terça-feira, 3 de setembro de 2013

ICMS Estado do MS não pode reter temporariamente mercadorias pelo não pagamento de ICMS


terça-feira, 3/9/2013

A 4ª seção Cível do TJ/MS concedeu parcialmente o recurso em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por uma indústria de móveis contra ato praticado pelo secretário de Estado da Fazenda de MS. A partir da edição do protocolo ICMS 21/11, regulamentado pelo decreto estadual 13.162/11, o Estado passou a cobrar diferença do ICMS na entrada de mercadorias no Estado, em que a aquisição pelo comprador se dê na modalidade de comércio de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing ou showroom.

A empresa afirma que industrializa sob encomenda móveis personalizados para montagem de agências bancárias, não se confundindo com vendas não presenciais pela internet, telemarketing ou showroom. Ressalta ainda que o art.152 da CF veda a fixação pelos Estados de diferenças tributária sem função da sua procedência e destino, o que está sendo violado pelo protocolo em questão. 

Requer, assim, a suspensão imediata da exigência de pagamento da diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado de MS sobre suas operações e a concessão da liminar para abster a retenção ou apreensão de seus produtos em postos de fiscalizações.

O Estado sustenta que a ação do fisco estadual foi efetivada em cumprimento à norma legal, uma vez que o Órgão Especial do TJ/MS julgou constitucional o protocolo 21/2011 em sede de arguição de inconstitucionalidade. Ressalta que o fato das vendas não presenciais terem ocorrido em solo sul-mato-grossense possibilita ao fisco estadual a cobrança tributária.

Em sua decisão, o relator, desembargador Júlio Roberto Siqueira Cardoso, esclarece que a arrecadação do ICMS com fulcro no decreto estadual 13.162/11 "não inova o ordenamento jurídico, pois está em conformidade com o disposto no artigo 155, VII, 'a' da Constituição Federal de 1988 e artigos 4.º, 11 e 13 da Lei Complementar n.º 87/96."

O relator ressalta que a "apreensão de mercadoria somente será medida oportuna em casos em que o contribuinte não ofereça qualquer forma de segurança para satisfazer crédito tributário em favor do fisco, como seriam os casos dos contribuintes eventuais, sem qualquer inscrição, o que sem dúvida não ocorre no presente caso".

O desembargador concluiu dizendo ser "inadmissível a apreensão de mercadorias pelo fisco estadual como meio de coagir o pagamento de tributo considerado devido pelo contribuinte, uma vez que a retenção dos bens deve ficar adstrita, tão somente, ao tempo suficiente e necessário para averiguar a materialização do crédito tributário, sob pena de violação ao disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda o confisco."

Processo: 4006305-68.2013.8.12.0000

TJ/MS

Receita Federal muda entendimento e afeta importações por encomenda

Receita Federal muda entendimento e afeta importações por encomenda

Júlio M. de Oliveira e Carlos Eduardo de A. Navarro



segunda-feira, 2/9/2013


O Diário Oficial da União publicou em julho a Solução de Divergência 10, da COSIT - Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da RFB - Receita Federal do Brasil, que estabeleceu que o importador "por conta e ordem" não faz jus à suspensão de IPI de que trata o artigo 29 da lei 10.637/02.

Em síntese, o art. 29 da lei 10.637/02, dentre outras hipóteses, prevê a suspensão do IPI na importação de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem por estabelecimentos que se dediquem, preponderantemente, à elaboração de produtos classificados nos Capítulos 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 28, 29, 30, 31, 642 e "nos códigos 2209.00.00 e 2501.00.00, e nas posições 21.01 a 21.05.00" da TIPI - Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados.

A dúvida surgiu em relação à possibilidade de os estabelecimentos em questão manterem a suspensão do IPI quando terceirizam suas importações nas modalidades "conta e ordem" e "encomenda".

A primeira manifestação da RFB sobre esse assunto ocorreu em meados de 2010 por meio da solução de consulta 322. Naquela ocasião, a RFB entendeu que a suspensão do IPI não se aplicava à importação por encomenda, mas poderia ser aproveitada nas importações por conta e ordem, visto que o importador atuaria como mero mandatário do adquirente.

Em 2013, no entanto, a solução de consulta 25 entendeu que a pessoa jurídica que opere se utilizando de importação por conta e ordem de estabelecimento industrial beneficiado não poderia aproveitar a suspensão do IPI.

Tendo em vista a divergência entre as referidas soluções de consulta, a COSIT se manifestou confirmando o entendimento de 2013 e, portanto, revogando a solução de consulta de 2010. Para a RFB, a pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de estabelecimento industrial – ainda que este atenda aos requisitos previstos no art. 29 da lei 10.637/02 e na Instrução Normativa RFB 948/09 – não pode efetuar o desembaraço aduaneiro e a saída de mercadoria de procedência estrangeira com a suspensão de IPI de que tratam aqueles atos legais.

Nesse cenário, é recomendável às pessoas jurídicas que apoiaram suas operações no entendimento da RFB de 2010 que reavaliem suas decisões e seus procedimentos, inclusive analisando a viabilidade de ingresso com medida judicial para evitar autuações fiscais. Estimamos que há boas chances de êxito em eventual discussão judicial deste assunto, inclusive porque a própria RFB já havia apresentado anteriormente entendimento admitindo o benefício de IPI na importação por conta e ordem de terceiros.

