Projeto elimina benefícios do ICMS a produtos importados

A base governista poderá ter que usar a estratégia de rolo compressor para vencer resistências especialmente do Espírito Santo no Senado e provar até o final deste ano a resolução que zera e uniformiza a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais com produtos importados. O principal objetivo da proposta é combater a guerra fiscal entre os estados e encarecer o ingresso de importados.

Essa matéria é um dos projetos considerados prioritários pela presidente Dilma Rousseff para aprovação, juntamente com a Desvinculação da Receita da União (DRU) e o novo Código Florestal. Segundo o governo, as vantagens oferecidas pelos governos estaduais a produtos importados estão contribuindo para a desindustrialização do País e para a exportação de empregos.

Alerta de Jucá

"Temos que aprovar esse projeto de resolução exatamente para evitar o que está acontecendo hoje com alguns estados, que estão dando benefícios fiscais a produtos importados, dando crédito de ICMS!", afirmou ao DCI o líder do governo no Senado, Romero Jucá (PMDB-RR), autor da proposta.

A proposta do líder do governo reduz a 0% (zero por cento) a alíquota do ICMS sobre operações interestaduais de importação. A finalidade é deixar a tributação exclusivamente para o estado em que se der o consumo, independentemente do local por onde o produto chegar ao País. Só precisa da aprovação do Senado. De acordo com a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), a guerra fiscal na importação por meio dos portos estaduais já custou ao país 771 mil empregos e reduziu o crescimento do PIB em R$ 18,9 bilhões, o equivalente a 0,6%.

De acordo com o documento "Custos Econômicos e Sociais da Guerra Fiscal do ICMS na Importação", obtido pelo DCI, a entidade aponta que dez estados praticam esse tipo de aberração fiscal: Santa Catarina, Paraná, Espírito Santo, Sergipe, Alagoas, Maranhão, Pernambuco, Mato Grosso do Sul, Tocantins e Goiás. Nesses três últimos estados não há sequer portos marítimos. Mais graves ainda são os casos de Goiás e Tocantins, que nem têm fronteiras com países vizinhos.

"De modo geral, o mecanismo, adotado por pelo menos dez estados", afirma a Fiesp, "consiste no diferimento ou na postergação do prazo de pagamento do ICMS na importação de determinados produtos para garantir maior movimentação nos portos desses estados e maior arrecadação desse tributo". De acordo com sua assessoria, a ideia é ampliar o debate. "Com essa medida", sustenta o senador, "a mercadoria de procedência estrangeira com potencial para receber benefício da guerra fiscal em determinado estado passará a ser transferida ao estado de destino sem carga de ICMS, praticamente eliminando a possibilidade de concessão de incentivos fiscais para os importados pelo estado da importação".

Trincheira capixaba

A principal trincheira de resistência contra a proposta é defendida pelo senador e ex-governador capixaba Ricardo Ferraço (PMDB-ES). Na semana passada, ele foi designado relator da matéria na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Ele está tentando negociar "uma fase de transição" entre a situação atual e o fim do subsídio.

"O crescimento econômico demanda essas importações", sustenta Ferraço. Na sua avaliação, as importações são necessárias porque o parque nacional não atende as necessidades do mercado. "E os preços vão subir. Ou seja, o fim dos benefícios dos estados à importação não vai ajudar o País."

O senador dispõe de estudos que mostram que 86% dos produtos importados são bens intermediários (insumos industriais e combustíveis) e máquinas e equipamentos necessários à expansão e modernização da produção nacional. Ele defende uma regra de transição pela qual a alíquota de 12% só começaria a cair a partir do oitavo ano, chegando a 7% no décimo primeiro ano.

Conforme sustenta Ferraço, se aprovada, a resolução acabará com o Fundo de Desenvolvimento da Atividade Portuária (Fundap) concedido pelo governo do Espírito Santo às empresas que importam pela estrutura portuária do estado. A perda de arrecadação será de R$ 1,8 bilhão por ano, calculou ele. O fundo foi criado em 1970 por decreto presidencial, como compensação pela erradicação dos cafezais no País, após a crise dos preços do café.

