ICMS vira entrave para empresas no Simples

DCI

Antecipação do imposto em muitos estados vem causando problemas para pequenas e pode até inviabilizar a atividade de algumas delas

18/05/2012


Por: Anna França

São Paulo

As mudanças das regras de cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), desde o início da implantação da  Substituição Tributária (ST), pode complicar a vida das empresas cadastradas no Simples. Este modelo de companhia, criado para fomentar pequenas empresas no País, começa a receber penalidades milionárias por falta de pagamento de ICMS antecipado.

Segundo o advogado Felippe Breda, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados, a legislação que criou o Simples previa a unificação das alíquotas para empresas com faturamento de até R$ 2 milhões para facilitar a sobrevivência dessas empresas. "Mas quando essa empresa compra matéria-prima para fazer seus produtos gera crédito e débitos. Com a substituição tributária antecipando o pagamento do ICMS em algumas cadeias, muitas empresas só ficam sabendo que estão devendo quando são autuadas", explica. Com a inclusão cada vez maior de setores na categoria de Substituição Tributária o número de pequenas empresas sujeitas a autuação vem crescendo. "E as multas podem chegar a 50% do valor da operação, o que, para quem fatura R$ 2 milhões significa, praticamente, acabar com ela", acrescenta.

Por isso, muitas acabam tendo de discutir na Justiça a aplicação ou não da multa. "O judiciário não pode calibrar a multa, ou seja, dizer que ao invés de 50% tem de ser 20% ou 10%. Mas a regra tributária prevê que imposto não pode representar confisco", afirma o especialista.

Segundo o advogado, não há respostas prontas sobre o assunto. Ao fiscal resta a competência de lavrar o auto de infração e a graduação da multa, aplicando a lei. "Ao juiz caberá, então, dizer se a multa é ou não viável para aquela empresa. E não é só levar para a Justiça, as empresas precisam chegar até o Supremo Tribunal Federal porque não dá para aceitar uma multa que torne a atividade insustentável", explica Breda.

A lei estabelece que o tributo é uma prestação pecuniária que não constitui sanção por ato ilícito, por esse motivo, o tributo não pode ser utilizado para punir, da mesma forma que sanções não podem ser utilizadas como instrumento de arrecadação disfarçado.

As multas, em geral, que são utilizadas não apenas com finalidade punitiva, servem também como reparação do Estado pelo descumprimento de obrigação tributária por parte do contribuinte, quando for este o caso.

"Temos visto casos de penalidades exorbitantes para empresas cadastradas no Simples, essas autuações geram passivo na empresa que as levam à falência", comenta o advogado do escritório Emerenciano, Baggio e Associados.

Por mais grave que seja o ilícito praticado, não se justifica a fixação de penalidade que exproprie o sujeito passivo de parcela de seu patrimônio de forma desproporcional à infração, caso cometida, acrescenta ele.

Como os casos ainda são recentes, ainda não há uma jurisprudência específica para estes casos. "Estamos no meio do caminho e a perspectiva é de que estas multas pela infração se tornem impagáveis para as empresas, especialmente as menores. Por isso, achamos que deve haver uma revisão", afirma.

Segundo Breda, o Simples ajudou a trazer para a legalidade muitas empresas, criando todo um arcabouço de regularidade. "Mas com a complexidade criada hoje pelas regras de Substituição Tributária, corremos o risco de muitas delas voltarem para a clandestinidade", acrescenta. O fisco tem até cinco anos para reclamar um imposto não pago e a multa é retroativa, o que complica ainda mais o cenário.

PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA. VALOR. REITERAÇÃO DELITIVA.

Nos crimes de contrabando e descaminho, é cabível a concessão de liberdade provisória, condicionada à prestação de

fiança, como medida de cautela e fixação do vínculo entre o Paciente e o Juízo. Nessas hipóteses, a reiteração delitiva,

por si só, não justifica a prisão preventiva do paciente, ensejando, conforme o caso, a fixação do valor da fiança em

patamar mais elevado.

(TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5001908-38.2012.404.0000, 7ª TURMA, DES. FEDERAL MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, POR MAIORIA, JUNTADO

AOS AUTOS EM 14.03.2012)

 

 

EXECUÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 185-A DO CTN. REQUISITOS. ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS NA BUSCA POR BENS PENHORÁVEIS DO DEVEDOR.

