sexta-feira, 15 de fevereiro de 2013

Produtoras não pagarão ISS sobre cessão de direitos autorais de Marisa Monte




A cessão de direito autoral não está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). O entendimento, inédito no Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi adotado pela Primeira Turma ao julgar recurso do município do Rio de Janeiro contra as empresas Monte Criação e Produção e Monte Songs Edições Musicais. 

A decisão manteve posição do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), para o qual a lei municipal não pode estabelecer hipóteses de incidência tributária não prevista em lei complementar federal. "A definição de hipótese de incidência é matéria reservada ao legislador federal, obedecendo à repartição da competência tributária constitucional", decidiu o TJRJ. 

No caso, a cantora Marisa Monte celebrou contratos em que ficou pactuado que ela cederá, a título gratuito e por tempo determinado, os direitos autorais das obras artísticas e literárias de sua titularidade às empresas, que, por sua vez, os cedem, a título oneroso, a terceiros. Para não se sujeitar à incidência do ISS, as empresas impetraram mandado de segurança preventivo. O pedido foi negado, houve recurso e o TJRJ reconheceu a não incidência. 

Lei complementar 

O município recorreu ao STJ. Segundo o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Constituição Federal define que a lei complementar é que estabelece normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre definição de tributos e suas espécies. Cabe aos municípios e ao Distrito Federal apenas a instituição desses impostos já definidos em lei complementar. 

Dessa forma, a lei complementar define o fato gerador do ISS, ou seja, os serviços submetidos à incidência do tributo e sua base se cálculo. Portanto, "leis municipais e distritais que instituírem o ISS, no âmbito de sua competência, não podem criar novo fato gerador, tampouco disciplinar de modo diverso sua base de cálculo, sob pena de extrapolar os limites estabelecidos pelo texto constitucional", explicou o relator. 

Alegações do recorrente

No recurso especial, o município alegou violação ao item 3.0 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, relativo à incidência do ISS sobre os serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres. Declarou ainda que deve prevalecer o entendimento da interpretação extensiva em virtude do emprego de expressões como "congêneres" e "correlatos". 

Em seu voto, o relator afirmou que "a interpretação extensiva é admitida pela jurisprudência quando lei complementar preconiza a hipótese de incidência do ISS sobre serviços congêneres, correlatos, àqueles expressamente previstos na lista anexa, independentemente da denominação dada pelo contribuinte. Se o serviço prestado não se encontra ali contemplado, não constitui fato gerador do tributo e, por conseguinte, não há falar em interpretação extensiva". 

O ministro ressaltou ainda que a cessão de direito de uso, que encontra sua disciplina no Código Civil, não deve ser confundida com a cessão de direito autoral, regulado por lei específica, a Lei 9.610/98. Dessa forma, não existe correlação entre ambos. "Nesse contexto, não há falar que cessão de direito autoral é congênere à de direito de uso, hábil a constituir fato gerador do ISS", destacou. 

A tentativa do município de aproximar a cessão de direitos autorais da locação de bem móvel, para viabilizar a tributação, também foi afastada com a aplicação da Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal, que diz ser inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis. Dessa maneira, foi negado provimento ao recurso do município. 

REsp 1183210

Primeira Seção afasta recolhimento privilegiado do ISS nas atividades de cartório




A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, definiu que não se aplica à atividade de registros públicos a sistemática de recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) prevista no parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68. Segundo o colegiado, não é possível o enquadramento dos tabeliães como profissionais liberais. 

"A prestação de serviços públicos (cartorário e notarial) não se enquadra no regime especial previsto no artigo 9º, parágrafo 1º, do Decreto-Lei 406, pois, além de manifesta a finalidade lucrativa, não há a prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte", afirmou o ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão. 

Segundo o ministro Campbell, o artigo 236 da Constituição Federal de 1988 e a legislação que regulamenta esses serviços permitem a formação de uma estrutura economicamente organizada para a prestação do serviço de registro público, "assemelhando-se ao próprio conceito de empresa". 

"É evidente que a prestação do serviço efetiva-se através da combinação dos fatores de produção (sobretudo contratação de mão de obra e tecnologia), associada à finalidade lucrativa. Nesse contexto, embora não seja atividade empresarial, a prestação de serviços de registros públicos ocorre através de estrutura economicamente organizada", destacou o ministro. 

Bitributação

O titular de um cartório do município gaúcho de Tramandaí questionou na Justiça a incidência do ISS sobre o "preço do serviço", alegando que a cobrança sobre sua receita bruta atingia a mesma base de cálculo do Imposto de Renda, caracterizando bitributação. Afirmou que o município não pode cobrar o tributo na forma pretendida, pois está invadindo a competência tributária da União. 