Na sua avaliação, o Fundap é "benefício financeiro", não "incentivo fiscal", já que não há renúncia fiscal. O projeto já tramita na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE). Tem como relator o presidente da comissão, Delcídio Amaral (PT-MS), cujo estado também acusado de cometer o absurdo fiscal; na relatoria, Amaral apresentou a emenda ao projeto. Ele defende que sejam excluídas da alíquota zero as "operações com energia elétrica e com combustíveis líquidos ou gasosos, derivados ou não de petróleo da sistemática de alíquota 0%". De acordo com ele, o Mato Grosso do Sul arcaria com prejuízos se a proposta for aprovada, em razão do gás importado da Bolívia que vai para outros estados.

Abnor Gondim
DCI
22/11/2011

 

 

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IPI. MÁQUINAS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR PORTARIA POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IPI. MÁQUINAS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR PORTARIA POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ESTENSÃO DOS EFEITOS ÀQUELA DATA. CABIMENTO. IRRETROATIVIDADE. JUROS. INOVAÇÃO NA LIDE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXCLUSÃO.

1 - A concessão do ex-tarifário reduzindo a alíquota do II é faculdade dada pela lei (art. 187 do Regulamento Aduaneiro, na vigência do Decreto nº 91.030/85 e art. 153, § 1º, da CF/88) e não vincula a autoridade competente ao mero encaminhamento desse pedido.

2 - O art. 109, III, do Regulamento Aduaneiro, dispõe expressamente sobre o alcance da isenção ou redução de alíquota ao fato gerador do Imposto de Importação, ou seja, em data pretérita, em razão do verbo "ser" ter sido conjugado no pretérito imperfeito do indicativo e não no presente ou futuro.

3 - Somente haveria Irretroatividade da portaria concessória do benefício se, após importação da mercadoria sobre a qual se pretendesse a redução tarifária, ingressasse o importador com o pedido, pretendendo que o seu deferimento também alcançasse anterior importação.

4 - A portaria não tem efeito retroativo, mas declaratório de uma situação fática constituída anteriormente a sua edição e seus efeitos são extensivos (não retroativos) à data de apresentação das mercadorias para desembaraço aduaneiro.

5 - Afronta os princípios informadores de nosso ordenamento jurídico, bem como os da proporcionalidade e da razoabilidade, o desamparo do benefício concedido pela portaria, as próprias máquinas sem similar nacional, que serviram de base para reconhecimento da redução de alíquota do Imposto de Importação.

6 - O cálculo do IPI deve considerar a redução obtida no II, acrescido a sua base de cálculo.

7 - A apelação inova na lide a respeito dos juros de mora, já afastados administrativamente, motivo pelo qual não conheço do apelo no ponto.

8 - Efetuados depósitos administrativos no montante integral do crédito tributário ocorre suspensão da exigência (art. 151, II, do CTN) e exonera o contribuinte da correção monetária, pois afastada a responsabilidade moratória (art. 9º, § 4º, da LEF e art. 110 do Regulamento Aduaneiro).

9 - Reformada a sentença e decaído a autora de parcela mínima do pedido, inverte-se a sucumbência, com a condenação da União em honorários advocatícios de 5% sobre o expressivo valor da redução do II, e reflexamente do IPI, devidos no desembaraço aduaneiro.

10 - A União é isenta de custas na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), o que não a exime de reembolsar as custas adiantadas pela parte vencedora.

11 - Apelação não conhecida na parte relativa aos juros de mora e provida na parte conhecida.

Processo  AC 200370000001202 AC - APELAÇÃO CIVEL

Relator(a) ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA Sigla do órgão TRF4

Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ 05/04/2006 PÁGINA: 413

Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DA APELAÇÃO PARA DAR-LHE PROVIMENTO.

 

A apreensão de mercadorias como desvio de finalidade para exigência de tributos.

 Cláudio Luiz Gonçalves de Souza

Ao abordarmos sobre o tema concernente à liberação de mercadorias, apreendidas com o fito de exigibilidade de tributos e suas cominações penais, opino pela concessão da segurança.

Com efeito, é pacífica a jurisprudência de nossos tribunais, contando inclusive com Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de somente admitir uma eventual apreensão de mercadorias, nos estritos limites da necessidade de comprovação de irregularidade fiscal, cujas evidências sejam realmente aparentes.

Dessa forma, torna-se completamente injurídica a medida de apreensão de mercadorias, quando a mesma visa meramente coagir o contribuinte interessado ao pagamento de tributos, multas e demais outras cominações que são carreadas pelo ente tributante.