1. A decretação de indisponibilidade de bens está prevista no art. 185-A do CTN. Trata-se de medida interventiva mais ampla do que a tão somente penhora online de ativos financeiros (BACENJUD) e outras medidas pontuais de constrição, pois alcança todo o patrimônio do devedor.

2. Embora o § 1º do art. 185-A do CTN contenha a ressalva de que "a indisponibilidade limitar-se-á ao valor total exigível", tal cotejo somente poderá ser feito posteriormente pelo juízo da execução, ocasião em que será determinado o levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores, no que exceder ao limite.

3. A decretação de indisponibilidade de bens no curso da execução, realizada com base no art. 185-A do CTN atinge não somente ativos financeiros, mas também bens móveis e imóveis, presentes e futuros integrantes do patrimônio do devedor. Trata-se, portanto, de providência mais ampla e gravosa do que as medidas pontuais de constrição (BACENJUD, RENAJUD e até mesmo o INFOJUD), introduzidas a partir das recentes reformas processuais.

5. A decretação da indisponibilidade de bens somente poderá ser concedida em casos excepcionais como espécie de "último recurso" a ser empregado, uma vez que importa em maiores embaraços à atividade do particular, já que importa em significativo grau de afetação do direito fundamental da propriedade.

6. A exigência do esgotamento das diligências na busca por bens penhoráveis, para decretação da indisponibilidade de bens resulta da própria interpretação conferida ao texto normativo, o qual pressupõe "não tenha sido encontrado patrimônio penhorável". Interpretação diversa importa violação ao princípio da proporcionalidade e do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, da Constituição), porquanto não sobreviria ao que a doutrina tem identificado como testes "adequação", "necessidade" e "proporcionalidade em sentido". Tal exame é realizado a partir da relação entre o meio escolhido e o fim a ser alcançado, da indispensabilidade da restrição, e ainda da existência de meios menos gravosos para consecução do fim almejado.

7. No caso da decretação da indisponibilidade de bens, não cabe ao Poder Judiciário antecipar-se, ou fazer as vezes do exequente na busca por bens penhoráveis, quando o próprio interessado deixa de diligenciar nesse sentido, mormente porque as informações que a serem obtidas são públicas e estão disponíveis junto aos registros (cartórios de registros de imóveis, juntas comerciais, departamentos de trânsito, etc).

(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000090-51.2012.404.0000, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15.03.2012)

 

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. HABILITAÇÃO NO SISCOMEX. REGULARIDADE FISCAL. EXIGÊNCIAS ULTERIORES PARA FINS DE FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. POSSIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO DO DESPACHO ADUANEIRO. SÚMULA 323 DO STF.

1. O fato de o contribuinte comprovar a regularidade fiscal no momento da habilitação no SISCOMEX não afasta exigências ulteriores previstas na legislação, para fins de fruição da redução do imposto de importação.

2. Não há falar em ilegalidade na exigência, por parte da fiscalização aduaneira, de comprovação de regularidade fiscal no momento da importação, para fins de concessão de tratamento tributário mais favorável, porquanto a simples habilitação no SISCOMEX não garante ao contribuinte direito subjetivo a qualquer benefício fiscal.

3. A circunstância, contudo, de o contribuinte não ter demonstrado de plano requisitos que lhe garantiriam usufruir de determinado benefício fiscal não legitima a interrupção do desembaraço aduaneiro, à luz do preconizado na Súmula 323 do STF, segundo o qual é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos. Determinado o prosseguimento do despacho aduaneiro, ressalvada a possibilidade de lançamento de eventuais diferenças apuradas.

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023415-75.2010.404.7000, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12.04.2012)

Não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado e décimo terceiro proporcional

17 de Maio de 2012

          A 7.ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1.ª Região entendeu que não é legítima a cobrança de contribuição previdenciária sobre décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, pois tal verba também teria natureza indenizatória.