Alegou ainda que haveria ofensa ao princípio da isonomia, pois os cartorários deveriam pagar o ISS de acordo com o artigo 9º, parágrafo 1º, do Decreto-Lei 406, da mesma forma que os médicos, advogados e outros profissionais autônomos. Segundo ele, os serviços de registros públicos são prestados de forma pessoal por delegados aprovados em concurso público, os quais, inclusive, respondem pessoalmente pelos atos praticados. 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, porém, entendeu que os cartórios devem ser tributados com base no preço do serviço e afastou o recolhimento privilegiado ou por trabalho pessoal. Em recurso especial dirigido ao STJ, o titular do cartório considerou descabido o caráter empresarial atribuído à atividade, afirmando que as serventias não detêm sequer personalidade jurídica. 

Regime especial

Para o ministro Mauro Cambell, autor do voto vencedor, os argumentos quanto a eventual bitributação e quebra da isonomia envolvem questões constitucionais, de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), e não podem ser analisados em recurso especial. 

Quanto à aplicação do parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-Lei 406, o ministro disse que o regime especial estabelecido nesse dispositivo segue critérios fixos que não têm vinculação com o valor pago pelos serviços, mas "impõe como condição a prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte". 

Citando precedentes do STJ e do STF, o ministro lembrou que o fato de a atividade cartorária ser exercida com emprego de capital e objetivo de lucro afasta a noção de remuneração do próprio trabalho, que seria a condição para aplicação do regime especial. 

REsp 1328384

Direito aos créditos PIS/COFINS sobre o ICMS Substituição Tributária


Direito aos créditos PIS/COFINS sobre o ICMS Substituição Tributária, cujo valor integra o custo da mercadoria adquirida pelo contribuinte substituído - As Soluções de Consultas das Superintendências Regionais da Receita Federal a esse respeito
Walmir Luiz Becker*

I - Introdução

Já tratamos deste assunto no início do ano de 2011, oportunidade em que fizemos críticas acerbas ao ativismo judicial do Poder Judiciário brasileiro, exercido quase sempre em detrimento dos interesses dos contribuintes. Por isso que o artigo que então escrevemos, publicado pelo FISCOsoft, saiu com o título "O Ativismo Judicial e os Créditos PIS/COFINS na Substituição Tributária do ICMS."

Persistem as razões para o repúdio a esse ativismo judicial em desfavor dos contribuintes, do qual é exemplo bem recente a decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, tomada no julgamento do RE nº 586.482/RS, no qual, com os votos discordantes dos eminentes e preclaros Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, a maioria decidiu, com eficácia de repercussão geral, que as contribuições PIS e COFINS incidem sobre os valores (não recebidos) das vendas de mercadorias inadimplidas.

Mas o tema é aqui retomado, não para a reiteração de nosso posicionamento crítico ao ativismo do Judiciário em prol do Fisco, e, sim, para insistirmos com a tese de que o ICMS da substituição tributária integra o custo de aquisição das mercadorias tributadas sob esse regime, devendo propiciar, consequentemente, créditos das contribuições PIS e COFINS para seus adquirentes, os contribuintes substituídos.

A retomada desse assunto é coisa que se impõe diante do surpreendente entendimento expresso pela Superintendência Regional da Receita Federal da 4ª Região Fiscal, na Solução de Consulta 60/12, no sentido de que o valor do ICMS pago pelo contribuinte substituído integra o custo de aquisição da mercadoria. E isto porque, caso contrário, isto é, se contabilizado diretamente como despesa, esse ICMS/ST provocaria redução indevida do lucro real, e, por consequência, do IRPJ, enquanto a mercadoria permanecesse no estoque do estabelecimento do contribuinte substituído.

Vamos apontar, nos tópicos seguintes, a contradição que se verifica entre o entendimento fazendário veiculado pela citada Solução de Consulta e aqueles já manifestados em Soluções de Consultas de outras Superintendências Regionais da Receita Federal. E antecipamos que essas orientações fiscais contraditórias e conflitantes entre si mais nos convencem da consistência jurídica da postulação de créditos das contribuições PIS e COFINS relativamente ao ICMS recolhido pelo regime da Substituição Tributária desse imposto.

