ICMS - Ratificados convênios que dispõem sobre benefícios fiscais

Foram ratificados os Convênios ICMS nºs 84 a 86, 89, 90, 93 a 98 e 102 a 108/2011, que dispõem sobre benefícios fiscais, dentre os quais destacamos a concessão de isenção em diversas operações e a autorização de prorrogação de prazo para o recolhimento do imposto ao Estado de São Paulo e ao Distrito Federal, nas hipóteses especificadas.

(Ato Declaratório Se/Confaz nº 15/2011 - DOU 1 de 21.10.2011)
iob

Tributos e contribuições federais - Disciplinados os procedimentos para amortização de débitos mediante precatórios

O sujeito passivo optante pelas modalidades de parcelamento previstas nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 11.941/2009 e que consolidou os débitos objeto de parcelamento ou de pagamento à vista com utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro (CSL), de que tratam os arts. 15 e 27 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009, poderá amortizar o saldo devedor das modalidades de parcelamento com créditos de precatório de sua titularidade a serem pagos pela União. (Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9/2011 - DOU 1 de 20.10.2011) Veja mais informações sobre este assunto em www.iob.com.br/sitedocliente Fonte: Editorial IOB

As diversas inconstitucionalidades e ilegalidades do Protocolo ICMS nº 21/2011

Artigo - Esadual - 2011/0282

Patrícia Leati Pelaes*

O argumento, para todos os Estados, é o mesmo: a aquisição de mercadorias e bens de forma remota, ou, como se diz no Protocolo, o comércio não presencial, especialmente o realizado pela internet, tomou volume e proporções antes (da promulgação da Constituição Federal de 1988) não imaginados, acarretando quedas na arrecadação e prejuízo no comércio local de Estados ditos "consumidores", em favorecimento dos demais Estados "fornecedores".

A partir desse argumento iniciou-se, então, a nova onda legislativa: já que o ICMS é imposto sobre consumo, cuja repartição tributária deve observar essa natureza, a tributação dessa modalidade de comércio remoto deve, então, assegurar que o produto da arrecadação de operações interestaduais cujos destinatários sejam não contribuintes - consumidores finais - seja repartido entre as unidades federadas de origem e de destino dos bens.

Iniciou-se a nova modalidade de incidência no âmbito territorial dos Estados, individualmente, com a introdução de alterações legislativas e regulamentares na legislação do ICMS, a exemplo, dentre outros, dos Estados do Ceará, Mato Grosso e Bahia.

Mas em seguida, como que para dar legitimidade ao argumento do prejuízo financeiro dos Estados, foi então publicado o Protocolo ICMS nº 21, de 1º de Abril de 2011, com fundamento no disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional e no art. 9º da Lei Complementar nº 87/96, para se estabelecer disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Todavia, como se verá a seguir, a "disciplina relacionada à exigência do imposto nas operações interestaduais a consumidor final" consiste, na verdade, em nova hipótese de incidência do imposto e estabelecimento de nova modalidade de substituição tributária, não previstos na Constituição Federal, nem tampouco na Lei Complementar nº 87/96.

As ilegalidades e inconstitucionalidades do cogitado Protocolo são, portanto, numerosas, e por essa razão, neste artigo serão abordadas as que dizem respeito à legitimidade do próprio ato normativo (Protocolo ICMS), assim como do órgão a partir do qual ele foi emanado (Confaz).

Conforme disposto no Protocolo (01), a disciplina por ele prevista, relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente, atinge dois grupos de contribuintes: os estabelecidos em Estados signatários do Protocolo; e os estabelecidos em Estados não signatários do Protocolo.

Para os dois grupos, previu-se a exigência, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, da parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Para o primeiro grupo (dos signatários do Protocolo), estabeleceu-se, ainda, uma nova sistemática de substituição tributária, com a repartição das receitas em favor da unidade federada de destino e da unidade federada de origem.

Todavia, para o segundo grupo (dos não signatários do Protocolo), determinou-se que, além do imposto devido integralmente no Estado de origem (correspondente à exigência prevista para a operação interestadual para consumidor final, cuja alíquota incidente é a da operação interna desse Estado), será exigível, também, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino e na forma da legislação de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere a cláusula primeira do Protocolo.