Sobejamente, os agentes fiscais tributários sejam de jurisdição federal ou estadual possuem instrumentos e mecanismos que lhe garantem a discussão acerca de uma eventual irregularidade, assim como a exigência de uma exação com os devidos acréscimos e penalidades que eventualmente incidam na operação fiscalizada, no momento em que expede o competente auto de infração, sendo flagrante e desnecessária a apreensão de mercadorias para exigibilidade dos tributos.

Lado outro, é de  elementar conhecimento que o crédito tributário é constituído pelo lançamento e, da mesma sorte, sabe-se que é de competência privativa da autoridade administrativa tributária proceder com o indigitado lançamento tributário. Por meio do lançamento dá-se início ao procedimento administrativo que, por sua vez, tem por fito constatar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, consoante ressai do disposto no caput do  artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis:

"Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo  e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."

Lado outro, o contribuinte autuado, por seu turno, tem total e inquestionável direito de insurgir-se contra as disposições do lançamento tributário, apresentando, para tanto, sua defesa ou recurso administrativo junto ao órgão da administração pública tributária competente que, por sua vez, no âmbito de algumas esferas de governo, se manifesta por meio de um Tribunal Especializado sem jurisdição, ou através de um Conselho de Contribuintes para a solução da demanda, não sendo necessário, portanto, apreender as mercadorias para efetuar o lançamento dos créditos tributários.

Em face da grande quantidade de tributos existentes no Brasil, norteados e regulamentados por uma vasta, dinâmica e complexa legislação, inúmeros são os conflitos e desentendimentos acerca da interpretação e aplicabilidade das normas tributárias, motivando discussões hodiernas na relação jurídica estabelecida entre a Fazenda Pública e as pessoas físicas e/ou jurídicas de direito privado.

Por outro lado, a apreensão de mercadorias para exigência de tributos, extrapola os limites da lei e constitui, em sua essência,  abuso do poder fiscalizatório em matéria tributária. Temos que o CTN, por meio de seu artigo 78,  aponta o conceito legal de poder de polícia que, por conseguinte, se manifesta da seguinte forma:

"Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos."

Destarte, o que poderíamos concluir a partir do disposto na norma legal, é que o legislador pretendia com isso, buscar um equilíbrio entre a fruição dos direitos privados  individuais e coletivos e o poder da fiscalização pública em benefício do bem comum.  Em outras palavras, estabelecer uma harmonização necessária e, em tese, compulsória para que possa garantir  a coexistência entre a liberdade individual e o Poder Público em prol da própria ordem pública e social.

Note-se que não deveria existir qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e/ou coletivos de natureza privada e os limites apresentados pelo poder de polícia de natureza pública; uma vez que a utilização desse último,  não deveria ser oposto de maneira excessiva,  ou até mesmo desnecessária.

Caso tal circunstância se afigure, temos a materialização do denominado e abominável "abuso de poder". De acordo com o escol do Mestre José Cretella Júnior (1) temos que a expressão "abuso de poder" também pode ser denominado de "desvio de poder"  ou, ainda, de "desvio de finalidade". O festejado jurista indica que "desvio" é o afastamento, mudança de direção, distorção do sentido; ao passo que a palavra "poder" significaria a faculdade ou competência para decidir determinado assunto.

Logo, o "desvio de poder" ou "abuso do poder" representa  o "...afastamento na prática de determinado ato; poder exercido em direção diferente daquela em vista da qual fora estabelecido".

Ainda acompanhando os ensinamentos do Professor José Cretella Júnior  temos que o "desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discricionária de que dispõe, faz da 'potestas' que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara. Desvio de Poder é o desvio do Poder Discricionário, é o afastamento da finalidade do ato. É a 'aberratio finis legis'. Desvio de poder é o uso indevido que o agente público faz do poder para atingir fim diverso do que a lei lhe confere."

Na mesma linha de raciocínio, o não menos consagrado Mestre Hely Lopes Meirelles (2), trata o tema desvio de finalidade com a peculiar competência, assim se manifestando: "...os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros.O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade."

Também são as palavras de De Plácido e Silva (3) sobre a expressão "Desvio de Poder", quando assim preconiza: "Possui o mesmo sentido de excesso de poderes, o que demonstra a ação ou atuação de uma pessoa, no exercício de um cargo ou no desempenho de um mandato, além dos limites das atribuições ou dos poderes que lhe são conferidos".

