Interposição fraudulenta e comércio exterior

Em um cenário no qual as autoridades fiscais estão cada vez mais aparelhadas e preparadas para fiscalizar os procedimentos adotados pelos contribuintes, nota-se que as atuações nas operações de comércio exterior embasadas na figura da interposição fraudulenta têm crescido exponencialmente. Na mesma medida, tem causado preocupação aos importadores e exportadores pelos efeitos e consequências que esse instituto pode trazer à sociedade empresária e seus respectivos sócios.

A interposição fraudulenta nas operações de comércio exterior possui fundamento no artigo 23, inciso V e parágrafo 2º, do Decreto Lei nº 1.455, de 1976, o qual serviu de base para a redação do artigo 689 do Regulamento Aduaneiro vigente (Decreto nº 6.759/09). De acordo com os dispositivos em questão, a interposição fraudulenta pode ser definida como a participação de terceiro agente em operação de comércio exterior e que tenha por objetivo ocultar o real vendedor, comprador ou o sujeito responsável pela operação, praticada mediante fraude ou simulação.

Ainda de acordo com os dispositivos em questão, para que se presuma a ocorrência da interposição fraudulenta, é necessário que haja indícios de que a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior não sejam passíveis de comprovação.
Nesse contexto, fica nítido que o legislador, ao elaborar os diplomas que regem o tema em apreço, não só quis evitar a arquitetura de estruturas fraudulentas que poderiam favorecer a evasão de divisas, mas também coibir a presença de intervenientes sem substância econômica (laranjas) nas transações de comércio exterior.

Ainda não foi editado regulamento claro para a aplicação do instituto
Entretanto, muito embora a legislação - notadamente o Decreto Lei nº 1.455, de 1976 - tenha trazido o conceito da interposição fraudulenta, ainda não foi editado qualquer ato normativo que regulamente e estabeleça de forma satisfatória pré-requisitos claros e objetivos para a aplicação do instituto.

Nessa esteira, inúmeras operações de comércio exterior, perfeitamente legais e legítimas, foram objeto de questionamento por parte das autoridades fiscais, muitas vezes com base em presunções e sem qualquer tipo de lastro probatório contundente e apto a caracterizar uma operação de comércio exterior como fraudulenta mediante a interposição de terceiros.

Não bastasse esse fato, a Receita Federal do Brasil ainda criou, dentre outros procedimentos, regimes de fiscalização aduaneira especiais para verificar a eventual existência de estruturas que contenham a interposição fraudulenta de terceiros, os quais foram disciplinados principalmente pela Instrução Normativa RFB nº 1.169, de 2011, pela Instrução Normativa SRF nº 228, de 2002 e, ainda, pela Portaria MF nº 350, de 2002.

Esses regimes, usualmente precedidos de rigorosos ritos fiscalizatórios, podem ensejar a possível aplicação das mais diversas penalidades aos contribuintes que forem intervenientes nas operações caracterizadas como fraudulentas. Por exemplo, a aplicação da pena de perdimento das mercadorias transacionadas, a aplicação de penalidades pecuniárias, implicações penais aos responsáveis pela pessoa jurídica, exclusão do responsável legal da pessoa jurídica no Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX) e a declaração de inaptidão da pessoa jurídica junto ao Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ).

Ocorre que a aplicação de muitas das penalidades acima mencionadas, isoladas e/ou de maneira combinada, além de desproporcionais e desarrazoadas, são flagrantemente ilegais, a despeito de sua contínua e irrestrita aplicação quando da autuação dos contribuintes. Como exemplo, pode-se citar a declaração de inaptidão do CNPJ, penalidade que, embora seja prevista pelo artigo 11 da citada Instrução Normativa SRF nº 228, de 2002, é lastreada em base legal que foi revogada tacitamente por lei posterior, conforme já reconheceram os órgãos julgadores de 2ª instância do Poder Judiciário, tal como verificado no julgamento da Apelação nº 20067205006036, que tramitou no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª região.

Como outro exemplo da ilegalidade das sanções impostas nos procedimentos especiais de fiscalização ora retratados, dentre tantas outras existentes, temos a imposição da penalidade de exclusão do Siscomex do representante legal da pessoa jurídica. Isso porque tal penalidade nunca foi regulamentada ou sequer prevista por ato legal, apenas por meio de ato infralegal, qual seja, o artigo 2º, inciso V, da Portaria MF nº 350, de 2002.