Nestes termos, num exame sumário do Protocolo, verifica-se que a nova "disciplina" estabelecida pelos Estados aderentes apresenta três propósitos iniciais:

1. repartir receitas de operações interestaduais do Imposto entre os Estados signatários do Protocolo, garantindo que parte da arrecadação seja destinada aos Estados de destino onde se localizem os consumidores finais adquirentes;

2. criar nova modalidade de substituição tributária do imposto; e

3. estabelecer nova incidência do ICMS e correspondentes obrigações acessórias, obrigando contribuintes localizados em Estados não signatários ao recolhimento do imposto para o Estado de destino, além do imposto já devido no Estado de origem.

O meio (Protocolo ICMS), assim como o órgão (Confaz), utilizados para a criação dessa nova disciplina de exigência do ICMS nas operações interestaduais, entretanto, não foram os mais adequados.

Os artigos 100, IV, 102 e 199 do Código Tributário Nacional dispõem sobre as normas complementares, vigência e prestação de assistência mútua entre as Fazendas Públicas para a aplicação e fiscalização da legislação tributária (02).

Além disso, o art. 9º da Lei Complementar nº 87/96 prevê que:

"a adoção do regime de substituição tributária (estabelecido pela própria Lei Complementar nº 87/96) em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados".

Para tanto, foi então criado o Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, que, nos termos do seu Regimento Interno, tem o papel de órgão colegiado representativo dos Estados, cuja finalidade é:

"promover ações necessárias à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, bem como colaborar com o Conselho Monetário Nacional - CMN na fixação da política de Dívida Pública Interna e Externa dos Estados e do Distrito Federal e na orientação às instituições financeiras públicas estaduais".

Nesse sentido, conforme previsto também no seu Regimento Interno, compete a este órgão (art. 3º, do Anexo ao Convênio ICMS nº 133/97):

"I - promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição, de acordo com o previsto no § 2º, inciso XII, alínea "g", do mesmo artigo e na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975;
II - promover a celebração de atos visando o exercício das prerrogativas previstas nos artigos 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), como também sobre outras matérias de interesse dos Estados e do Distrito Federal.
III - sugerir medidas com vistas à simplificação e à harmonização de exigências legais;
IV - promover a gestão do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais - SINIEF, para a coleta, elaboração e distribuição de dados básicos essenciais à formulação de políticas econômico-fiscais e ao aperfeiçoamento permanente das administrações tributárias.
V - promover estudos com vistas ao aperfeiçoamento da Administração Tributária e do Sistema Tributário Nacional como mecanismo de desenvolvimento econômico e social, nos aspectos de inter-relação da tributação federal e da estadual;
VI - colaborar com o Conselho Monetário Nacional na fixação da Política de Dívida Pública Interna e Externa dos Estados e Distrito Federal, para cumprimento da legislação pertinente e na orientação das instituições financeiras públicas estaduais, propiciando sua maior eficiência como suporte básico dos Governos Estaduais."

No que diz respeito à celebração de Protocolos, o art. 38 do Regimento Interno do Confaz diz que:

"dois ou mais Estados e Distrito Federal poderão celebrar entre si Protocolos, estabelecendo procedimentos comuns visando:
I - a implementação de políticas fiscais;
II - a permuta de informações e fiscalização conjunta;
III - a fixação de critérios para elaboração de pautas fiscais;
IV - outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal".

Nessa hipótese, obviamente, a vigência e validade dos procedimentos conjuntamente elaborados se circunscrevem aos limites territoriais dos Estados signatários do Protocolo, não podendo alcançar a legislação de Estados que não tenham participado do acordo.

E mais, seja para a celebração de Convênios ou Protocolos, a competência atribuída aos Estados, por meio do colegiado do Confaz restringe-se, por questões de hierarquia normativa, às atividades descritas no seu Regimento Interno, relacionadas a políticas de harmonização e simplificação das exigências fiscais, não podendo incursionar na competência tributária própria de cada ente federativo, delegada pela Constituição Federal, nem tampouco sendo-lhe autorizado inovar em assuntos já regulados por lei ordinária ou complementar.

Por isso, ao serem confrontadas as disposições do Protocolo ICMS nº 21/11 com o Regimento Interno do próprio Confaz e com outras normas legais (Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), vê-se facilmente que as competências atribuídas ao órgão para a elaboração do acordo foram extrapoladas.