          Na apelação apreciada pela Turma, a apelante, a Associação Brasileira de Radiodifusão e Telecomunicações (Abratel), pretendeu fosse também afastada a exigência do recolhimento de contribuição previdenciária sobre valores pagos a seus empregados a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

          Para o relator, desembargador federal Catão Alves, se o contrato de trabalho foi rescindido pelo empregador, com a dispensa do trabalho, não há contraprestação de serviços. Portanto, a importância recebida a título de aviso prévio indenizado (art. 487, § 1.º, da CLT) tem natureza compensatória e indenizatória, o que afasta a incidência de contribuição previdenciária. Assim, o pagamento da gratificação natalina proporcional ao aviso prévio indenizado, por se tratar de verba acessória, deve ter o mesmo tratamento.

           Com tais argumentos, a Turma reformou a decisão de primeiro grau.

Processo n.º 0032795-35.2007.4.01.3400/DF


Tribunal Regional Federal da 1.ª Região

STJ isenta de IR prestador de serviços estrangeiro

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
        


Em julgamento inédito, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem que não há retenção do Imposto de Renda (IR) na fonte sobre as remessas de pagamento de serviços prestados por empresas estrangeiras sem representação no Brasil. A decisão foi unânime.

Ao julgar o "leading case" sobre o assunto, os ministros entenderam que a cobrança é indevida. Em parte porque o Brasil firmou tratados com diversos países para evitar a bitributação. Pelos acordos, o IR só seria retido no país-sede da empresa prestadora dos serviços. Dessa maneira, consideraram que os acordos se sobrepõem à legislação do IR por regular de forma mais específica a tributação dessas operações.

Segundo advogados, o resultado favorável aos contribuintes é um importante precedente para tentar solucionar o problema de diversas companhias que discutem a retenção na Justiça. Em alguns casos de empresas que já foram autuadas, a cobrança chega à casa dos milhões de dólares. Uma fonte ouvida pelo Valor, afirma que a União estaria disposta a "colocar o pé no freio" na discussão, pois, internamente, a Receita pensa em rediscutir o tema.

No início do julgamento, em fevereiro, o relator do caso, ministro Castro Meira, disse não concordar com a tese da Fazenda Nacional de que os rendimentos dessas operações não seriam classificados como lucro.

A partir do Ato Declaratório Normativa nº 01, de 2000, a Receita Federal interpretou que deve ser pago o imposto sobre os rendimentos gerados pelos contratos de prestação de assistência e serviços técnicos sem transferência de tecnologia. Na mesma norma, o Fisco sustenta que essas receitas não são classificadas como lucro, mas sim como "rendimentos não expressamente mencionados" que, segundo os acordos de bitributação, sofrem a incidência do IR.

Em um voto de 19 páginas, Castro Meira considerou ainda que empresas estrangeiras, por não possuírem estabelecimento fixo no Brasil, não apuram o IR aqui porque não há despesas e exclusões para auferir o lucro.

O ministro Asfor Rocha ainda pontuou que os tratados internacionais devem ser respeitados para manter a credibilidade do Brasil no mercado internacional. Ontem, a partir do voto-vista do ministro Humberto Martins, em um julgamento relâmpago, os demais ministros seguiram o mesmo entendimento.

Com isso, mantiveram decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, favorável à Copesul Companhia Petroquímica do Sul. A empresa havia firmado contratos com prestadores de serviço do Canadá e da Alemanha para assistência técnica. Não chegou a ser autuada pelo Fisco porque entrou com uma ação preventiva na Justiça para afastar a cobrança. "O precedente é muito importante para guiar as decisões dos tribunais", afirmou o advogado da empresa, Leonado Andrade, do escritório Velloza & Girotto Advogados Associados.

Para tributaristas, teria sido importante um julgamento com mais discussão para acabar com qualquer tipo de divergência e evitar recursos. "Foi muito impressionante o entendimento ter sido tão pacífico", diz Luiz Eugênio Severo, do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados. Para Rodrigo Farret, sócio da mesma banca, a decisão é relevante porque, segundo ele, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) já defendeu que analisará o assunto caso a caso "com lupa". "Assim, é melhor ir para o Judiciário", afirma.

O procurador da Fazenda Nacional Péricles Pereira de Souza, responsável pelo caso, afirma que ainda estuda entrar com recurso. Antes, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defenderá a mesma tese na 1ª Turma, em um caso da Shell. "Se houver uma decisão favorável, o assunto será definido pela seção do STJ", diz, acrescentando que a discussão, por enquanto, é travada em apenas dois recursos no STJ.