Portanto, temos que a interposição fraudulenta nas operações de comércio exterior é tema sensível que deve receber uma atenção especial dos poderes executivo e legislativo, vez que o conceito do instituto está disposto de forma inapropriada e insatisfatória na legislação vigente. As penalidades previstas no caso de sua ocorrência, além de relevantes no aspecto quantitativo, também apresentam distorções quanto à sua razoabilidade, proporcionalidade e legalidade. Por esse motivo, a atual combinação da amplitude do conceito da interposição fraudulenta com o irrestrito arsenal punitivo a ele relacionado - muitas vezes potencializada pelo rigor excessivo de algumas autoridades fiscais - se afigura como elemento primordial para desvirtuar a aplicação do instituto, não raramente acabando por penalizar e até mesmo inviabilizar a atividade de muitas pessoas jurídicas transparentes e idôneas.

E, enquanto os ajustes legislativos apropriados não forem feitos, caberá aos intervenientes nas operações de comércio exterior uma atenção redobrada no planejamento de suas estruturas, notadamente naquelas que acabam por envolver negócios triangulares em que há a figura de terceiros intervenientes, que não o exportador e o importador.

Valor Econômico
12/08/2011

Alexandre Gleria, especialista em direito tributário pela FGV-SP e associado ao escritório Aidar SBZ Advogados

Inscrição de devedor do fisco no SPC divide TJ-RJ

Instrumentos demais

Por Marina Ito

Um dos temas apresentados no Anuário da Justiça Rio de Janeiro 2011, que será lançado nesta terça-feira (16/8), às 17h no Tribunal de Justiça, trata de um assunto que divide os desembargadores da corte. Embora ainda não tenham analisado processos que discutam, concretamente, a questão, alguns se mostraram refratários ao poder do fisco em incluir devedores em cadastro restritivo de crédito de consumo, como SPC e Serasa.

"O cadastro de mal pagador foi criado para proteção do crédito e patrocinado pelos lojistas e empresários. O fisco dizer que também é um comerciante, um 'comerciante dos tributos', em uma reflexão bem rasa, não me agrada", afirma o desembargador Wagner Cinelli, da 6ª Câmara Cível.

O desembargador, que frisou nunca ter lidado com a questão, disse que o fisco já tem a sua disposição instrumentos maiores do que o de outros credores. "Para que mais isso? Só para gerar mais papel, mais complicação na vida das pessoas. Pessoas inadimplentes já têm dívidas e estão sujeitas as multas muito pesadas", ponderou.

Celso Ferreira, da 15ª Câmara, diz que o Código Tributário Nacional não prevê a possibilidade de se incluir o nome do devedor em sistemas privados de proteção ao crédito. "É ilegal a tese fazendária de que o fisco estaria autorizado pelo artigo 198 do mencionado diploma legal a incluir contribuintes inadimplentes no Serasa e SPC pelo fato de esse dispositivo excluir do sigilo os débitos inscritos na dívida ativa. O fisco possui meios próprios de perseguir seus créditos tributários", afirma.

Henrique Figueira, da 17ª Câmara, também não concorda muito com a ideia. "A pessoa está inadimplente, porém trata-se de imposto; é outra relação", diz. Seu colega de colegiado, Edson Vasconcelos, faz consideração semelhante. "Não existe razão lógica que autorize o expediente de cadastrar o contribuinte em entidade consumerista com único objetivo de compeli-lo a pagar o débito tributário para, assim, recuperar crédito no mercado de consumo. Qualquer ato eventualmente expedido com tal finalidade afrontaria o princípio da proporcionalidade, na vertente da inadequabilidade entre meio e fim", completa.

Prevalência do estado
"O Estado tem de ter prevalência sobre o indivíduo?" Pedro Raguenet, da 6ª Câmara, parte desse questionamento para refletir sobre o assunto. "Se o Estado começa a se servir de meios que só ele tem e meios que só o particular também tem, há que haver uma justa proporção. Passar a rebaixá-lo e igualar mais ao particular. Onde tem a vantagem, tem a onerosidade. Quer incluir o nome no cadastro, perfeito. Mas também passa a ser sujeito a dano moral se protestou indevidamente", afirma. O desembargador Milton Fernandes, presidente da 5ª Câmara, também considera que, se o fisco negativar indevidamente alguém, responderá por isso.