Isso porque não estão compreendidas dentro das competências do Confaz relacionadas acima, nem tampouco para a celebração de Protocolos, as matérias que digam respeito:

- a repartição de receitas tributárias entre Estados (já que é matéria reservada à Lei Complementar, por determinação Constitucional - art. 161);

- a criação de sistemática de substituição tributária distinta da prevista nos artigos 6º a 9º da Lei Complementar nº 87/96 (que só confere a possibilidade de adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais por meio de acordos específicos entre os Estados, sem, contudo, permitir a estes Estados a fixação de novos critérios para a substituição); e

- a instituição de novas hipóteses de incidência tributária, principalmente se há evidente afronta à dispositivo da Constituição - art. 155, § 2º, VII, "b".

Nestes termos, só por essas razões o Protocolo ICMS nº 21/2011 já deveria ter sua aplicação afastada, em face da incompetência do órgão de onde o Protocolo foi emanado (Confaz) para regular as matérias nele tratadas, bem como em face da inadequação da via eleita (Protocolo) para tratar dessas matérias.

Há, porém, outras razões, de inconstitucionalidade e ilegalidade, para que o Protocolo ICMS nº 21/11 seja afastado.

Não bastassem as irregularidades, sob o aspecto formal, que por si só já seriam suficientes para afastar a vigência e aplicação do Protocolo ICMS nº 21/2011, há também razões de inconstitucionalidade e ilegalidade que assolam o Protocolo nº 21, retirando dele qualquer possibilidade de manutenção e validade no ordenamento jurídico brasileiro.

Deveras, tal como já mencionado anteriormente, conforme previsão do referido Protocolo, as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento do remetente (entre elas: operações realizadas por meio de internet, showroom ou telemarketing) estarão sujeitas à tributação do ICMS em favor da unidade federada de destino da mercadoria, independentemente de a unidade federada onde se localiza o remetente ser ou não signatária do Protocolo, tal como determinado na sua cláusula primeira e parágrafo único.

Além disso, por determinação do referido Protocolo estabeleceu-se uma nova modalidade de substituição tributária nas operações interestaduais entre os Estados signatários do Protocolo, por meio da qual o estabelecimento remetente torna-se responsável pela retenção e recolhimento do ICMS incidente sobre a operação de venda para consumidor final não contribuinte, em favor da unidade federada de destino.

Todavia, o ICMS, tal como previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, assim como o regime de substituição tributária desse imposto, conforme previsto na Lei Complementar nº 87/96, sinalizam para orientações distintas das tomadas no cogitado Protocolo.

Especificamente no que diz respeito às operações que destinem bens e serviços para consumidor final localizado em outro Estado, o inciso VII do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição Federal estabelece regra quanto à aplicação das alíquotas de ICMS, distinguindo-as de acordo com a classificação do destinatário do produto, conforme seja contribuinte do imposto ou não contribuinte dele.

Assim, nos termos do dispositivo constitucional, caberá ao contribuinte remetente recolher o imposto integralmente (pela alíquota interna) no Estado de origem se a venda for realizada para consumidor final não contribuinte, ou aplicar a alíquota interestadual (menor que a interna) se a venda for realizada para outro contribuinte do imposto.

Nesse sentido, o preceito constitucional está assim redigido:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; (g.n.)
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; (g.n.)
VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

A mesma regra, ademais, é repetida em todas as legislações estaduais que regulamentam o ICMS, citando-se, a título de exemplo, o Regulamento de alguns dos Estados signatários do Protocolo ICMS nº 21/11:

- art. 18, II do Dec. Estadual AC nº 08/98 (RICMS/AC);

- art. 50, I, "b" do Dec. Estadual BA nº 6.284/97 (RICMS/BA);

- art. 56, V do Dec. Estadual CE nº 24.569/97 (RICMS/CE);

- art. 47, IV do Dec. Distrital DF nº 18.955/97 (RICMS/DF);

- art. 71, § 2º do Dec. Estadual ES nº 1.090-R/02 (RICMS/ES);

- art. 20, § 3º, II do Dec. Estadual GO nº 4.852/97 (RCTE/GO);

- art. 41, § 4º do Dec. Estadual MS nº 9.203/98 (RICMS/MS);

- art. 49, I, "b" do Dec. Estadual MT nº 1.944/89 (RICMS/MT);

- art. 20, § 1º, III do Dec. Estadual PA nº 4.676/01 (RICMS/PA).

E assim é, porque quando o destinatário da operação é consumidor final não contribuinte do ICMS, o produto perde, a partir dele, sua qualidade de mercadoria, porque se dá por encerrada a cadeia de circulação/comercialização e de incidência do imposto. Por essa razão, cabe ao Estado remetente (onde se originou a operação) cobrar o imposto integralmente, pertencendo a este ente federativo todo o tributo devido.