II - O instituto jurídico da substituição tributária

A orientação fiscal contida na sobredita Solução de Consulta da SRRF da 4ª Região Fiscal surpreende porquanto, em inúmeras Soluções de Consultas anteriores, todas as Superintendências Regionais da Receita Federal que se manifestaram a respeito dessa questão concluíram que o ICMS/ST não compunha o custo de aquisição de mercadoria adquirida no regime da substituição tributária. Por isso que o valor a ele correspondente não poderia proporcionar créditos do PIS e da COFINS ao contribuinte substituído.

Dentre as várias Soluções de Consultas proferidas com tal entendimento, estão a de nº 84/07, da 1ª Região Fiscal, a de nº 160/12, da 8ª Região Fiscal, e a nº 73/12 da 4ª Região Fiscal. Os comentários a esses atos fazendários e ao formalizado com a Solução de Consulta nº 60/12, da SRRF da 4ª RF, serão feitos mais adiante. Por ora, cabe uma rememoração do que já dissemos com respeito ao instituto da substituição tributária naquele nosso artigo de janeiro de 2011.

Como se sabe, os sujeitos ativos da obrigação tributária concernente ao ICMS Substituição, em que há presunção de ocorrência do fato gerador desse tributo em operação posterior de circulação de mercadoria, são os mesmos da obrigação tributária relativa ao ICMS de incidência normal, sem substituição, quando ocorre o fato gerador do imposto, com a saída real e efetiva da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Assim, todos os Estados da Federação e o Distrito Federal estão constitucionalmente autorizados a exercer sua competência tributária para cobrar o ICMS mediante regime de substituição tributária (art. 150, § 7º, da CF).

Já no que se refere à sujeição passiva, se o sujeito passivo tiver relação pessoal e direta com o fato gerador do tributo, será chamado de contribuinte. Terá a denominado de responsável tributário, quando, mesmo sem ter uma relação pessoal e direta com o fato gerador, a este estiver vinculado de alguma forma, desde que esta responsabilidade esteja pré-estabelecida em lei. É o que está preceituado nosartigos 121e128 do CTN, tendo este último a seguinte redação:

"Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação."

Com a Emenda Constitucional nº 3/93, esse sistema de cobrança de ICMS, que era atípico até alguns anos atrás, acabou se disseminando pelas legislações de todos os Estados. É que o Supremo Tribunal Federal não somente considerou constitucional o fato gerador presumido do ICMS, esteio que sustenta a substituição tributária, como deu guarida à tese dos Estados quanto a que, realizado esse fato presumido com valor da operação inferior àquele que serviu de base de cálculo do ICMS Substituição, a importância de ICMS paga a maior não precisará ser devolvida (ADin 1.851-4/DF).

Logo, instituído o regime de tributação por substituição, salvo previsão expressa da lei que o instituiu quanto a uma responsabilização de caráter supletivo (o que nunca ocorre na prática), a responsabilidade do contribuinte substituto exclui por completo a do contribuinte substituído. Conforme lição de Paulo de Barros Carvalho (1), o contribuinte substituto absorve totalmente o débito do contribuinte substituído, assumindo, como sujeito passivo, todos os deveres dessa sujeição.

De modo que o contribuinte substituído é excluído da relação obrigacional tributária, na qual normalmente estaria inserido, dando lugar ao contribuinte substituto, que responde, no lugar dele, contribuinte substituído, pela obrigação tributária de calcular e recolher o tributo relativo ao correspondente fato gerador. É o que também constata Eduardo Soares de Melo (2) quando observa que, na substituição tributária, o verdadeiro contribuinte, aquele que realiza o fato imponível, é afastado da obrigação de pagar o tributo, ficando esse encargo para outra pessoa, o contribuinte substituto, que paga dívida própria, ou seja, paga dívida dele, contribuinte substituto, e não de terceiro, contribuinte substituído.

Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo têm essa mesma percepção clara do instituto jurídico da substituição tributária. Para esses autores, a relação jurídica na substituição tributária é uma só. O contribuinte substituto e o substituído não são dois sujeitos passivos da mesma relação jurídica, pois a lei que estabelece a substituição tributária retira do pólo passivo o substituído e coloca o substituto.

Portanto, na substituição tributária, o contribuinte substituído fica liberado, em âmbito de lançamento por homologação, do cumprimento da obrigação principal de calcular e recolher o tributo na saída da mercadoria de seu estabelecimento. Por outro lado, ele não tem direito à apropriação de qualquer crédito do imposto. O ICMS que lhe é retido pelo contribuinte substituto não entra no mecanismo de compensação entre débitos e créditos, através do qual vem a ser implementado o princípio da não cumulatividade desse imposto.

