O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 20.03.2013, julgou inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços, conforme determinava a segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937.
Nesse sentido, considerou inconstitucional o dispositivo legal acima quanto à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços, por ofensa ao artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra 'a', da Constituição Federal, nos termos definidos pela Emenda Constitucional nº 33/2001, que prevê o "valor aduaneiro" como base de cálculo para as contribuições sociais.
Acertou em cheio o STF, na medida em que a definição jurídica de valor aduaneiro para o Direito brasileiro é aquela conferida pelo Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio - GATT, acordo multilateral do qual o Brasil é signatário, promulgado pelo Decreto Legislativo nº 1.355/1994, que determina que o valor aduaneiro é:
"o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação."
No acordo do GATT foram feitas ressalvas, pelas quais os países signatários poderiam incluir no conceito de valor aduaneiro os custos necessários para a realização da importação, como aqueles com transporte, carga, descarga e seguro.
Por essa ressalva foi que o Brasil adotou o valor aduaneiro com a inclusão dos custos inerentes à importação, que prevê a inclusão dos custos com o transporte da mercadoria importada até a entrada no território aduaneiro, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio associados ao transporte, acrescidos ainda do seguro da mercadoria durante essas operações.
Inconstitucional, portanto, que a lei tributária altere a definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal (art. 110, do CTN), como aquele que define o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, inciso II, da CF).
Na medida em que a referida decisão decorre de um processo singular (inter partes), que não tem efeito vinculante, uma das consequências é a necessidade de ajuizamento de ação pelos demais contribuintes, para fins da não inclusão de ICMS, e PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do PIS/COFINS-importação, agora com muito mais fundamento nesse precedente do STF, caso não se tenha a extensão dos efeitos erga omnes à decisão supra, com a edição de Súmula Vinculante, pelo fato de a questão estar afeta à sistemática da Repercussão Geral, com multiplicidade de controvérsia quanto ao tema (543, 543-A e 543-B do CPC), como na prática vem fazendo o STF em processos nessas condições.
Ainda que a decisão não tenha efeitos vinculantes e tenha cabimento a oposição de Embargos de Declaração, para fins de modulação de efeitos, sabe-se bem que o STF julga questão jurídica objetiva de ofensa à Carta Mãe, razão pela qual ações com o mesmo objeto seguirão a mesma sorte do julgado primogênito acima, em não sobrevindo, como dito, Súmula Vinculante.
A modulação de efeitos é o mecanismo pelo qual o STF determina se a decisão vale (i) retroativamente desde sempre (ex tunc), (ii) do julgamento para frente (ex nunc) ou (iii) em outro momento no futuro (pro futuro), conforme previsão do art. 27 da Lei nº 9.868/99 (01), que só tem cabida em ações de controle concentrado (erga omnes).
Em nossa modesta opinião, reputamos absolutamente inconstitucional o aludido art. 27, pois nosso sistema constitucional não admite a modulação da norma inconstitucional, tal e qual levado a cabo pela Lei nº 9.968/99, por termos um sistema misto cuja declaração de inconstitucionalidade em ações de controle concentrado (erga omnes) e difuso (inter partes) é sempre retroativo.
Todavia, a jurisprudência do STF quando da primeira modulação feita em matéria tributária, decidindo a respeito do prazo decadencial e prescricional das cobranças do INSS (Súmula Vinculante nº 8 (02)), deu uma diretriz aos contribuintes no sentido seguinte: (i) quem pagou e não discutiu = norma válida (constitucional); (ii) quem discutiu e não pagou = norma inválida (inconstitucional); (iii) quem discutiu e pagou = norma inválida (inconstitucional), com direito à restituição/repetição do tributo e (iv) quem não pagou e não discutiu - norma inválida (inconstitucional).
Portanto, em conclusão, o recado do STF aos contribuintes em matéria tributária é muito claro, mostrando imperioso, sempre, o ajuizamento de ação judicial para reconhecimento do direito ao crédito dos pagamentos feitos nos últimos cinco anos e reconhecimento de norma inconstitucional.
Notas
(01) Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
(02) Súmula Vinculante 8:
"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Precedentes RE 560.626, RE 556.664, RE 559.882, RE 559.943, RE 106.217, RE 138.284.
Felippe Alexandre Ramos Breda
Pós-Graduado em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP-COGEAE.