Já para Seabra Fagundes(4), o entendimento sobre "Desvio de Poder" se traduz por ser uma  "atividade administrativa, sendo condicionada pela lei à obtenção de determinados resultado, não pode a Administração deles se desviar, demandando resultados diversos dos visados pelo legislador".

Nesse sentido, o poder da fiscalização tributária deveria traduzir-se pelo exercício do Poder de Polícia do Estado,  através da atuação de seus agentes fiscais em face da conduta dos indivíduos, mas primando por evitar o desvio de poder.

Ora, em respeito à própria primazia do interesse público em relação ao direito privado, não cabe ao particular se opor aos ditames da fiscalização; contudo se a mesma for conduzida de forma lícita e regular, sem nenhuma manifestação que configure inequívoco abuso de poder.

É nesse sentido que a apreensão de mercadorias para exigir o pagamento de tributos se configura, inquestionável e indubitavelmente em prática canhestra de "desvio de poder"; "abuso de poder", "desvio de finalidade" ou qualquer outra expressão similar que possa expressá-la.

Consoante dito alhures, a jurisprudência já consagrou como desvio de finalidade,  a apreensão de mercadorias para a exigência de tributos, inclusive por meio da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal que da seguinte forma se manifesta:

"STF Súmula n. 323 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

Destarte, quando existem divergências de entendimento entre o contribuinte e o agente fiscalizador acerca de uma classificação tarifária para efeito de exigência do imposto de importação; ou  quando se discute a legitimidade de exigir a retenção do ICMS em decorrência de um Convênio do CONFAZ por exemplo; ou outra circunstância semelhante que implique na exigência de uma exação, não pode o agente fiscal se valer da apreensão da mercadoria para exigir o pagamento do imposto;mesmo porque não se sabe ao certo ainda se o fisco tem razão em sua interpretação.

Ademais disso, o exercício do poder de fiscalizar pode ser efetivado independente de autorização judicial, existindo,  para tanto,  a executoriedade das decisões de fiscalizar, desde que respeitados os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal.

Desse modo, temos que a relação estabelecida entre os agentes fiscais e o contribuinte, no que se concerne ao efetivo exercício da fiscalização em que o primeiro pode e deve exercer em relação ao segundo, encontra supedâneo no que dispõe de maneira sintética os artigos 194 a 200 do Código Tributário Nacional.

Depreende-se do caput do artigo 194 do CTN que "a legislação tributária, observando o disposto nesta lei, regulará  em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação".

Em outras palavras, significa dizer que a competência e os poderes das autoridades administrativas tributárias devem, ou pelo menos deveriam, estar adstritas aos regramentos estabelecidos pela legislação tributária, e de forma alguma extrapolá-los.

Desse modo, ao se tratar das competências das autoridades fiscais, o poder que a eles são conferidos ressaem-se na exata medida em que o legislador considera necessária para o efetivo e eficiente exercício das atividades de fiscalização e arrecadação, levando-se em consideração as características e particularidades de cada exação, mas sem abusar do poder fiscalizatório que lhes são atribuídos.

Conclusão

Como conseqüência do excesso de tributação a que os contribuintes brasileiros encontram-se sujeitos; assim como das inúmeras e infindáveis obrigações acessórias, sem contar a interpretação unilateral do fisco no uso de seu poder discricionário, muitas vezes sanções políticas são impostas pela Poder Fiscal com o fito de coibi-los ao pagamento dos tributos.

Destarte, a apreensão de mercadorias se constitui na forma clássica de se impor uma sanção de natureza política contrariando inúmeros preceitos de caráter constitucional. De acordo com o que dispõem o artigo 5, Inciso II da Constituição Federal "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", e dessa forma apreender mercadorias é "contra legem",  uma vez que não previsto em lei a possibilidade de apreender mercadorias para exigir pagamento de tributos.

Do mesmo modo, dispõem o artigo 5, Inciso XXII também da Constituição Federal que ´é garantido o direito de propriedade", e a apreensão de mercadorias para exigir tributos, além de se constituir em um desvio de finalidade do Poder Fiscal, inibe o contribuinte de dispor dos bens de sua propriedade, ferindo de morte seu direito, porquanto deixa os bens indisponíveis, prejudicando ainda a terceiros interessados.