Aliás, a impossibilidade de recuperação do ICMS pelo contribuinte substituído é princípio que norteia toda a sistemática de exigência desse tributo pelos cânones da substituição tributária. Onde há crédito de ICMS não há substituição tributária desse imposto, e vice-versa.

De maneira que, nas operações de entradas e saídas de mercadorias promovidas pelo contribuinte substituído não há que se falar em débitos ou créditos de ICMS. Para o contribuinte substituído o ICMS da substituição tributária não é antecipação de imposto que viesse a ser devido em operação subsequente, é imposto definitivo, salvo se não realizado o fato gerador presumido. Na substituição tributária, o ICMS Substituição é, pois, irrecuperável dentro da sistemática de encontro de créditos e débitos na escrituração fiscal do contribuinte substituído.

III - O valor do ICMS da Substituição Tributária como parcela do custo de aquisição da mercadoria

Impostos não recuperáveis compõem o custo de aquisição de mercadorias ou produtos, porquanto nesse custo apenas não são incluídos os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. É o que preceitua oart. 14 do Decreto-Lei nº 1.598/77, diploma legal que adaptou a legislação do imposto de renda aos novos paradigmas da Lei das Sociedades por Ações de 1976 (Lei nº 6.404/76). Referido dispositivo encontra-se consolidado noart. 289, § 1º, do vigente Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99):

"Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14).
§ 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13).
§ 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição.
§ 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal."

Pois bem. As conclusões das Soluções de Consultas de diversas Superintendências Regionais da Receita Federal, acima mencionadas, vão de encontro ao preceituado pelas citadas normas da legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas - IRPJ. Em direção diametralmente oposta àquela apontada peloart. 14 do DL 1.598/77e peloart. 289 do RIR/99, a Receita Federal do Brasil, pelos pronunciamentos de suas Superintendências Regionais, quer que, cuidando-se de créditos PIS/COFINS, o ICMS pago pelo contribuinte substituído no sistema da substituição tributária, tributo irrecuperável na escrituração fiscal, não seja computado no custo de aquisição das mercadorias.

E posto estarmos a tratar de créditos, perguntamos: Até que ponto merece crédito esse entendimento da RFB? Crédito algum, no nosso modo de ver, pois o histórico das Soluções de Consultas da RFB revelam que, em matéria de créditos das contribuições PIS/COFINS não-cumulativas, a práxis tem sido a de uma severa restrição do direito ao seu aproveitamento pelos contribuintes.

No caso dos insumos, por exemplo, geram direito a créditos, para desconto de débitos dessas contribuições, aqueles definidos e aceitos como tais pela administração tributária federal, onde, segundo ela, estariam incluídos apenas os insumos direta, intrínseca e umbilicalmente vinculados, conforme o caso, à produção de bens, comercialização de mercadorias, ou à prestação de serviços.

Sob tal panorama, lá vão os contribuintes do PIS e da Cofins não-cumulativos formulando suas consultas ao Fisco Federal, que vai dizendo, casuística e restritivamente, através de suas dez Regiões Fiscais espalhadas pelo País, o que pode gerar e o que não pode gerar créditos das contribuições sociais em tela.

Assim, não causa surpresa esta vedação da Receita Federal do Brasil - RFB ao direito do contribuinte substituído de descontar créditos das contribuições PIS e Cofins sobre o ICMS recolhido por substituição. Contudo, há que se discordar com veemência dessa orientação fiscal e fiscalista. Conforme assinalamos há pouco, a adoção do instituto jurídico da substituição pelo legislador tributário implica em total afastamento do contribuinte substituído da relação obrigacional tributária.

Ao contrário do afirmado nas Soluções de Consultas, não ocorre antecipação alguma de imposto pelo contribuinte substituído, porquanto o ICMS lhe foi retido e recolhido, integralmente, pelo contribuinte substituto, em caráter definitivo, nada mais havendo a pagar ou a restituir.

De resto, se dúvidas ainda pudessem persistir quanto a ser ou não o ICMS da substituição tributária um tributo definitivo para o contribuinte substituído, estas foram dirimidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.851-4 - AL, quando ficou decidido que o fato gerador presumido da substituição tributária do ICMS não é provisório, mas definitivo, não dando margem à restituição ou complementação do imposto pago por essa modalidade de tributação.

Essa decisão do Plenário do STF deixou claro, portanto, que, na substituição tributária do ICMS, o contribuinte de jure do imposto é o contribuinte substituto, o qual, como já frisado, assume o lugar do contribuinte substituído. O sujeito passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsável tributário, é, pois, o contribuinte substituto, e não o contribuinte substituído.