Por outro lado, se o destinatário da mercadoria é também contribuinte do imposto, a alíquota incidente é a interestadual (menor que a interna), pois o produto ainda está sujeito a novas etapas de incidência do ICMS. Assim, compete ao remetente recolher parte do ICMS ao seu Estado, cabendo ao Estado destinatário - onde está o contribuinte que também praticará operações com a mercadoria sujeitas ao ICMS - receber a outra parte do imposto, que será apurada pela diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual.

Todavia, no que concerne à aplicação do disposto no Protocolo ICMS nº 21/2011, quando comparado ao disposto na Constituição verifica-se evidente subversão do mecanismo de incidência do ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte.

Conforme previsto no Protocolo (Cláusulas Primeira e Terceira), nos Estados signatários ocorrerá a repartição do imposto incidente sobre a operação com consumidor final não contribuinte entre os Estados remetente e de destino, numa tentativa de assemelhar a incidência criada no Protocolo com a previsão constitucional.

Entretanto, ao contrário do que estabelece a alínea "b" do inciso VII, § 2º, do art. 155 da Constituição, na hipótese de incidência criada no Protocolo o contribuinte vendedor torna-se responsável pelo imposto devido ao Estado de origem da operação (cf. parágrafo único da Cláusula Terceira) e também pela parcela devida no Estado destinatário (Cláusulas Primeira, Segunda e Terceira), pois cabe a ele aplicar sobre a base de cálculo da operação, no Estado remetente, a alíquota correspondente à interestadual (7% ou 12%), e para o Estado destinatário, a alíquota interna desse Estado, deduzindo-se o imposto devido ao Estado remetente.

Já com relação aos Estados não signatários do Protocolo (que, nos termos do parágrafo único da sua Cláusula Primeira, também devem se submeter à disciplina criada por ele), a violação constitucional é ainda maior, configurando verdadeira bitributação, eis que nessa hipótese a obrigação do contribuinte vendedor corresponderá ao recolhimento do imposto, integralmente, no Estado de origem, por meio da aplicação da alíquota interna desse Estado sobre a base de cálculo da operação com consumidor final não contribuinte, acrescida da parcela adicional criada pelo Protocolo, que deverá ser recolhida no Estado destinatário dos produtos.

Nesse caso, o contribuinte sofrerá uma incidência legítima e outra ilegal: por se tratar de incidência de ICMS em Estado não signatário do Protocolo, aplicar-se-á, legitimamente, a legislação do Estado de origem, que segue a orientação constitucional de aplicar a alíquota interna nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte. Mas, além dessa tributação, será exigível também o novo imposto criado, a partir do momento do ingresso da mercadoria no território da unidade federada de destino, por determinação do Protocolo.

Por essas razões, a "disciplina relacionada à exigência do imposto nas operações interestaduais a consumidor final" estabelecida no Protocolo ICMS nº 21/11 configura exigência incompatível com o disposto na alínea "b", do inciso VII, § 2º, combinado com o inciso II, do art. 155, da Constituição Federal, a comprovar sua evidente inconstitucionalidade.

Mas não é só isso.

Além de estabelecer nova hipótese de incidência do ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, o Protocolo ICMS nº 21/11 criou, também, nova sistemática de substituição tributária do imposto sem atender ao disposto no § 7º do art. 150, da Constituição, bem como nos artigos 6º e seguintes da Lei Complementar nº 87/96.

A Cláusula Segunda do Protocolo 21 dispôs que:

"nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias do protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira".

Pois bem.

A substituição tributária prevista na Constituição parte do pressuposto de que após a incidência do imposto na operação própria do contribuinte, ocorrerão hipóteses de incidência posteriores, realizadas por outros contribuintes; no entanto, por questões de organização fiscal, atribui-se a responsabilidade do recolhimento do imposto incidente nas operações posteriores ao contribuinte que realiza a primeira hipótese de incidência de toda a cadeia de recolhimento.

Dessa forma, conforme disposto no § 7º do art. 150, CF (03), antecipa-se o recolhimento do imposto e atribui-se a responsabilidade pelas demais obrigações a um único contribuinte, pois presume-se que ocorrerão novos fatos geradores, que serão realizados por outros contribuintes. E caso não se realize o fato gerador presumido, fica assegurada a restituição da quantia paga, pois do contrário significaria tributação de fato gerador inexistente.