Se não bastasse, o artigo 5, Inciso XII da Constituição Federal determina também que  "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais",  e dessa forma ninguém poderá ser punido, excerto pela lei e, apreender mercadorias para a exigência de tributos representa indubitavelmente uma sanção de natureza política e evidente abuso de poder.

Da mesma sorte, as garantias constitucionais da livre iniciativa dispostas no caput do artigo 170 da Constituição Federal, bem como a garantia do livre exercício de qualquer atividade econômica insculpida no parágrafo único do mesmo dispositivo constitucional são violados, na medida em que a autoridade tributária apreende mercadorias para exigir o pagamento de tributos.

É sabido que ao Poder Fiscal Tributário é conferida uma extensa gama de poderes objetivando seus propósitos arrecadatórios, com o fito de aumentar os recursos para o erário e permitir a manutenção estrutural da máquina pública, muitas vezes exacerbada, sob a égide do benefício do interesse comum.

Todavia, estes poderes ancorados no na faculdade discricionária, colidem com algumas disposições constitucionais, consoante mencionado anteriormente, uma vez que alguns atos administrativos fiscais não respeitam aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito, muitas vezes por se apresentarem de forma desarrazoada, desproporcional, eivados de ilegalidade ou ainda sem nenhuma motivação adequada, como é o caso da apreensão de mercadorias para exigência do pagamento de tributos.

Sendo assim, essas medidas se configuram como indiscutível abuso de poder ou desvio de finalidade, com o único propósito de alimentar ainda mais  a sanha arrecadatória; sendo dever do Poder Judiciário corrigir essa anomalia, declarando-as nulas de pleno direito.

Referências

BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. Org. Antônio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 709-749, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. Org. Antônio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 1-125, 2009.

Notas

( 1) CRETELLA Jr., J. Direito administrativo brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 545-551.

( 2) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

(3) SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense,2002.

Elaborado por:

Cláudio Luiz Gonçalves de Souza -  Advogado. Pós-Graduado em Administração do Comércio Exterior, Metodologia do Ensino Superior. Mestre em Direito Empresarial.

E-mail: claudiosouza@tcsb.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a) Cláudio Luiz Gonçalves de Souza.

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Créditos parafiscais podem ser habilitados em processo de falência

É possível a habilitação de créditos parafiscais em processo de falência. Foi o que decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), em demanda com a massa falida da Brita Mineração e Construção Ltda., do Rio Grande do Sul.

Na primeira instância, a Justiça atendeu pedido do Senai e habilitou seus créditos, relativos a contribuições de natureza parafiscal, no processo de falência da mineradora, onde passaram a figurar na categoria de créditos com privilégio geral.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando apelação apresentada pela massa falida, extinguiu o processo, por entender que créditos parafiscais, por exigência do Código Tributário Nacional (CTN), teriam que ser cobrados necessariamente em execução fiscal.

O relator do caso no STJ, ministro Antonio Carlos Ferreira, afirmou ser entendimento consolidado na Corte que a "possibilidade de cobrança do crédito por meio de execução fiscal não impede a opção do credor pela habilitação do crédito no processo falimentar".

Opção do credor

Ele citou precedente da Terceira Turma do STJ (Ag 713.217) no sentido de que os artigos 187 do CTN e 29 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) conferem ao ente de direito público a possibilidade de escolher a melhor forma de cobrar seus "créditos tributários ou equiparados" – se por execução fiscal ou mediante a habilitação na falência. De acordo com esse precedente, a escolha de uma via processual implica renúncia à outra, "pois não se admite a garantia dúplice".

Ainda não havia precedente da Corte em relação a créditos parafiscais, dentre os quais se incluem os de titularidade do Senai.

Por isso, segundo Antonio Carlos Ferreira, a questão de saber se o Senai poderia ou não cobrar seus créditos parafiscais por meio da execução fiscal é irrelevante para a solução do caso, pois o STJ não considera que a possibilidade de propositura da execução fiscal seja um impeditivo à habilitação do crédito no processo de falência – desde que as duas formas de cobrança não sejam usadas em relação ao mesmo crédito.

"Se o Senai optou por habilitar seu crédito no processo falimentar, pouco importa o fato de ele poder, em tese, cobrar tal crédito por meio de execução fiscal, uma vez que a opção pela habilitação implicou renúncia ao estabelecido na Lei 6.830", concluiu o relator. A decisão foi unânime.

