscal seja revisto pela fiscalização e autoridades públicas intervenientes no Comércio Exterior, a fim de que o Direito Aduaneiro recomponha-se em seu verdadeiro papel, no interesse dos interesses primários da coletividade.

Felippe Alexandre Ramos Breda - FARB