Para o presidente da 6ª Câmara, desembargador Nagib Slaibi, não há lei que proíba o poder público de anotar o nome do contribuinte inadimplente nos cadastros privados de devedores. "Contudo, as empresas, inclusive as pequenas e os médios empresários, devem exigir certidão negativa de débito, expedida pelos órgãos públicos federais, estaduais, distritais e municipais, bem como previdenciários, para obter financiamento e até mesmo assegurar o cumprimento de suas finalidades através de licitações junto ao poder público."

Para o desembargador, a possibilidade de anotar o nome do contribuinte acaba por atingir somente as pessoas físicas e as microempresas, o que se mostra extremamente gravoso para eles. "A resposta é positiva, do ponto de vista econômico e jurídico, mas é negativa do ponto de vista da cidadania", completa.

Já o desembargador Benedicto Abicair, da 6ª Câmara, entende que a inclusão teria duas finalidades. A primeira seria alertar um terceiro. E a segunda proteger o próprio cidadão para que ele não entre em uma bola de neve de dívidas sem que consiga encontrar uma saída.

"Acho salutar que o fisco o faça. Se o fisco, normalmente, já tem seus privilégios, por que não pode agir com o mínimo, que é que o comerciante tem a sua disposição? Mal pagador é mal pagador, não é só mal pagador de impostos", afirma a desembargadora Teresa Castro Neves, também da 6ª Câmara.

Marina Ito é correspondente da Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 15 de agosto de 2011

América do Sul é grande mercado para o Brasil

DCI
15/08/11 - 00:00 > COMÉRCIO EXTERIOR

 

Karina NappiLiliana Lavoratti

 

São Paulo - Vale muito a pena o Brasil permanecer no Mercado Comum do Sul (Mercosul), o bloco tem sido muito positivo para o País e para as empresas, basta olhar para a qualidade da pauta de exportação, apesar de todas as dificuldades. Esta é a opinião de Ivan Ramalho, que foi o principal mediador nas relações comerciais do Brasil, especialmente com os demais integrantes do Mercosul - Argentina, Paraguai e Uruguai.

Com a experiência de quem permaneceu 16 anos no governo atuando na área de comércio exterior, Ramalho não tem dúvidas que seria bom para o Brasil estimular o ingresso de outros países no Mercosul, como Chile, Venezuela e Peru. "A América do Sul é um grande mercado para o produto brasileiro", afirma em entrevista ao DCI.

Secretário do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (Mdic) nos últimos oito anos, hoje Ramalho preside a Associação Brasileira das Empresas de Trading (Abece).

DCI: O governo Dilma Rousseff adotou uma postura rígida frente à concorrência desleal dos seus parceiros comerciais. Esta atitude é positiva para o País?

Ivan Ramalho: Até o final do ano passado o Brasil já tinha inúmeros processos na Organização Mundial do Comércio para combater as importações desleais e outras imposições de parceiros comerciais. Hoje existem cerca de dez processos em andamento para investigar a concorrência desleal.

Todo processo antidumping tem a obrigatoriedade de seguir três passos: apurar o dumping, apurar o dano, comprovar contabilmente o nexo causal entre o dumping e o dano.

O primeiro exige comparação do preço no mercado interno do país em questão com o de venda para o Brasil. No caso da China, como os chineses não são reconhecidos como economia de mercado, é só comparar o preço do produto com outro país que produza o mesmo ou semelhante e obter o resultado, que normalmente é favorável para os empresários brasileiros. Assim, no caso da China é mais fácil ser apurada e aplicada a medida. Hoje temos mais solicitações de investigação que são abertas pelos empresários junto ao governo. Contudo, os casos em que a imposição de salvaguardas era possível foram arquivados.

DCI: Aplicar a salvaguarda não seria uma medida radical?