REsp 874065
Ag 713217
22/11/2011

ISS - Sociedade uniprofissional e nota fiscal eletrônica

Kiyoshi Harada 
Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - Cepejur. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

Artigo - Municipal - 2011/0267

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Elaborado em 09/2011

A nota fiscal eletrônica sem dúvida alguma representa um grande avanço tecnológico, um instrumento imprescindível para integrar o Sistema Público de Escrituração Digital.

No Município de São Paulo ela foi instituída em caráter isolado pela Lei nº 14.097, de 8 de Dezembro de 2005.

O art. 2º dessa lei instituiu a favor dos tomadores de serviços que contratam com as empresas que utilizam a NF-e um incentivo tributário do ISS de 5% a 30% do valor do imposto (incisos I a IV, do § 1º, do art. 2º). Para efeito desse benefício tributário, quando o prestador de serviços for ME ou EPP optante pelo SIMPLES, será considerado, para cálculo do crédito a alíquota de 3% incidente sobre a base de cálculo do ISS.

O valor do incentivo tributário poderá ser utilizado para abatimento de até 50% do valor do IPTU, referente a imóvel localizado no Município de São Paulo, indicado pelo tomador (art. 3º). Como o § 1º desse art. 3º prescreve que não será exigido o vínculo legal do tomador do serviço com a inscrição imobiliária por ele indicada, esse crédito do ISS poderá servir para a quitação parcial do IPTU devido por terceiro.

Por causa desse incentivo tributário muitos clientes solicitam das sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e, argumentando que outras sociedades assim procedem. De fato, já tomamos conhecimento de escritórios de advocacia emitindo NF-e.

Isso é correto?

A lei delega ao Regulamento, tanto a definição dos contribuintes sujeitos à utilização da NF-e, como também, a definição dos serviços passíveis de geração de incentivo tributário para tomadores de serviços.

Só que o Regulamento dessa lei, o Decreto nº 47.350/2006, limitou-se a delegar ao Secretário de Finanças a definição dos prestadores de serviços obrigados à emissão da NF-e.

Essa estranha subdelegação de competência levou a Secretaria de Finanças a baixar a Portaria nº 72/2006 definindo os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e. Essa Portaria incluiu, dentre outros, os prestadores de serviços de advocacia sob o código de nº 03220, correspondente ao item 17.13 de lista de serviços anexa à Lei nº 13.701/2003.

Ora, advogados e sociedades por eles constituídas sujeitam-se ao regime de tributação especial prescindindo de emissão de nota fiscal, eletrônica ou não, de conformidade com a legislação municipal (art. 15, I e II, da Lei nº 13.201/2003) e lei de regência nacional do ISS (art. 9º §§ 1º e 3º, do DL nº 406/68 mantido pela LC nº 116/2003).

A referida Portaria nº 72/2006 foi revogada pela Instrução Normativa SF/SUREM nº 6, de 22 de junho de 2011 6/11 - SUREM/SF que tornou obrigatória, a partir de 1º de agosto de 2011, a emissão de NF-e para todos os prestadores de serviços com exceções aí especificadas nos seguintes termos:

Art. 1º A partir de 1º de agosto de 2011, tornar obrigatória a emissão de NF-e para todos os prestadores dos serviços, independentemente da receita bruta de serviços, exceto:
I - os microempreendedores individuais - MEI, de que trata o § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optante pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional - SIMEI;
II - os profissionais liberais e autônomos;
III - as sociedades constituídas na forma do artigo 15 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003;
IV - as instituições financeiras e demais entidades obrigadas à entrega da Declaração de Instituições Financeiras - DIF;
V - os prestadores de serviços enquadrados exclusivamente em um ou mais dos seguintes códigos de serviço: 01481, 02321, 02330, 08052, 08079, 08087, 08095, 08117, 08133, 08168, 08176, 08192, 08206, 08214, 08257, 08273, 08274, 08281, 08290".

Mais recentemente, a Instrução Normativa SF/SUREM nº 10, de 10-8-2011, com fundamento no art. 85 do Decreto nº 50.896/2009 (Regulamento do ISS) estabeleceu em seu art. 1º, inciso III a faculdade de "as sociedades uniprofissionais constituídas na forma do art. 15 da Lei nº 13.701, de 24 de Dezembro de 2003" emitir NF-e. Essa IN nº 10/2011 revogou as disposições em contrário, evidentemente, da Instrução Normativa anterior, que não proibia, nem facultava as sociedades uniprofissionais de emitir NF-e.