E nesse mesmo sentido foi a orientação da Lei Complementar nº 87/96 no seu art. 6º, parágrafo 1º e art. 10:

Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. (g.n.)
(...)
Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

Veja-se, portanto, que a condição de existir outros contribuintes do imposto é essencial para a aplicação da substituição tributária, pois somente outro contribuinte pode realizar o fato gerador presumido que é antecipado pela substituição.

Do contrário, se a operação seguinte é realizada com consumidor final não contribuinte do imposto, encerra-se a cadeia de incidência (uma vez que o não contribuinte não realiza novos fatos geradores), e consequentemente é afastada a obrigação de substituição tributária.

Por isso, a hipótese criada pelo Protocolo ICMS nº 21/11, que determina ao estabelecimento remetente a condição de substituto tributário responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor do Estado de destino, relativo a imposto incidente sobre operação com consumidor final não contribuinte, configura imposição de nova obrigação tributária, não prevista na Lei Complementar nº 87/96, nem tampouco na Constituição.

Por todas estas razões, o Protocolo ICMS nº 21/2011 não apresenta qualquer amparo de validade e legitimidade na legislação tributária e fere de morte os princípios constitucionais basilares do Pacto Federativo e da Legalidade, devendo ter sua aplicação afastada.

Notas

(01) O Protocolo ICMS nº 21, de 1º de Abril de 2011, foi publicado no DOU de 07/04/11 nos seguintes termos:

PROTOCOLO ICMS 21, DE 1º DE ABRIL DE 2011

Estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Os Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, neste ato representados pelos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação e Gerente de Receita, reunidos na cidade do Rio de Janeiro, no dia 1º de abril de 2011, fundamentados no disposto nos arts. 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e no art. 9º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, considerando que a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota;

considerando que o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;

considerando que o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;

considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte

P R O T O C O L O

Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

Cláusula segunda Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira.

Cláusula terceira A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem:

I - 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

II - 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual.

Cláusula quarta A parcela do imposto a que se refere a cláusula primeira deverá ser recolhida pelo estabelecimento remetente antes da saída da mercadoria ou bem, por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE) ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), exceto quando o remetente se credencie na unidade federada de destino, hipótese em que o recolhimento será feito até o dia nove do mês subseqüente à ocorrência do fato gerador.

Parágrafo único. Será exigível, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino e na forma da legislação de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere a cláusula primeira, na hipótese da mercadoria ou bem estar desacompanhado do documento correspondente ao recolhimento do ICMS, na operação procedente de unidade federada:

I - não signatária deste protocolo;

II - signatária deste protocolo realizada por estabelecimento remetente não credenciado na unidade federada de destino.

Cláusula quinta O disposto neste Protocolo não se aplica às operações de que trata o Convênio ICMS 51/00, de 15 de dezembro de 2000.

Cláusula sexta Fica facultada à unidade federada signatária estabelecer, em sua respectiva legislação, prazos diferenciados para o início de aplicabilidade deste protocolo, relativamente ao tipo de destinatário: pessoa física, pessoa jurídica e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, inclusive suas autarquias e fundações.

Cláusula sétima Este protocolo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente ao da publicação.

(02) Nos termos desses artigos: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios". "Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União". e "Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio".

(03) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Por Patrícia Leati Pelaes - OAB: 168.308

Patrícia Leati Pelaes*

  Leia o curriculum do(a) autor(a) Patrícia Leati Pelaes.

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Mdic muda prazo de análise em investigação de prática desleal

AE
21.10.2.011
são Paulo - O governo deu mais um passo para reduzir os prazos de análise dos pedidos de aplicação de medidas antidumping. Uma resolução do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (Mdic), publicada ontem no Diário Oficial da União, reduziu o tempo para que o Grupo Técnico de Defesa Comercial (GTDC) aprove os pareceres elaborados pelo Departamento de Defesa Comercial (Decom).

A medida determina que a análise terá de ser feita em apenas uma reunião e em um prazo máximo de 6 a 8 dias úteis após o recebimento do parecer. O prazo era de 12 a 15 dias úteis e a análise podia ocorrer em até duas reuniões. "A resolução aperfeiçoa procedimentos internos e contribui no nosso esforço de reduzir prazos. Não é uma redução significativa, mas é um passo na mesma direção", afirmou a secretária de Comércio Exterior do Mdic, Tatiana Prazeres.