IR: Sim, e precisaria estar muito bem embasada a decisão antes de ser executada [salvaguarda é o bloqueio das importações de um produto, sem que a empresa exportadora pratique qualquer deslealdade]. Esta é uma das razões para que a China peça o reconhecimento como economia de mercado, para não ter tantas queixas comerciais. Segundo as regras estabelecidas na inserção dos chineses na Organização Mundial do Comércio, em 2001, todos os países serão obrigados a reconhecer a China como economia de mercado em 2016. Ou seja, dentro de cinco anos os países terão de utilizar os preços chineses nos processos antidumping. Isso significa que vai ficar mais difícil aplicar sobretaxas contra a China.

DCI: As relações entre o Brasil e a Argentina devem ser baseadas na resposta pela mesma moeda, como já ocorreu?

IR: Eu acompanhei e intermediei as rixas entre os dois países desde quando começou a expressão "a terrível guerra das geladeiras", as visitas mútuas eram constantes, eu sempre tratei esse tema com cuidado, existe uma tendência de utilizar a rixa futebolística para esta questão, o que é um erro. Do ponto de vista do comércio exterior, a Argentina tem para o Brasil uma importância extraordinária, por ser o principal comprador de manufaturados. Além disso, temos um peso muito maior para eles, pois somos o maior parceiro comercial dos argentinos. Diversos problemas do passado fragilizaram a indústria e o governo argentino, e por conta disso eles são obrigados a se proteger e adotar as licenças não automáticas (LNA), não só contra o Brasil, mas contra o mundo inteiro.

Esse processo de aplicação das LNA, não é forçosamente contra o Brasil, ele prejudica a nossa economia, mas não é o alvo principal. As estatísticas, apesar de todos esses problemas, mostram que as exportações para a Argentina continuaram crescendo. Não que eu não reconheça as dificuldades, mas o governo precisa tratar essa atitude de forma mais amena. É claro que o governo não pode ficar impassível. No âmbito geral, a Argentina continua e continuará tendo extrema importância para o mercado brasileiro.

DCI: Como era o seu papel como intermediário nas negociações com os parceiros comerciais?

IR: Ao longo do governo Lula eu coordenei muitas missões e reuniões bilaterais em diversos países. No Mercosul, como tínhamos muitos problemas, as reuniões aconteciam com maior frequência do que nos outros parceiros comerciais. Com isso, uma das coisas que aprendemos com essa constante é olhar os números. E o crescimento do comércio com o Mercosul sempre foi extraordinário. O bloco é muito positivo, do ponto de vista de comércio e investimentos para as empresas de todos os países. O Mercosul é uma ampliação dos mercados dos quatro países, pois é uma venda sem pagamento de tributos do comércio exterior. Evidente que o Brasil atraiu mais investimentos por ter um mercado maior. Agora, é lógico que existe uma crítica, voltada para as negociações comerciais com terceiros países, pois é necessário a posição e aprovação do bloco para assinatura de outros acordos de comércio exterior.

DCI: Quais são as principais barreiras para a conclusão do acordo entre o Mercosul e a União Europeia?

IR: A Argentina tem adotado uma postura protecionista que dificulta a conclusão do acordo de livre-comércio. Imaginarmos que do modo que estamos hoje, a Argentina aceitará maiores aberturas, principalmente na indústria, sendo a indústria europeia mais competitiva, será difícil. Mas a Europa também é muito protecionista, assim fica cada vez mais difícil um acordo entre os blocos. Não sei qual é mais protecionista, é uma briga boa. É necessário que haja concessões dos dois lados. Os setores mais interessados se queixam que estamos amarrados ao Mercosul. Mas não vejo tantas diferenças, o Brasil não tem preocupações tão opostas da Argentina.

DCI: O que o governo Dilma deveria fazer em relação ao Mercosul?

IR: Vale muito a pena o Brasil permanecer no Mercosul, o bloco tem sido muito positivo para o País e para as empresas, é só olhar para a qualidade da pauta de exportação, apesar de todas as dificuldades. Existem problemas, mas temos que olhar a balança como um todo. Perdemos um tanto na fronteira com a Argentina, mas ganhamos quanto em contrapartida? Temos que ponderar isso. Eu acho que para o Brasil seria bom estimular e atrair outros países para o Mercosul, como Chile, Venezuela, Peru, entre outros. Todos têm um bom comércio e nos beneficiariam muito do ponto de vista comercial. A América do Sul é um grande mercado para o Brasil.