Ademais, é importante destacar que, embora a solução de divergência trate da "suspensão do IPI prevista no art. 29 da Lei nº 10.637, de 2002", é possível que o mesmo entendimento se aplique a outros benefícios fiscais de natureza subjetiva em operações de importação por conta e ordem.


______________

* Carlos Eduardo de A. Navarro e Júlio M. de Oliveira são integrantes da área de Impostos Indiretos do escritório Machado Associados Advogados e Consultores.

Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Legalidade. 4. IPTU. Majoração da base de cálculo. Necessidade de lei em sentido formal. 5. Atualização monetária. Possibilidade. 6. É inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais. 7. Recurso extraordinário não provido.

RE 648245/MG*

RELATOR: Min. Gilmar Mendes

Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Legalidade. 4. IPTU. Majoração da base de cálculo. Necessidade de lei em sentido formal. 5. Atualização monetária. Possibilidade. 6. É inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais. 7. Recurso extraordinário não provido.

Relatório: Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública do Município de Belo Horizonte, com a pretensão de reformar sentença que julgou procedente ação de revisão de lançamento, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade de majoração do IPTU, no exercício de 2006, acima do índice de inflação acumulado naquele período, sem a prévia aprovação de lei.
O acórdão recorrido está assim ementado:

"AÇÃO ORDINÁRIA – IPTU – MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI. A majoração da base de cálculo do IPTU, por implicar aumento de tributo, está adstrita à existência de lei em sentido formal, consectário do princípio da legalidade preconizado no art. 150, I, da CR, e no art. 97, do CTN".

O recorrente alega, em síntese, que a lei municipal prevê os critérios gerais a serem aplicados quando da avaliação dos imóveis, e que estes teriam sido observados na cobrança do imposto em discussão.
Em contrarrazões, os recorridos aduzem que a matéria em questão já está pacificada nos Tribunais Superiores, requerendo que o recurso não seja conhecido e, no mérito, seja-lhe negado provimento.
O presente recurso não foi admitido pelo Tribunal a quo.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (tema 211).
Dei provimento a agravo de instrumento para determinar a subida do recurso extraordinário (AI 764.518 MG).
Deferi o ingresso no feito, na condição de amici curiae, das entidades Confederação Nacional dos Municípios (CNM) e Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras (ABRASF).
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso.
É o relatório.

Voto: O acórdão recorrido está em conformidade com a orientação desta Corte. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que a majoração do valor venal dos imóveis para efeito da cobrança de IPTU não prescinde da edição de lei, em sentido formal, exigência que somente se pode afastar quando a atualização não excede os índices inflacionários anuais de correção monetária.
O princípio constitucional da reserva legal, previsto no inciso I do art. 150 da Constituição Federal, é claro ao vedar a exigência e o aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Trata-se de prescrição fundamental do sistema tributário, que se coliga à própria ideia de democracia, aplicada aos tributos ("no taxation without representation").
Afora as exceções expressamente previstas no texto constitucional, a definição dos critérios que compõem a regra tributária – e, entre eles, a base de cálculo – é matéria restrita à atuação do legislador. Não pode o Poder Executivo imiscuir-se nessa seara, seja para definir, seja para modificar qualquer dos elementos da relação tributária.
Nesse mesmo diapasão, é cediço que os Municípios não podem alterar ou majorar, por decreto, a base de cálculo do imposto predial. Podem tão somente atualizar, anualmente, o valor dos imóveis, com base nos índices oficiais de correção monetária, visto que a atualização não constitui aumento de tributo (art. 97, § 1º, do Código Tributário Nacional) e, portanto, não se submete à reserva legal imposta pelo art. 150, inciso I, da Constituição Federal.
São muitos os precedentes nesse sentido: RE 234.605, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 8.8.2000, Primeira Turma, DJ 1º.12.2000; AI 534.150-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 30.4.2010; RE 114.078, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 1º.7.1988.
A propósito, veja-se o AI–AgR 450.666, de relatoria do Ministro Carlos Velloso:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. VALOR VENAL DO IMÓVEL. ATUALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL. I. - É vedado ao Poder Executivo Municipal, por simples decreto, alterar o valor venal dos imóveis para fins de base de cálculo do IPTU. Precedentes. II. - Agravo não provido."

Também, no mesmo sentido, vale mencionar o julgamento do RE 234.605, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão:

"O Senhor Ministro Ilmar Galvão – (Relator): Dispõe o art. 97 e seus inc. II e §§1º e 2º, do CTN, in verbis:

"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
...
II – a majoração de tributos...
1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo."