Como imposto definitivo, o ICMS pago pelo contribuinte substituído é irrecuperável na forma de crédito, e não pode ser restituído, a não ser na hipótese de não realização do fato gerador presumido. Tampouco deve ser complementado. Foi exatamente isto o que disse o STF no julgamento da ADIn nº 1.851-4/AL. Esse ICMS deve, por isso, ser incluído no custo de aquisição da mercadoria adquirida no regime de substituição tributária (art. 289, § 3º, do RIR/99).

Somos de opinião, por conseguinte, que os contribuinte têm meios de insurgir-se contra as orientações das SRRF que negam direito a créditos das contribuições PIS e COFINS sobre o ICMS/ST. O direito a esses créditos tem seu fundamento legal na própria legislação da não cumulatividade dessas contribuições, a saber, noart. 3º, I, e § 3º, I e II, da Lei nº 10.637/2002, relativamente ao PIS, eart. 3º I, e § 3º, I e II, da Lei nº 10.833/2003, no atinente à COFINS, ambos com a mesma redação:

"Art. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:
(...)
§ 3o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:
I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;
II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País"

Sustentamos, pois, com convicção, que, no valor (custo de aquisição) dos bens ou mercadorias adquiridos para revenda, hão de ser considerados os valores de ICMS recolhidos pelo regime da substituição tributária.

IV - A orientação da Superintendência Regional da Receita Federal da 4ª Região Fiscal para inclusão do ICMS/ST no custo de aquisição da mercadoria

Em 17.08.2012, a Superintendência Regional da Receita Federal da 4ª Região Fiscal, por intermédio da Solução de Consulta nº 60/12, firmou o entendimento de que o valor do ICMS Substituição Tributária compõe o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo contribuinte substituído. Dita Solução de Consulta tratou do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e chegou a essa conclusão para fundamentar sua orientação no sentido de que o ICMS Substituição, como componente do custo de aquisição da mercadoria, não deve diminuir o lucro real enquanto a mercadoria submetida ao regime de substituição tributária permanecer no estoque do contribuinte substituído.

Diz a ementa desse ato administrativo fazendário:

"Assunto: Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica - IRPJ. Ementa: ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTABILIZAÇÃO. O valor referente ao ICMS-Substituição tributária, retido pelo fornecedor do contribuinte substituído nos termos da legislação estadual, integra o custo de aquisição das respectivas mercadorias, visto que não é recuperável por este último, pelo que não pode ser contabilizado diretamente à conta de despesas tributárias, sob pena de redução indevida do lucro real correspondente ao período-base em que as citadas mercadorias não sejam vendidas. DISPOSITIVOS LEGAIS: Decreto Estadual (AL) nº 35.245, de 1991, arts. 428 e 429; Decreto Federal nº 3.000, de 1999 (RIR/1999), art. 289, 'caput" e §§ 1º e 3º; Instrução Normativa SRF nº 51, de 1978, arts. 3º e 6º."

Observe-se que a consulta solucionada refere-se ao Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas - IRPJ, cuja base de cálculo (lucro real), segundo o entendimento fazendário nela consubstanciado, não deverá ser reduzida pelo valor do ICMS Substituição Tributária. Aqui, diversamente do que ocorreu quanto tratou dos créditos das contribuições PIS e COFINS, a Receita Federal entende que o ICMS-ST integra, sim, o custo de aquisição de mercadoria tributada por esse regime, não podendo, pois, ser desde logo contabilizado como despesa tributária.

Quer dizer, para não admitir a dedução de créditos de PIS e COFINS na composição do montante do débito dessas contribuições, a Receita Federal não deseja o ICMS-ST como parte integrante do custo de aquisição da mercadoria. Já para excluí-lo das despesas tributárias consideradas na base de cálculo do IRPJ, a Receita Federal, caindo em evidente e rotunda contradição, conclui que esse mesmo ICMS-ST integra o custo de aquisição da mercadoria.

É aquela história dos dois pesos e duas medidas, expressão atribuída ao filósofo Sócrates e que significa tratar uns com justiça e outros com injustiça, ter condutas diversas diante de situações idênticas, aplicar a lei a seu bel prazer, com maior ou menor rigor, segundo as conveniências de quem dita as regras.

De fato, como já visto, para diversas Superintendências Regionais da Receita Federal, a contabilização do valor do ICMS-ST como custo de aquisição de mercadoria adquirida no regime da substituição tributária não pode ser admitida, porquanto, com isto, o contribuinte substituído recolheria menos contribuições PIS e CONFINS.