Essa última Instrução Normativa, a de nº 10/2011 extrapolou o âmbito da competência delegada pelo Decreto nº 50.896, de 01-10-2009 que aprovou o Regulamento do ISS, cujo art. 85 assim prescreve:

"Art. 85. A Secretaria Municipal de Finanças definirá os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e".

Como se verifica, a atribuição da Secretaria das Finanças é para definir os contribuintes obrigados à emissão de NF-e, e não para facultar a sua emissão, principalmente contra expresso teor do artigo seguinte, o art. 86 que veda a emissão de NF-e por sociedades uniprofissionais, nos seguintes termos:

"Art. 86. Os prestadores de serviços inscritos no CCM, desobrigados da emissão de NF-e, poderão optar por sua emissão, exceto:
I - os profissionais liberais e autônomos;
II - as sociedades constituídas na forma do artigo 19 deste regulamento".

E o art. 19 acima referido, por sua vez, prescreve:

"Art. 19. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15 e 17.18 da lista do "caput" do artigo 1º deste regulamento, bem como aqueles próprios de economistas, forem prestados por sociedade constituída na forma do § 1º deste artigo, estabelecendo-se como receita bruta mensal o valor de R$ 1.038,00 (um mil e trinta e oito reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados.
§ 1º As sociedades de que trata o "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica".

Resta claro que o Decreto Regulamentador do ISS não deixou margem de discrição ao Secretário das Finanças para facultar às sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e.

A quebra do princípio da hierarquia vertical dos instrumentos normativos acaba criando dúvidas, incertezas e confusões. Do exame dessas três normas complementares tem-se o seguinte quadro: até 6-6-2011, data a revogação da Portaria nº 72/2006 a sociedade de advogados era obrigada a emitir NF-e; de 7-6-2011 até 31-7-2011 não havia proibição, nem faculdade para a sociedade uniprofissional emitir NF-e; a partir de 1º-8-2011 até 9-8-2011, período de vigência da IN nº 6/2011, era vedado à sociedade uniprofissional emitir NF-e; finalmente, a partir de 10-8-2011, data de entrada em vigor da IN nº 10/2011 a sociedade uniprofissional ficou com a faculdade de emitir NF-e.

Afinal, sociedades uniprofissionais podem ou não emitir, se quiserem, NF-e em face do princípio da vinculação da administração a seus próprios atos?

Em decorrência de disposição proibitiva expressa no Regulamento do ISS entendo que a faculdade outorgada pela Instrução Normativa da Secretaria das Finanças não deve prevalecer.

Conflitos de normas resolvem-se pela aplicação do princípio da hierarquia vertical das leis. No caso, a Instrução Normativa situa-se no plano inferior ao do Decreto Regulamentador do ISS.

Entretanto, a partir de 10 de agosto de 2011, e enquanto em vigor a IN-SUREM nº 10/2011, a sociedade uniprofissional que tenha emitido NF-e não poderá ser penalizada.

Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.

- Publicado pela FISCOSoft em 21/11/2011

Juízes e fiscais revertem apreensão de importados

Valor Econômico Online

 

 

Por Laura Ignacio e Bárbara Pombo | De São Paulo

 

A Receita Federal tem aplicado cada vez mais aos importadores a chamada pena de perdimento. A medida é a apreensão de mercadoria importada de maneira legal, porém com pagamento menor de impostos. Segundo a Superintendência da Receita da 8ª Região (São Paulo), só neste ano o órgão apreendeu no Estado R$ 480,12 milhões em produtos. Em 2010, foram R$ 414, 28 milhões. Por falta de provas, porém, decisões judiciais vêm revertendo algumas dessas penas. Neste ano, pelo menos R$ 28,2 milhões em mercadorias retornaram às empresas. Em 2010, R$ 44 milhões foram devolvidos.

 

Uma empresa de armarinhos, que atua em São Paulo, obteve uma sentença para liberar dois contêineres de mochilas, bolsas e carteiras importadas da China e Taiwan. As mercadorias haviam sido bloqueadas pela Receita Federal, no Porto de Santos, por suspeita de subfaturamento na operação. Para o Fisco, os preços declarados nas faturas estavam abaixo do valor de mercado, o que implicaria em recolhimento menor de tributos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que deve recorrer da decisão.