DCI: E a questão da exclusão do Brasil do Sistema Geral de Preferências da União Europeia?

IR: Isso é uma consequência do crescimento do País, essa é a tendência. Hoje somos um dos 10 países em pleno desenvolvimento. Começamos a ter uma certa resistência à permanência brasileira no bloco, uma vez que exportamos mais do que outros países para seus vizinhos. Acredito que no curso geral o Brasil deve continuar participando do Sistema, não vejo uma exclusão abrupta dos brasileiros. Este será um processo negociável.

Cresce concessão de benefício fiscal para importar máquinas sem similar no país

 A concessão de ex-tarifários - benefícios fiscais para a importação de máquinas - se acelerou em 2011. De janeiro a julho deste ano foram 1.270 novas concessões do benefício. No mesmo período do ano passado, a Câmara de Comércio Exterior (Camex) concedeu apenas 763 novos ex-tarifários. O benefício reduz a 2% o Imposto de Importação no desembarque de bens de capital sem similar nacional. A alíquota média do imposto sobre máquinas é de 14%.José Augusto de Castro, presidente em exercício da Associação de Comércio Exterior do Brasil (AEB), diz que o uso do benefício foi estimulado pelo preço relativamente baixo das máquinas importadas, juntamente com um câmbio que beneficia as importações.

O ex-tarifário significa redução considerável de custo, porque o ganho com o benefício não se restringe ao pagamento de alíquota menor do Imposto de Importação. Como o tributo serve de base para cálculo de outras cobranças, como PIS e Cofins, a economia total é de 14,95% sobre o valor do bem importado, diz o tributarista Rogerio Zarattini Chebabi, sócio do escritório Braga e Moreno Consultores e Advogados.

Para a concessão do ex-tarifário, entidades de classe que reúnem fabricantes de bens de capital são consultados para verificar a existência ou não de similar nacional. A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) é uma dessas entidades. Segundo João Alfredo Saraiva, diretor-executivo de tecnologia da Abimaq, as solicitações totais à entidade para verificar a aplicação de benefícios fiscais chegou ao pico de 600 pedidos mensais em 2011. A média do ano passado era de 350 ao mês. Os ex-tarifários, segundo Saraiva, representam cerca de 75% dos benefícios pedidos à Abimaq.
Marta Watanabe

Para Saraiva, o câmbio favorável às importações e a oferta de bens de capital a preços mais baixos em vários mercados produtores estimularam as empresas a importar máquinas. O aumento da concessão de novos ex-tarifários acontece, segundo ele, porque há entre os importados uma parcela significativa de bens de capital por encomenda. "Pelo menos metade das máquinas que tiveram concessão de ex-tarifário não é seriada. São itens adquiridos por encomenda." Nesses casos, de bens por encomenda, diz ele, é mais difícil comprovar a existência de similares.

"Muitas vezes ainda não existe um bem similar no Brasil, mas há fabricantes capazes de produzir a máquina. O problema é que a oferta de máquinas baratas no exterior tem feito as empresas encomendar os bens lá fora, em vez de procurar as indústrias nacionais", argumenta Saraiva. "O governo exige a produção anterior de um similar nacional para negar o benefício do ex-tarifário."

A secretária de Desenvolvimento da Produção, Heloísa Regina Guimarães Menezes, diz que as estatísticas do Ministério do Desenvolvimento já indicam a elevação na concessão de ex-tarifários. Para ela, o aumento do benefício reflete em parte a elevação das importações brasileiras.

Segundo Heloísa, a questão das máquinas por encomenda também já foi analisada pelo governo. Ela lembra que, segundo a legislação, o ex-tarifário só pode ser negado no caso de "existência de produção de similar nacional". Portanto, a mera "capacidade ou potencial de produção" não é suficiente para deixar de aplicar a redução no imposto de importação.
"Nós entendemos esse dilema, mas seguimos a legislação", diz a secretária. Segundo ela, o governo tem estudado a elaboração de uma política para facilitar o acesso ao financiamento e tornar a indústria nacional capaz de atender mais rapidamente a demanda por bens de capital.
Heloísa explica que o ex-tarifário existe como estímulo à importação de bens de capital sem similar no mercado interno, para garantir a renovação e modernização do parque industrial. Ela lembra que, no dia 10, a Camex publicou nova resolução que impede a aplicação do benefício fiscal às máquinas usadas, sejam produzidas em série ou por encomenda. A medida foi uma tentativa de proteger a produção nacional e aumentar o conteúdo local nos investimentos em bens de capital.