Após a conclusão da investigação, o Decom precisa encaminhar o parecer técnico para aprovação do Grupo Técnico de Defesa Comercial, que é formado por representantes dos sete ministérios que fazem parte da Câmara de Comércio Exterior (Camex). Depois da análise do grupo é que o parecer é levado para aprovação dos ministros da Camex e publicado no Diário Oficial da União. O Mdic já havia publicado na semana passada uma portaria determinando que as informações para abertura de uma investigação por dumping terão de ser fornecidas previamente e não mais ao longo do processo. Ontem, nos pedidos de abertura de investigação, constam dados agregados com indícios de prática desleal. Só em uma segunda fase é enviado um questionário pelo Mdic, pedindo informações detalhadas e documentos como notas fiscais.

Além disso, até o fim do ano, o ministério publicará um decreto modernizando a legislação que trata dos processos de antidumping e lançará um edital para contratar 157 analistas de Comércio Exterior. "Aí sim teremos um pacote que permitirá, com tranquilidade, atingir as metas do Plano Brasil Maior para reduzir para 10 meses o tempo de investigação. O que temos no Diário Oficial de hoje é uma peça dessa engrenagem que estou me referindo", disse Tatiana.

O Mdic realizou uma consulta pública para receber sugestões do setor privado para alterações nas leis que tratam dos processos de investigação por dumping e aplicação de medidas compensatórias. A secretária disse que as sugestões recolhidas estão sendo analisadas para serem incorporadas no texto do novo decreto.

Além disso, a Câmara aprovou Medida Provisória 541 que, entre outras medidas, cria mais 120 cargos de analista de Comércio Exterior. Além disso, explicou Tatiana, já há 37 vagas para serem preenchidas. Por isso, o concurso será para a contratação de um número maior de analistas do que o previsto na medida provisória.

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF4ª Nº 102 A importação por encomenda tem como pressuposto a existência de um encomendante predeterminado, sendo o importador obrigado a informar, em campo próprio da Declaração de Importação, o CNPJ do encomendante.

SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF4ª Nº 102
A importação por encomenda tem como pressuposto a existência de um encomendante predeterminado, sendo o importador obrigado a informar, em campo próprio da Declaração de Importação, o CNPJ do encomendante.

Empresas podem usar precatórios no Refis

   
  sexta-feira, 21 de outubro de 2011    
 
        VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       

As empresas que participam do Refis da Crise poderão usar precatórios da União para amortizar suas dívidas, desde que sejam credoras originais dos títulos. A prática foi regulamentada ontem com a publicação da Portaria Conjunta nº 9 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e da Receita Federal.

Com isso, dívidas da União em condenações judiciais que resultaram em precatórios poderão ser abatidas dos tributos devidos, parcelados no Refis. A portaria regulamenta o artigo 43 da Lei nº 12.431, de 27 de junho de 2011, que já previa essa possibilidade.

A medida evita que companhias credoras tenham que esperar anos na fila pelo pagamento desses títulos. O advogado Flávio Brando, presidente da Comissão da Dívida Pública da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), afirma que a compensação tem o mérito de trazer os balanços públicos para a realidade. E não "a ficção que temos hoje, na qual há uma dívida ativa teórica, em grande parte incobrável, e precatórios teoricamente impagáveis".

Por outro lado, a Portaria nº 9 deve inibir o mercado paralelo de precatórios, no qual uma empresa adquire com deságio títulos de outros credores para efetuar o pagamento de tributos (via compensação) pelo valor total. Brando lamenta a restrição. "Isso criaria um mercado mais ativo, rápido e transparente, algo mais saudável do que temos hoje." Para ele, esse mercado também desafogaria os tribunais de milhares de ações de cobrança de dívida ativa.

Segundo o advogado Diego Aubin Miguita, do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados, a condição de que o título seja do credor original foi prevista, provavelmente, para evitar contestações judiciais. Ele afirma que há discussões na Justiça envolvendo compensação de precatórios estaduais de terceiros com ICMS e que ainda não foram encerradas.

Por Adriana Aguiar - De São Paulo

União usa e-mail para cobrar devedores

   
  sexta-feira, 21 de outubro de 2011    
 
        VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
 
A Advocacia-Geral da União (AGU) pretende recuperar, com simples trocas de e-mails, milhões de reais desviados dos cofres federais por administradores públicos - especialmente prefeitos e ex-prefeitos - e empresas. Por meio do que batizou de "conciliação virtual", o órgão está negociando dívidas de até R$ 100 mil, reconhecidas em julgamentos realizados pelo Tribunal de Contas da União (TCU). O projeto foi iniciado em junho, em São Paulo, e deve ser estendido para todo o país.