Entretanto, para a SRRF da 4ª Região Fiscal, esse mesmo ICMS-ST deve ser contabilizado como custo de aquisição da mercadoria, pois, se contabilizado como despesa, reduziria indevidamente a base de cálculo (lucro real) do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ.

Não há como não quedar-se perplexo diante de tamanho despautério e incongruência na orientação fiscal colhida junto a essas Soluções de Consulta das Superintendências Regionais da Receita Federal. Como aceitar que, para efeito da tomada de créditos, na apuração das contribuições PIS/COFINS, o ICMS Substituição Tributária não seja considerado parte integrante do custo de aquisição da mercadoria, ao passo que deva sê-lo para fins de determinação da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica?

Ou seja, conforme orientado na Solução de Consulta nº 60/12, de 17.08.2012, da Superintendência Regional da Receita Federal da 4ª Região Fiscal, o valor do ICMS Substituição Tributária deve ser contabilizado como custo de aquisição, sem que, no entanto, sobre esse custo de aquisição possa o contribuinte substituído calcular créditos das contribuições PIS/COFINS.

É precisamente isso que pretende essa SRRF, em Solução de Consulta posterior a de número 60/12, a de número 73, de 08.10.2012, na qual, sem qualquer prurido ou acanhamento, ela veio a afirmar que não é possível calcular créditos das contribuições PIS/COFINS sobre o ICMS - Substituição Tributária. Está dito na curta ementa da referida Solução de Consulta:

"MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 73 de O8 de Outubro de 3012
ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
EMENTA: ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. O ICMS recolhido em regime de substituição tributária não compõe a base de cálculo dos créditos da apuração não cumulativa da Cofins devida pelo contribuinte substituído."

Como é de fácil percepção, está-se a tratar de entendimentos fazendários que são absurdamente contraditórios. E isto porque, das duas uma: ou se tem o valor do ICMS - ST como despesa tributária, que não gera direito a créditos das contribuições PIS e COFINS, mas que reduz a base de cálculo (lucro real) do IRPJ, pelo período em que a mercadoria permanecer no estoque do contribuinte substituído; ou se tem esse mesmo ICMS - ST como parcela componente do custo de aquisição da mercadoria, caso em que propiciaria créditos PIS/COFINS, sem redução do lucro real, pelo período em que a mercadoria tributada por substituição tributária pelo ICMS estivesse estocada nos depósitos do estabelecimento comercial do contribuinte substituído.

Só vemos uma maneira de a Receita Federal do Brasil resolver de forma coerente o imbróglio dessa inexplicável e insustentável contradição. É admitir, de uma vez por todas, talvez por meio de um ato declaratório interpretativo, que tanto para o IRPJ como para as contribuições PIS/COFINS, o valor do ICMS/ST, na medida em que é irrecuperável, por não ensejar direito a crédito fiscal, compõe o custo de aquisição da mercadoria adquirida sob o regime da substituição tributária. Com isto, coerentemente, o Fisco Federal passará a observar, inclusive para fins das contribuições PIS e COFINS, o disposto noart. 14 do DL 1.598/77e noart. 289 do RIR/99.

V - Conclusão

As normas sobre substituição tributária constantes do CTN preceituam, com indiscutível clareza, que o responsável tributário em matéria de ICMS, contribuinte substituto, na condição de sujeito passivo, assume, em lugar do contribuinte substituído, a obrigação de recolher o tributo que por este último presume-se que será devido em relação a subsequente operação de circulação de mercadoria. Esta substituição não é provisória, nem parcial. É total e definitiva, conforme lições de renomados tributaristas e decisão do Plenário do STF (ADIN 1.851-4/DF).

Sendo definitivo esse imposto, e, portanto, irrecuperável nas escriturações fiscal e contábil do contribuinte substituído, em virtude de não proporcionar-lhe crédito fiscal, o valor correspondente ao ICMS Substituição deve compor o custo de aquisição da mercadoria adquirida sob tal regime.

A integração de tributos não recuperáveis ao custo de aquisição de bens e mercadorias tem previsão para efeitos contábeis e societários na Lei das Sociedades por Ações, reproduzida, para fins da legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, noart. 14 do DL 1.598/77eart. 289 do RIR/99.