A Corte, entretanto, deverá receber diversos recursos nos próximos meses. Os tribunais regionais federais têm proferido decisões diversas. Em 2010, por exemplo, o TRF da 2ª Região afastou uma cobrança de cerca de U$ 3 milhões contra a Veracel Celulose, que havia contratado uma empresa da Suíça para a montagem de uma planta industrial no sul da Bahia. Segundo tributaristas, o TRF da 4ª Região é o que mais tem aceitado a tese dos contribuintes.

Embora considere a decisão positiva, a advogada Fabíola Costa Girão, do escritório Machado Associados, afirma que podem ser proferidas decisões diferentes. Isso porque há países que não possuem tratado de bitributação com o Brasil e, com isso, valeria a regra geral que permite a tributação. Além disso, alguns acordos, segundo ela, podem ter cláusulas específicas que permitem ao Brasil recolher o imposto sobre determinados tipos de renda. "No fim, a análise será caso a caso", afirma.

Bárbara Pombo - De Brasília

"Consequências da guerra fiscal pecisam ser debatidas"

Inconstitucionalidade

Por Pedro Canário

Depois de já declarada a inconstitucionalidade da guerra fiscal, o Supremo Tribunal Federal ainda deverá enfrentar outro longo embate jurídico relacionado ao tema. Os ministros deverão debater o que fazer com os benefícios recebidos pelo contribuinte ao longo dos anos em que as batalhas da guerra fiscal ainda eram constitucionais.

Quem levanta a questão é o advogado Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli, conselheiro do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf), do Ministério da Fazenda. Segundo ele, depois de vencido o problema da guerra fiscal, agora o Supremo deverá discutir os efeitos práticos de sua decisão e definir qual deve ser a interpretação correta dada aos benefícios fiscais concedidos pelos estados a contribuintes.

Em análise da tendência jurisprudencial do Supremo, Lunardelli aponta para duas direções. Ou o STF aplica um entendimento formal à declaração de inconstitucionalidade, e declara que todos os benefícios concedidos durante a guerra fiscal são nulos, ou entende pela modulação da decisão – os benefícios de antes da declaração da inconstitucionalidade valem, e não devem ser ressarcidos às fazendas estaduais, e apenas os dali para frente é que são ilegais. A segunda hipótese é a que mais agrada os estados.

No mês passado, o Supremo Tribunal Federal publicou o edital de uma proposta de súmula vinculante para sepultar de vez a guerra fiscal. O texto, proposto pelo minsitro Gilmar Mendes, declara inconstucional qualquer benefício, isenção, incentivo ou redução da alíquota da base de cálculo do ICMS que não tenha sido aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Na opinião de Lunardelli, esta será uma boa medida, se aprovada. Regulamenta, por meio de jurisprudência, o que o Judiciário deve fazer quando se deparar com o problema, ao mesmo tempo em que envia aos contribuintes e aos estados uma mensagem clara: benefícios parciais concedidos sem autorização do Confaz não têm validade.

Atos nulos e seus efeitos
Resolvido o que fazer de agora em diante, o problema passa a ser o passado. Lunardelli faz a seguinte análise: empresas receberam benefícios, até então legais, dos estados. Desenvolveram-se por conta deles, ao passo que os estados cresceram, geraram empregos e também se desenvolveram – também por conta desses benefícios. Alguns desses benefícios têm mais de dez anos de idade.

O advogado, então, levanta a questão sobre a nulidade de ato jurídico decorrente de norma inconstitucional. Em palestra durante o 1º Congresso de Direito Tributário da Associação dos Juízes Federais de São Paulo (Ajufesp), nesta quinta-feira (17/5) na sede da Federação das Indústrias de São Paulo, Lunardelli apresentou um grande levantamento jurisprudencial sobre como o Supremo tem se posicionado em questões semelhantes.

Em Ação Direta de Inconstitucionalidade de 1992, o Supremo decidiu que "atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de qualquer carga de eficácia jurídica". Os ministros discutiam a validade jurídica de fatos ocorridos em decorrência de uma lei inconstitucional, antes da declaração de sua inconstitucionalidade.

Um ano depois, em Recurso Extraordinário, o Supremo afirmou que a "retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei de origem". No entendimento de Lunardelli, com essa decisão, o STF relativizou os efeitos da declaração da inconstitucionalidade. Enquanto a norma valia, os contribuintes que se beneficaram dela não cometeram ilegalidades.