Com conciliações - a maior parte delas ainda feita por meio de audiências -, o Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa da AGU, criado em 2009 e composto por 110 advogados da União, já conseguiu recuperar aproximadamente R$ 20 milhões neste ano. Oitenta por cento desse valor foram obtidos com acordos em execuções de julgados do TCU. O grupo também é responsável por ajuizar ações de improbidade administrativa e civis públicas de natureza ambiental ou patrimonial.

Em 2010, a unidade propôs 2,1 mil execuções. Metade delas contra prefeitos e ex-prefeitos. Além disso, ajuizou ou participou como assistente de 1,5 mil ações civis públicas e de improbidade administrativa. No total, os processos envolvem R$ 2,7 bilhões. O montante recuperado foi de R$ 491,2 milhões. Obteve-se ainda a indisponibilidade de R$ 582,6 milhões em bens e valores de devedores.

Até 2009, o índice de recuperação de recursos desviados dos cofres públicos era de apenas 1%. Hoje, é de 8%. A meta é atingir 25% até 2016, segundo o diretor do Departamento de Patrimônio e Probidade da AGU, André Luiz de Almeida Mendonça, coordenador nacional do grupo. "Com as conciliações, reduzimos as idas ao Judiciário e recuperamos com mais facilidade parte desses créditos", diz o diretor, acrescentando que, nesses casos, a União é obrigada a cobrar todas as dívidas, mesmo aquelas com valores de até R$ 10 mil - que não compensariam o ajuizamento de ações de execução.

Com a conciliação virtual, a AGU consegue ainda amenizar os efeitos de um outro problema: a falta de unidades em regiões do interior dos Estados. O primeiro acordo fechado por meio de troca de mensagens evitou, por exemplo, o deslocamento de uma equipe da capital paulista até Votuporanga, na região noroeste de São Paulo. O devedor era uma empresa. Depois de receber uma notificação extrajudicial - em que constava um e-mail criado especialmente para as conciliações -, ela entrou em contato com a Procuradoria Regional da União da 3ª Região e solicitou um parcelamento da dívida.

Após estudar o caso, a procuradoria encaminhou propostas ao devedor, que optou por pagar os R$ 6 mil que devia em dez parcelas fixas. Com o acordo, feito por meio de documentos digitalizados, ficou suspenso o processo judicial que corria contra a empresa e seu nome foi retirado do Cadastro de Inadimplentes do Governo Federal (Cadin). As conciliações virtuais também podem ser feitas, segundo o diretor da AGU, em procedimentos administrativos em vias de judicialização. Dezenas de casos estão em andamento.

A ideia, de acordo com o advogado-geral da União, Luís Inácio Lucena Adams, é aplicar a conciliação virtual também à cobrança de créditos de autarquias - entre elas as agências reguladoras e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) - e fundações federais, centralizada na Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão subordinado à AGU. São taxas e multas devidas a 155 órgãos da administração indireta. "É um canal de diálogo importante, que facilita principalmente a recuperação de créditos de pequeno valor", afirma Adams.

Por Arthur Rosa - De São Paulo

Suspensa vigência de decreto que alterou alíquotas do IPI sobre automóveis

Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, nesta quinta-feira (20), a vigência do Decreto 7.567/2011, que aumenta a alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para automóveis importados e reduz a alíquota desse imposto para os fabricados no país. O decreto fica suspenso até que tenha transcorrido o prazo de noventa dias da publicação da norma.

A decisão foi tomada em medida liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4661, ajuizada pelo partido Democratas e relatada pelo ministro Marco Aurélio. O Plenário, em apreciação da medida cautelar, suspendeu a eficácia do artigo 16 do referido decreto, que previa sua vigência imediata, a partir da publicação (ocorrida em 16 de setembro deste ano). Isso porque não foi obedecido o prazo constitucional de 90 dias para entrar em vigor, previsto no artigo 150, inciso III, letra c, da Constituição Federal (CF).

Oito dos nove ministros presentes entenderam que, por ser a vigência do decreto flagrantemente inconstitucional, a suspensão deve ocorrer desde a sua publicação. Já o relator, ministro Marco  Aurélio, votou pela suspensão somente a partir do julgamento. Ele argumentou que o DEM não pediu liminar para reparar dano, mas sim para prevenir risco ao contribuinte.