O histórico das orientações da RFB em termos de reconhecimento de créditos PIS/COFINS é motivo de desalento e perplexidade entre os contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo de tais contribuições. São Soluções que solucionam, é verdade, a necessidade cada vez maior de incremento na arrecadação de tributos, a bem de que a perdulária Administração Pública Federal possa enfrentar seus gastos desmedidos e muitas vezes injustificáveis. Nelas são flagrados, contudo, a todo o momento, total desrespeito a legítimos direitos dos contribuintes.

Da forma como vem sendo praticada pelo Fisco Federal, a não cumulatividade do PIS/COFINS desvirtua completamente o objetivo declarado nas Exposições de Motivos das Medidas Provisórias (66/02e135/03) instituidoras do sistema, que era de estimular a eficiência econômica, gerando condições para um crescimento mais acelerado da economia brasileira.

Em suma, não se pode admitir tamanha incoerência, ou seja, que, para negar direito a créditos das contribuições PIS e COFINS, a Receita Federal do Brasil, através de suas Superintendências Regionais, afirme que o valor do ICMS/ST não integra o custo de aquisição das mercadorias, e que, ao mesmo tempo, conclua que o ICMS Substituição compõe o custo de aquisição das mercadorias, mas, desta vez, para impedir redução da base de cálculo do IRPJ.

Concluindo, estamos convencidos de que o valor do ICMS/ST é parte indissociável do custo de aquisição das mercadorias adquiridas pelo regime de substituição tributária desse imposto estadual. Com isto, o contribuinte substituído tem direito ao desconto de créditos das contribuições PIS e COFINS, calculados sobre o valor do ICMS/ST recolhido pelo contribuinte substituto. A apropriação de tais créditos tem fundamento legal no art. 3º, inciso I, e no parágrafo 3º, incisos I e II, dasLeis nºs 10.637/2002e10.833/2003.

Bibliografia

(1) Paulo de Barros Carvalho: 'Direito Tributário, Linguagem e Método", SP, Ed. Noeses, 2008, p. 577.

(2) José Eduardo Soares de Melo: "ICMS Teoria e Prática", 11ª ed., SP, 2009, Dialética, p. 199.

(3) Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo: "ICMS Substituição Tributária. Limites da Solidariedade" Revista Dialética de Direito Tributário nº 192, pp. 118/126.


Walmir Luiz Becker

Advogado em Porto Alegre. Membro do Instituto de Estudos Tributários - IET e Membro do Conselho Editorial da Revista de Estudos Tributários - RET.
 

 
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Propostas estabelecem o fim da atual guerra fiscal até 2025


Abnor Gondim

BRASÍLIA - Começou a tramitar no Congresso o tripé de propostas de novo Pacto Federativo elaborado pelo Executivo, no final do ano passado, para acabar até 2025 com a guerra fiscal - concessão de benefícios pelos governos estaduais para atrair empresas. Ao mesmo tempo, o tema ganha força e será incluído entre as prioridades da Câmara e do Senado este ano, de acordo com manifestações de líderes governistas e dos novos presidentes das Casas, Henrique Eduardo Alves (PMDB-RN) e Renan Calheiros (PMDB-AL). Alves saiu na frente e marcou pra o próximo dia 13 de março uma reunião com os governadores para discutirem a reforma do pacto federativo.
Na avaliação do presidente da Câmara, o pacto "está falido" e precisa ser revisto. "Eu sou de um tempo em que os municípios eram pobres, hoje eles estão paupérrimos, falidos. E os estados também começam a perder autonomia, perder renda, orçamento. Isso precisa ser rediscutido entre União, estados e municípios", disse. 

Compensação
Um das pontas do pacote do governo cria, pela Medida Provisória (MP) 599/12, uma compensação aos estados pela perda de arrecadação do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
É o Fundo de Desenvolvimento Regional, com recursos para investimentos estimados em quase R$ 300 bilhões - R$ 222 bilhões, entre 2014 e 2033, via - instituição oficial de crédito, e R$ 74 bilhões, por meio de transferências aos estados e ao Distrito Federal.
Essa proposta desenvolvida pelo governo visa enfrentar um dos argumentos usados pelos estados na guerra fiscal - a ausência de política federal de combate às desigualdades regionais.
Já o Projeto de Resolução (PRS) 1/13, vinculado a essa MP, unifica gradualmente em 4% até 2015 as alíquotas interestaduais do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
Atualmente, há duas alíquotas - 7% nos estados do sul e sudeste (exceto Espírito Santo) e de 12% nos demais. Essa proposição tramita na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE). Será examinada apenas pelo Senado, sendo promulgada em seguida, se aprovada.
Como a redução prevista é de um ponto percentual ao ano, a alíquota das Regiões Sul e Sudeste chegaria a 4% em 2016 - percentual que só seria utilizado pelas demais regiões em 2025. 