Lei nova
Mas ambas as posições são anteriores à Lei 9.868/1999, a Lei da ADI. O artigo 27 do texto autoriza o Supremo a modular os efeitos das declarações de inconstitucionalidade apenas a partir do momento da decisão. É o chamado efeito ex nunc.

Em 2004, já depois da lei, o Supremo foi acionado para discutir a composição de uma câmara de vereadores de município do estado de São Paulo. Um RE afirmava que a Casa tinha mais vereadores do que permitia a regra da proporcionalidade constitucional entre representantes e habitantes de uma cidade.

O relator, ministro Francisco Rezek, hoje aposentado, votou pela inconstitucionalidade naquele caso. Ressalvou, no entanto, que se tratava de uma exceção. Declarar a nulidade de todos os atos jurídicos decorrentes da composição inconstitucional da câmara dos vereadores condenaria todas as leis municipais a serem invalidadas, por vício formal – a eleição de seus autores foi inválida, conforme lembrou Lunardelli.

"A declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc [retroativos], resultaria em grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente", votou Rezek, à época, em nome da segurança jurídica.

Conflito de posições
Com base no levantamento, Lunardelli enxerga um conflito de posicionamentos do Supremo, em que se opõe a visão formal sobre a aplicação da constitucionalidade e a aplicação do princípio constitucional da razoabilidade e da proporcionalidade. Ele afirma que tem prevalecido, no STF, a segunda interpretação, e os ministros tendem a ponderar as consequências de suas decisões.

O advogado mostra três julgamentos do Supremo. Em dois deles, os ministros citam o "interesse social" , em outro, a "segurança jurídica" para abrir exceções de decisões pela inconstitucionalidade. Na prática, ensina Pedro Lunardelli, o Supremo quer dizer que os efeitos reais dos posicionamentos que assumem, no que diz respeito a benefícios fiscais, ainda precisam ser discutidos.

"O devido processo legal, para o STF, é permitir ao Judiciário verificar a razoabilidade e a proporcionalidade entre aquilo que se pretende, ou pede, e aquilo que se decide", resumiu o advogado.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 18 de maio de 2012

Estocagem e agilidade na liberação movimentam porto seco em MG

Chegada de carros importados em Uberaba começou no início deste ano.

Operação da Receita Federal intensificou a fiscalização nos portos do país.

Fabricantes de veículos importados têm usado o porto seco de Uberabapara que o produto seja conferido e liberado oficialmente para a venda no Brasil. A demora do "desembaraço" em alguns portos aumentou em até 50% com a operação Maré Vermelha da Receita Federal e fez com que o porto seco no Triângulo Mineiro se tornasse mais atrativo pela rapidez e pelo preço da estocagem. Mas com os atrativos, em um único dia o porto seco chegou a receber mais de 700 veículos para serem liberados. Foi formada uma fila de caminhões que aguardavam carga para seguir viagem. E a espera em alguns casos pode chegar a mais de 10 horas.

A supervisora do porto seco, Márcia Moreno Campos, afirmou que a chegada de carros importados na Estação Aduaneria começou no início deste ano. Ela explicou que antes as empresas preferiam o porto de Santos. "O porto seco de Uberaba tem sido escolhido pela agilidade e localização. Com isso, o movimento cresceu muito", disse.

Um dos motivos de a movimentação em Uberaba ter aumentado foi a operação Maré Vermelha da Receita Federal, que começou no dia 19 de março. A fiscalização intensificada fez aumentar o tempo para liberação das cargas, em alguns portos, em 50%.

O delegado adjunto da Receita Federal, Sizenando Ferreira, explicou que as taxas de estocagem em Uberaba são mais baratas que em outros portos. "Empresas inclusive de São Paulo trazem a mercadoria e retornam com ela em razão dos custos de estocagem e da celeridade de desembaraço no porto seco de Uberaba", afirmou.

A mercadoria chega ao Porto de Santos e é levada em uma cegonheira para o Triângulo Mineiro, onde acontece o chamado "desembaraço", que é a liberação oficial da venda das cargas no Brasil. O fabricante é quem escolhe onde será feito esse processo.

Portal "G1" (Triângulo Mineiro)

16/05/2012