A Federação das Associações Comerciais do Estado de São Paulo (Facesp) foi incluída como parte interessada - o chamado "amicus curiae" - na ação de constitucionalidade que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 2007. A informação consta no andamento processual da já célebre Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18 no tribunal. Até agora, a ADC nº 18 reúne, como partes interessadas, 16 Estados, o Distrito Federal e outras seis associações - entre elas a Confederação Nacional da Indústria (CNI) e a Confederação Nacional do Transporte (CNT) -, além da União, por meio da Advocacia-Geral da União, que ingressou com o processo no Supremo.
A exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins é uma demanda antiga das empresas, mas já tinha jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte tem inclusive uma súmula que estabelece que o imposto estadual pode entrar na fórmula de cálculo da contribuição social. Em função disso, os contribuintes começaram a recorrer ao Supremo argumentando que a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins é inconstitucional.
Em agosto de 2006, o Supremo começou a analisar o tema em um recurso extraordinário de uma empresa distribuidora de peças de veículos. Em uma discussão rápida, seis ministros votaram a favor da tese do contribuinte - ou seja, a maioria da Corte - e apenas um contra. O julgamento, no entanto, não foi finalizado porque o ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo. No ano seguinte, na tentativa de reverter a maioria obtida pró-contribuinte, a União ingressou com a ADC, pela qual pede que o Supremo declare a constitucionalidade da atual forma de cálculo da Cofins. Em maio de 2008, os ministros da Corte decidiram que a ADC tem precedência sobre o recurso extraordinário da empresa - o que significa que a ação será julgada primeiro.
O Supremo também já decidiu, em uma medida cautelar, suspender as ações que discutem o mesmo tema nos demais tribunais do país e prometeu julgar o tema dentro de seis meses. Esse prazo, no entanto, foi renovado três vezes e expirou em outubro de 2010 sem que o processo tenha sido julgado. Desde que a ADC nº 18 ingressou no Supremo, várias associações empresariais e Estados, por meio de suas procuradorias, têm pedido seu ingresso como parte interessada no processo.
Cristine Prestes - De São Paulo
22.12.2011