Mudança
Com a mudança, o governo federal pretende deslocar o peso da tributação da origem para o destino das mercadorias, o que desestimularia a concessão de benefícios que hoje movem a guerra fiscal.
O projeto de resolução tira da regra geral as operações originadas da Zona Franca de Manaus e as realizadas com gás natural, cuja alíquota continuará em 12%.
Expectativa
A expectativa do governo é de aprovar essas alterações ainda neste ano, afirmou o ministro da Fazenda, Guido Mantega, um dos idealizadores das mudanças, juntamente com a ministra do Planejamento, Miriam Belchior, com o apoio da presidente Dilma Rousseff.
"Hoje, nós temos um sistema de ICMS complicado, que traz insegurança para os investidores. São 27 regimes diferentes [um por estado] e o mais grave é a guerra fiscal, que é considerada ilegal pelo STF [Supremo Tribunal Federal]", argumentou o ministro Mantega, ao defender a proposta no Senado. 

Quórum para benefícios
Além do projeto e da MP, ainda faz parte das propostas do novo Pacto Federativo, um projeto de lei complementar (PLP) 238/13, em tramitação na Câmara, que propõe quórum diferenciado para aprovação de convênio com estados e Distrito Federal para equacionar os benefícios e incentivos fiscais concedidos em desacordo com a Constituição - exatamente os que serviram de base à guerra fiscal.
O mesmo projeto prevê a alteração dos critérios de indexação nos contratos de refinanciamento celebrados entre União, estados e municípios.
As dívidas passariam a ser corrigidas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), mais juros de 4% ao ano. Atualmente, o saldo devedor dos estados e municípios é atualizado pelo Índice Geral de Preços-Disponibilidade Interna (IGP-DI) mais juros de 6% a 9%.

Negociações 
O senador José Pimentel (PT/CE), líder do governo, prevê que, para o fim da guerra fiscal, a negociação com os estados deve se intensificar, mas a proposta ainda está longe de um consenso. Para ele, unificar as alíquotas do ICMS e acabar com a guerra fiscal por investimentos significa "construir um sistema tributário mais racional e menos oneroso para o setor produtivo, o que pode estimular a economia".
 

 
DCI – SP

Reconhecida repercussão geral de incidência de PIS sobre receita gerada por locação de imóveis


A discussão sobre a incidência do Programa de Integração Social (PIS) sobre a receita auferida na locação de imóveis, inclusive no que se refere às empresas que alugam imóveis próprios, teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em votação realizada no Plenário Virtual. O tema será levado a julgamento no Recurso Extraordinário (RE) 599658, em que a União questiona acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, que garantiu a uma indústria moveleira de São Paulo a exclusão do aluguel obtido pela locação de um imóvel próprio da base de cálculo do PIS.
Segundo o relator do RE, ministro Luiz Fux, a questão relativa à extensão da base de cálculo do PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) para alguns segmentos empresariais já está submetida à apreciação do Plenário do STF, caso das seguradoras no RE 400479, de relatoria do ministro Cezar Peluso (aposentado). Depois do voto do relator no caso das seguradoras, o julgamento do mérito do RE foi suspenso por pedido de vista. Relativamente às instituições financeiras, a Corte reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 609096.
"Uma vez que a matéria está sendo examinada pelo Tribunal relativamente às seguradoras e às instituições financeiras, a discussão precisa se estender também às empresas locadoras, principalmente aquelas que alugam imóveis próprios", afirmou o ministro Luiz Fux. No caso em exame, ressalta, a discussão pode ser estendida também à Cofins. No RE, a União sustenta que a decisão do TRF-3, ao excluir da base de cálculo a receita de bens imóveis, desnaturou a própria contribuição para o PIS e, consequentemente, afrontou expressa e diretamente o artigo 195, inciso I, alínea "b" e o artigo 239 da Constituição Federal.
Em sua manifestação, o ministro Fux afirmou que a respeito da matéria existem decisões do STF reconhecendo que as receitas de locação de bens não compõem a base de cálculo dos tributos e outras, como a proferida neste mesmo RE pelo ministro Eros Grau (relator anterior), na qual foi determinado o sobrestamento do feito até o final julgamento do RE 400479. Há ainda outras decisões considerando que tais verbas compõem a base de cálculo dos tributos. "Diante dessas circunstâncias, a submissão da matéria ao Plenário da Corte é medida que se impõe, especialmente para evitar decisões conflitantes sobre o tema", concluiu Fux.