 

Pelo Decreto-Lei nº 37, de 1966, a pena de perda do produto é aplicável, dentre outros casos, quando há falsificação ou adulteração de documentos necessários ao embarque e ao desembaraço aduaneiro. Para o juiz federal Marcelo Souza Aguiar, da 2ª Vara Federal de Santos, a adulteração não foi comprovada pelo Fisco. Na decisão, ele entendeu que a declaração de valores diferentes ao da transação real gera outro tipo de punição. "A existência de subfaturamento, na forma que entendeu o legislador, não configura fraude aduaneira sujeita ao perdimento, mas à multa", diz na sentença. Com isso, a empresa teria que pagar US$ 100 mil referentes à diferença do imposto declarado, acrescidos de multa de 100%.

 

Para o advogado da empresa Felippe Breda, do Emerenciano, Baggio e Associados Advogados, a aplicação do perdimento para casos de subfaturamento está em descompasso com a legislação. "Se a autoridade não concorda com o valor informado da transação comercial tem que seguir a valoração aduaneira", afirma o advogado referindo-se à Instrução Normativa da Receita nº 327, de 2003, que estabelece as regras para a declaração e o controle do valor aduaneiro de mercadoria importada.

 

Em outro caso, recente decisão da própria delegacia da Receita, livrou uma empresa de eletroeletrônicos de pagar R$ 332,43 milhões como pena de perdimento. Quando o fiscal não encontra a mercadoria declarada, a pena é convertida em multa de valor equivalente. Por maioria dos votos, a 2ª Turma da delegacia de julgamento em Fortaleza - formada por cinco auditores fiscais - declarou o auto de infração nulo porque o fato que teria gerado a autuação não ocorreu. Em razão do alto valor, o Fisco é obrigado a apresentar recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Por isso, o superintendente da Receita da 3ª Região, Moacyr Mondrado, não quis comentar a questão.

 

Nos autos, o fiscal afirma que não localizou mercadorias que deveriam estar no terminal de Manaus e não existia documentos que comprovassem sua devolução ao depósito. O terminal teria recebido da indústria R$ 606,32 milhões em produtos e retornado apenas R$ 274,88 milhões. "Presume-se desta forma sua saída da Zona Franca de Manaus [da diferença entre os dois valores]", diz.

 

"Pela falta de clareza na demonstração do fato, não permitindo a verificação da perfeita subsunção do fato concreto à hipótese prevista na lei, ausência de manifestação acerca de elementos probatórios apresentados na fase fiscalizatória e imprecisões na identificação do autuado e cálculo da matéria tributável, torna-se imperativo decretar nulo o auto de infração", afirma o relator da decisão.

 

Segundo a advogada Priscilla Versatti, que representou a empresa no processo, quando o produto vai para um terminal é emitida uma nota fiscal de depósito. Ao ser remetido para fora da Zona Franca, a indústria deve emitir uma segunda nota fiscal de transferência. Nesse momento, o armazém deve emitir uma nota fiscal de "retorno simbólico" da mercadoria. "Como o armazém não emitiu essa nota, ao não encontrar as mercadorias no terminal, o fiscal federal presumiu a saída ilegal dos produtos", diz.

 

No processo, a advogada demonstrou que a operação estava amparada por documentos que comprovam a saída. "Além das notas fiscais, os documentos que provam o transporte das mercadorias foram apresentados", afirma. Segundo ela, o Fisco não conseguiu provar o que presumiu.

 

Além dos problemas criados pelas apreensões, esse tipo de situação pode ocasionar problemas internos às empresas. Segundo Yun Ki Lee, advogado do Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, a auditoria interna da companhia pode buscar responsáveis pela pena fiscal. Para ele, o problema do caso de Manaus é que o fiscal apoiou-se apenas em indícios. "Se a mercadoria não estava mais lá, a fiscalização deveria fazer o encontro de contas com notas fiscais e de transporte da empresa", diz. Após o fim do processo, as mercadorias sujeitas ao perdimento podem ser leiloadas, doadas para instituições sem fins lucrativos, incorporadas por órgãos públicos ou destruídas, se importadas ilegalmente.