Decorre dos trechos transcritos, obviamente, a possibilidade de os Municípios, para efeito de lançamento do IPTU, considerarem, anualmente, o valor do imóvel atualizado de conformidade com os índices oficiais de correção monetária.
Prevenindo abusos de parte das Administrações Municipais, os dispositivos em apreço foram interpretados pelo STF no sentido de que, salvo a hipótese acima exposta, somente por meio de lei, editada com observância ao princípio da anterioridade, poderá o Poder Público alterar a base de cálculo do tributo em bases superiores aos revelados pelos índices oficiais de correção monetária, mediante a publicação das chamas "Plantas de Valores", de ordinário, como se sabe, ditadas ser qualquer atenção aos mencionados índices."
(RE 234.605, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 8.8.2000, Primeira Turma, DJ de 1º.12.2000.)

Na mesma linha, cito os seguintes julgados:

"TRIBUTÁRIO. IPTU. REAJUSTE DO VALOR VENAL DOS IMÓVEIS. DECRETO MUNICIPAL. INVIABILIDADE. O acórdão impugnado mostra-se coerente com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, ao decidir que a atualização do valor venal de imóveis, para efeito de cálculo do IPTU, deve ser feita somente mediante lei em sentido formal, sendo inviável por meio de decreto do prefeito. Precedentes: AGRAG 176.870 e RE 234.605. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AI 346.226 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 4.10.2002, Primeira Turma)

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - AUMENTO DE TRIBUTO - DECRETO. Mostra-se objeto de debate e decisão previos, tema alusivo ao aumento de tributo via decreto quando conste do acórdão proferido a exigibilidade de lei. TRIBUTO – REAJUSTE X AUMENTO - DECRETO X LEI. Se de um lado e certo assentar-se que simples atualização do tributo, tendo em conta a espiral inflacionaria, independe de lei, isto considerado o valor venal do imóvel (IPTU), de outro não menos correto e que, em se tratando de verdadeiro aumento, o decreto-lei não e o veículo próprio a implementá-lo. A teor do disposto no inciso I, do artigo 150 da Constituição Federal, a via própria ao aumento de tributo e a lei em sentido formal e material."
(AI 176.870 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 26.4.1996, Segunda Turma)
.
Vê-se, assim, que a orientação assentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o valor cobrado a título de imposto sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU) pode ser atualizado, anualmente, independentemente da edição da lei, desde que o percentual empregado não exceda a inflação acumulada nos doze meses anteriores.
No caso em tela, todavia, assentou a decisão recorrida que o incremento no valor cobrado, a título de imposto predial, excede consideravelmente o percentual cabível, em termos de atualização monetária. Em vez de aplicar o percentual de 5,88%, correspondente à variação do IPCA/IBGE entre os meses de janeiro a dezembro de 2006, a Fazenda Municipal de Belo Horizonte, por meio do Decreto 12.262/2005, majorou o valor venal dos imóveis em questão em mais de 58%, no ano de 2006.
A cobrança assim majorada representa, por via oblíqua, aumento de imposto sem amparo legal, o que justifica a revisão do lançamento tributário, como se procedeu na instância a qua. O acórdão, portanto, não destoa da jurisprudência desta Corte, razão pela qual não merece reforma.
Diante desses argumentos, concluo que é inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, tal como decidiu o acórdão recorrido.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.

* acórdão pendente de publicação

DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DE INFRAÇÃO AO ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE NARRAÇÃO DE UMA DAS ELEMENTARES DO DELITO. INÉPCIA RECONHECIDA.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DE INFRAÇÃO AO ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO POR ASSIMILAÇÃO. APREENSÃO, EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL, DE MÁQUINAS CAÇA NÍQUEL. INSUFICIENTE DESCRIÇÃO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE NARRAÇÃO DE UMA DAS ELEMENTARES DO DELITO. INÉPCIA RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.
1. O artigo 334, § 1º, alínea "c", do Código Penal sanciona com reclusão de um a quatro anos aquele que vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem.
2. À vista da redação do artigo 334, § 1º, alínea "c", do Código Penal, a conduta de utilizar, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, mercadoria de origem estrangeira não configura o crime ali descrito. Para que o delito se aperfeiçoe, é preciso imputar ao agente a prática, também, de uma das seguintes elementares: a) que o agente introduziu clandestinamente no país as máquinas ou algum de seus componentes internos; b) que o agente importou fraudulentamente as ditas máquinas ou algum de seus componentes; c) que o agente sabia que as máquinas ou algum de seus elementos eram produto de introdução clandestina no território nacional; ou d) que o agente sabia que as máquinas ou algum de seus elementos eram produto de importação fraudulenta por parte de outrem.
3. Para a configuração do crime previsto no artigo 334, § 1º, alínea "d", do Código Penal, é indispensável que o agente saiba da procedência estrangeira da mercadoria recebida, adquirida ou ocultada; e para que a denúncia respectiva seja apta, é indispensável que o órgão acusador afirme que o agente tenha tal conhecimento.
4. A mera alusão, constante da denúncia e das peças que a instruem, da existência de 
partes ou peças de origem estrangeira, sem qualquer especificação, nem mesmo por amostragem, inviabiliza o exercício do direito de defesa, índice da inaptidão da exordial acusatória.
5. Recurso em sentido estrito desprovido. Decisão mantida por fundamentação diversa.
(TRF-3ª. RESE. 2011.61.08.003349-0 - Des. Rel. NELTON DOS SANTOS. 
16/04/2013)