No entendimento do ministro Marco Aurélio, essa questão da vigência ex-tunc (desde a publicação do decreto) ou ex-nunc (já a partir de agora) somente deveria ser decidida por ocasião do julgamento de mérito da ação.

Embora o IPI figure entre os impostos que podem ser alterados sem observar o princípio da anualidade – ou seja, cuja criação ou alteração não pode entrar em vigor no mesmo ano de sua criação ou alteração -, esse tributo não foi excluído da noventena (prazo de 90 dias para entrar em  vigor sua alteração). Isso porque o artigo 150 da CF, em seu parágrafo 1º, não excluiu o tributo dessa obrigatoriedade.

Alegações

Na ADI 4661, o DEM alega ocorrência de violação direta ao artigo 150, inciso III, alínea "c", que impede União, estados e municípios de cobrar tributos "antes de decorridos 90 dias da data e que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou". Para o partido, embora o texto constitucional fale em "lei", isso não significa que a instituição ou o aumento de tributos por decreto não esteja sujeita à espera nonagesimal. "Não é essa, obviamente, a correta abrangência que deve ser conferida ao âmbito de proteção da garantia fundamental da irretroatividade da instituição ou majoração de tributos", argumenta.

O partido político pediu liminar para suspender imediatamente os efeitos do Decreto 7.567/11 e lembrou que o próprio governo reconheceu que o aumento do IPI resultará em uma elevação de 25% a 28% no preço do veículo importado ao consumidor. "A concessão de medida cautelar mostra-se imperativa diante das circunstâncias acima narradas, pois os prejuízos advindos da aplicação imediata dos dispositivos impugnados resultarão, fatalmente, em severas perdas econômicas para os contribuintes afetados pela medida, com risco concreto de inviabilização de seus negócios", observa.

Desnacionalização

O advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, alegou que o IPI é um tributo regulatório para ser usado em associação a eventos nacionais e até internacionais e que o Decreto-Lei (DL) 1.191/1971 autorizou o Poder Executivo a reduzir suas alíquotas a zero; majorá-las, acrescentando até 30 unidades ao percentual de incidência fixado na lei e, ainda, alterar a base de cálculo em relação a determinados produtos, podendo, para esse fim, fixar-lhes valor tributável mínimo.

Essas disposições foram previstas pelo DL mencionado para "quando se torne necessário atingir os objetivos da política econômica governamental, mantida a seletividade do produto", ou, ainda, para "corrigir distorções".

E foi justamente essa situação que levou o governo a editar o decreto combatido pelo DEM, segundo Luís Inácio Adams. De acordo com ele, no período de janeiro a agosto deste ano, a balança comercial do setor automotivo atingiu um déficit de R$ 3 bilhões, sendo que somente em agosto o déficit alcançou R$ 548 milhões.

Isso decorreu do fato de que, somente de agosto para setembro deste ano, a venda de automóveis importados no país cresceu 3%, o equivalente a todo o crescimento registrado por este segmento no ano passado. Ainda segundo Adams, a participação dos veículos importados no Brasil cresceu de 4,7%, do total vendido em 2005, para 23,52% em 2011.

Segundo ele, esse desequilíbrio foi motivado pelos automóveis procedentes da Ásia. Conforme dados por ele citados, desde 2005, a participação dos carros coreanos cresceu 4.100% e a dos chineses, 1.250%, e isso num cenário de crise internacional. Tal situação, conforme observou, traz sérios riscos de desnacionalização à indústria automobilística brasileira, exigindo do governo um exercício regulatório para contê-la.

Votos

O relator da ADI, ministro Marco Aurélio, entretanto, observou que o artigo 150, parágrafo 1º, da Constituição Federal (CF), não excepcionou o IPI da noventena. E essa anterioridade, segundo ele, é uma garantia do contribuinte contra eventual excesso tributário do Poder Público. Esse princípio da anterioridade somente pode ser alterado com mudança expressa da Constituição. Um ato infralegal, como o decreto presidencial, não pode alterar a CF.

Com ele concordaram os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. O ministro Gilmar Mendes observou que "seria privilégio excessivo no poder de tributar" permitir ao Poder Executivo violar a lei alterando o IPI com vigência não prevista na CF. No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello advertiu para o risco de desvios constitucionais do Poder Executivo "gerarem efeitos perversos na relação com os contribuintes".  Por seu turno, o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, destacou que a previsibilidade da tributação é um direito fundamental do próprio contribuinte.