Os importadores, porém, devem reagir. Menos de uma semana após a publicação da medida, Chebabi já recebeu consultas para questionar a nova restrição. Para ele é possível contestar judicialmente a vedação. "Essa mudança está baseada em normas internacionais. Ela não poderia ter sido feita por uma resolução da Camex."

Valor Econômico
 15/08/2011

 

TRF da 4 reg. ilegitimidade de sócio como responsável do crédito tributário mesmo que seu nome conste em CDA

 

Apelação Cível Nº 5002905-35.2010.404.7002/PR RELATOR	:	VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APELANTE	:	MARCOS ANTONIO CAPELLAZZI
ADVOGADO	:	WESLEY MACEDO DE SOUSA
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

 

 

 RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em embargos à execução fiscal ajuizada pela União.

 

O embargante sustenta que: a) não possui legitimidade para figurar no polo passivo da execução, pois não cometeu ato doloso ou fraudulento, independentemente de constar seu nome da CDA; b) consumou-se a prescrição intercorrente.

 

Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

 

VOTO

A jurisprudência desta Corte firmou-se, em consonância com o entendimento da 1ª e da 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a responsabilização pessoal do sócio-gerente, fulcrada na dicção do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, só tem lugar se comprovado que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto. Assim, não há falar em responsabilidade presumida ou objetiva do sócio-gerente, na hipótese do não-pagamento do tributo da pessoa jurídica.

 

É o que se depreende da análise dos arestos adiante colacionados:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA: RESPONSABILIDADE - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 282/STF - REDIRECIONAMENTO - CITAÇÃO NAPESSOA DO SÓCIO-GERENTE - ART. 135, III DO CTN - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. 1. Nos termos da Súmula 282/STF, inadmissível o recurso especial quanto à questão que não foi apreciada pelo Tribunal a quo. 2. Tese em torno do art. 13 da Lei 8.620/93 examinada pela Corte de Apelação sob o enfoque exclusivamente constitucional. 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios. 4. Entretanto, em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 5. Tratando-se de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais devem provar que não agiram com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, para se eximirem da obrigação. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 922543/RS, Relator(a) Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 29/06/2007 p. 572)

 

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS-GERENTES. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. POSSIBILIDADE. MULTA POR CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. 1. Não há que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de segundo grau resolveu a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. Firmada pelo Tribunal a quo a premissa de que foram esgotados todos os meios para o localização do executado, o que, de acordo com o entendimento desta Corte, torna possível a citação por edital, não há como rever tal entendimento sem incursionar no contexto fático-probatório da demanda. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Falta de prequestionamento dos arts. 9º, II, do CPC e 174, parágrafo único, do CTN. 4. É possível a responsabilização dos sócios-gerentes da pessoa jurídica executada pelas dívidas tributárias pendentes, nos casos em que constatado o encerramento irregular de suas atividades. 5. A ausência de indicação precisa do dispositivo de lei federal supostamente violado faz incidir o teor da Súmula 284/STF. 6. Falta de comprovação do dissídio pretoriano, em virtude da inobservância das formalidades exigidas pelos arts. 541, parágrafo único, do Código de Ritos e 255 do RISTJ. 7. Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(REsp 899343/RS, Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 09/03/2007, p. 308)

 

Mostra-se também inaplicável o art. 13 da Lei n.º 8.620/93, porquanto o Plenário desta Corte, em 28 de junho de 2000, declarou a inconstitucionalidade da expressão 'os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada', nele contida (Argüição de Inconstitucionalidade no AI n.º 1999.04.01.096481-9/SC, DJU de 16.08.2000, p. 331), restando o julgamento assim ementado:

 

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 13 DA LEI N.º 8.620/93.

É inconstitucional o artigo 13 da lei n.º 8620/93 na parte em que estabelece: 'e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada' por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, dessa forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal.

 

Ademais, o referido artigo foi recentemente revogado pela Lei nº 11.941/2009, não cabendo aplicação ao caso concreto.

