Desde 1º de janeiro de 2013, começou a vigorar a alíquota unificada de
4% definida pela Resolução doSenado Federal nº 13/2012e normatizada
peloAjuste SINIEF CONFAZ nº 19/2012. A aplicação dessa nova alíquota
foi determinada nas operações com bens e mercadorias importados do
exterior, apenas não se aplicando:
a) aos bens e mercadorias importados do exterior que sejam submetidos,
após seu desembaraço, a processo de industrialização. Caso sejam
submetidos a processo industrial, apenas ficam excetuados da aplicação
da alíquota aqueles que resultarem em mercadorias ou bens com Conteúdo
de Importação inferior a 40% (quarenta por cento);
b) aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham
similar nacional, assim definidos naResolução CAMEX nº 79/2012;
c) aos bens e mercadorias produzidos em conformidade com os processos
produtivos básicos de que tratam oDecreto-Lei nº 288, de 28 de
fevereiro de 1967, e asLeis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991,8.387,
de 30 de dezembro de 1991,10.176, de 11 de janeiro de 2001, e11.484,
de 31 de maio de 2007;
d) nas operações com gás natural importado do exterior.
Sem entrar no mérito de outras questões igualmente relevantes sobre o
assunto, pedimos atenção especial para o texto daResolução nº 13/2012:
Art. 1ºA alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais
com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por
cento).(grifo nosso)
Conforme se observa da redação da própria Resolução do Senado, não há
determinação de que a alíquota de 4% deva ser aplicada apenas nas
operações entre contribuintes ou de que se estenda às operações
destinadas a consumidor final não contribuinte estabelecido em outro
Estado. Porém, essa previsão é totalmente desnecessária, já que
aConstituição Federal, ao determinar que o Senado deveria fixar as
alíquotas interestaduais, deixou claro que essas alíquotas
interestaduais apenas se aplicam às operações destinadas à
contribuintes do imposto, pois em relação às operações interestaduais
destinadas a não contribuintes não se aplica a alíquota interestadual,
mas a alíquota interna.
Vejamos a previsão constitucional quanto à definição das alíquotas:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da
República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta
de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e
prestações, interestaduais e de exportação; (grifo nosso)
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
(grifo nosso)
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte
dele;" (grifo nosso)
Note-se que conforme o inciso IV do §2º doartigo 155, a Resolução do
Senado Federal apenas tem competência para definir as alíquotas
interestaduais. Em relação às operações interestaduais destinadas a
não contribuintes, a Constituição Federal também foi clara ao
determinar a aplicação da alíquota interna do Estado de origem (inciso
VII, b, do §2º doartigo 155 da CF/88).
Portanto, para que o contribuinte possa aplicar a alíquota de 4%
também nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes,
seria preciso alteração na legislação interna do Estado de forma a
estabelecer, por meio de Lei, alíquota de 4% para as operações
internas.
Sem essa alteração, que se ocorrer deve se dar por meio da Assembléia
Legislativa de cada Estado e deve abranger também as operações
internas, não é possível exigir uma tributação na operação
interestadual destinada a não contribuinte diferente da tributação
definida para as operações internas.
Em que pese a clareza no texto constitucional sobre o assunto, os
Estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul inovaram ao determinar de
forma expressa em seus Regulamentos do ICMS a extensão da
aplicabilidade da alíquota interestadual de 4% também às operações
destinadas a não contribuintes, nas quais só é correta a aplicação da
alíquota interna.
RICMS/MT:
"Artigo 49.(...)
I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente
previstas nos incisos seguintes:
(...)
b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor
final não contribuinte do imposto, ressalvado o disposto na alínea b
do inciso VIII deste artigo; (cf. alínea b do inciso I do caput do
art. 14 da Lei nº 7.098/98, combinado com a Resolução nº 13, de 2012,
do Senado Federal - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)
(...)
VIII - 4% (quatro por cento): (cf. inciso VIII do caput do art. 14 da
Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.856/2012 - efeitos a
partir de 1º de janeiro de 2013)
(...)
b) nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas do
exterior, respeitado o disposto nos §§ 8º a 13 deste artigo; (cf.
alínea b do inciso VIII do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98,
acrescentado pela Lei nº 7.867/2002 - efeitos a partir de 1º de
janeiro de 2013)
RICMS/MS:
Art. 41. As alíquotas do ICMS são de (Art. 41 da Lei n. 1.810/97):
(...)
VII - quatro por cento, nas operações interestaduais com bens e
mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro
(...)
§ 4º Nas operações e nas prestações interestaduais que destinem
mercadoria ou serviço a consumidores ou a usuários finais não
contribuintes do imposto, são aplicáveis as alíquotas incidentes nas
operações e nas prestações internas, ressalvadas as operações com bens
e mercadorias importados do exterior sujeitas à alíquota prevista no
inciso VII do caput."
Outro grande entrave para o cumprimento do que determina a legislação
é também observado pelos contribuintes de todos os Estados pois a
regra de validação da Nota Fiscal Eletrônica, trazida pela Nota
Técnica 005/2012, estabeleceu que apenas será validada, na hipótese de
operação interestadual com produtos importados - assim identificados
pelo CST - a tributação com alíquota de 4%.
Apesar de ali constarem exceções relativas às operações de
retorno/devolução e com gás natural importado, não foi trazida como
exceção a essa regra de validação o CFOP 6.108, que identifica que a
operação interestadual é destinada a não contribuinte. A partir dessa
regra, o contribuinte que tentar aplicar a alíquota interna de seu
Estado em uma operação interestadual destinada a não contribuinte terá
a validação de sua NF-e rejeitada, sob o código 663: Rejeição:
Alíquota do ICMS com valor superior a 4 por cento na operação de saída
interestadual com produtos importados.
Acreditamos que anomalias como essas fazem parte de um equívoco que em
breve deve ser corrigido, pois o produtor nacional não merece suportar
mais esse ônus, dessa vez trazido por incorreta interpretação do texto
constitucional.
Flavia Kilhian Martin
Advogada. Bacharel em Direito pela UniFMU. Pós-graduada em Direito
Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).
Coautora do livro: "IPI e ICMS/SP para a indústria e o comércio -
Prática fiscal de A a Z". Consultora sênior de tributos indiretos na
Thomson Reuters - FISCOSoft. Palestrante e instrutora de cursos pela
Thomson Reuters - FISCOSoft.
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