 

Por outro lado, em que pese a Primeira Seção do egrégio STJ recentemente ter firmado posição no sentido de que o fato de constar o nome do sócio na CDA basta para autorizar o redirecionamento (RE nº 1.104.900/ES, Denise Arruda, julg. em 25/03/2009) este Colegiado ainda mantém seu entendimento de que tal circunstância não tem o condão de autorizar, de per si, a responsabilização do sócio-gerente. Dessarte, mostra-se necessário, pelo menos, a presença de indícios autorizadores da aplicação do art. 135 do CTN, de forma a delegar para eventuais embargos de devedor o exame percuciente da matéria, com a apropriada dilação probatória, independentemente do nome do sócio constar, ou não, na Certidão de Dívida Ativa, porquanto se trata de responsabilidade ex lege, uma vez preenchidos os requisitos constantes do mencionado dispositivo.

 

No caso, a própria Exequente admite que não está discutindo a responsabilidade dos sócios por infração à lei ou dissolução irregular, fundamentando a sua posição unicamente na inclusão do nome do embargante na CDA. Portanto, inexistem motivos para manter a responsabilização do embargante.

Reconhecida a ilegitimidade, deixo de adentrar na análise da prescrição intercorrente.

 

 

Dos Honorários Advocatícios

Invertida a sucumbência, condeno a parte embargada ao pagamento de honorários, os quais fixo em R$ 6.000,00 (seis mil reais), considerando a complexidade e o valor da causa (R$583.030,00, em março de 2010), o tempo de tramitação do feito, o local da prestação do serviço e o trabalho desenvolvido pelo advogado.

 

 

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para reconhecer a ilegitimidade do embargante para figurar no pólo passivo da execução fiscal.

 

 

Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relator Documento eletrônico assinado por Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4291349v7 e, se solicitado, do código CRC AFA9869F.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	VANIA HACK DE ALMEIDA:000000519
Nº de Série do	562C6E86E4D5E624

 

TRF-4 libera sócio de execução fiscal da União

Ilegitimidade de embargante

Por Jomar Martins

O fato do nome do sócio constar na Certidão de Dívida Ativa (CDA) não autoriza seu ingresso automático no pólo passivo da execução fiscal. A responsabilização pessoal só ocorre se ficar comprovado que ele agiu com excesso de mandato ou infringiu a lei. Com este entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região acatou apelação para reconhecer a ilegitimidade de um embargante no pólo de uma execução. A decisão unânime foi tomada em julgamento que aconteceu no dia 26 de julho.

A Apelação foi interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em Embargos à Execução Fiscal ajuizada pela União. O embargante disse que não deveria figurar na execução, pois não cometeu ato doloso ou fraudulento, independentemente de constar seu nome na CDA.

A relatora do processo na 2ª Turma, juíza federal convocada Vânia Hack de Almeida, explicou que a jurisprudência da Corte foi firmada em consonância com o entendimento da 1ª e da 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça. Qual seja: no sentido de que a responsabilização pessoal do sócio-gerente — conforme o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN) — só tem lugar se comprovado que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto. Neste sentido, não se pode considerar a responsabilidade presumida ou objetiva do sócio-gerente, na hipótese do não-pagamento do tributo da pessoa jurídica.

Conforme a relatora, também não pode ser aplicado o artigo 13 da Lei 8.620/93, ''porquanto o Plenário desta Corte, em 28 de junho de 2000, declarou a inconstitucionalidade da expressão 'os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada', nele contida''. Ademais, o referido artigo foi recentemente revogado pela Lei nº 11.941/2009, não cabendo aplicação ao caso concreto.

Por outro lado, apesar de a 1ª Seção do STJ ter firmado posição no sentido de que o fato de constar o nome do sócio na CDA basta para autorizar o redirecionamento, ''este Colegiado ainda mantém seu entendimento de que tal circunstância não tem o condão de autorizar, de per si, a responsabilização do sócio-gerente''.

''No caso, a própria exequente admite que não está discutindo a responsabilidade dos sócios por infração à lei ou dissolução irregular, fundamentando a sua posição unicamente na inclusão do nome do embargante na CDA. Portanto, inexistem motivos para manter a responsabilização do embargante'', afirmou a relatora.

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Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2011