GUERRA FISCAL: ICMS-Importação

Desonerações tributárias envolvendo redução de base de cálculo, diferimento, crédito presumido etc., atinente ao ICMS, dizem respeito à Guerra Fiscal.

No campo do ICMS, a concessão de isenção ou não-incidência depende de observância do artigo 155, § 2º, inciso II e XII, ‘g’, da CRFB/88. Ou seja, acordo unânime de Estados e Distrito Federal deliberando sobre esse assunto. Confiram:

Art. 155, § 2º, II, CRFB/88:

A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Art. 155, § 2º, XII, “g” CRFB/88:

XII - cabe à lei complementar:

(...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Logo, tratando-se do ICMS, traduzindo o texto constitucional, não se admite, em regra, o “crédito presumido”:

(i) a desoneração da operação anterior não importe em crédito do imposto para compensação posterior; e

(ii) se houver desoneração na operação de saída, os créditos anteriores devem ser estornados.

Essa regra não veio prevista pela atual lei Nacional do ICMS (LC 87/96), mas consta da Lei Complementar nº 24/75 (reproduzida no RICMS/SP), em seu artigo 8º, inciso I, segunda parte. Os contribuintes defendem que essa norma não foi recepcionada pela CRFB/88 e seria ilegal. O fisco, ao revés, pugna pela recepção.

Embora entendamos que a questão reflita conflito entre Estados, a ser dirimida pela competente Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo, quem acaba pagando o pato é o contribuinte.

Muitos Estados, a fim de fugirem dessa vedação e atraírem empresas aos seus limites de arrecadação, transvestem benefícios fiscais relacionados à isenção e a não-incidência do ICMS-importação com outros nomes (crédito presumido, diferimento, financiamento etc.).

Assim, o aproveitamento de crédito de ICMS devido na importação para terceiro (transferência), diante da redução do ICMS em operações de importação, podem ter glosa do Estado que se sentir prejudicado, a exemplo de São Paulo.

São Paulo tem posição forte de glosar o crédito concedido por outros Estados que não tenha sido objeto de Convênio.

A última decisão proferida nesse sentido pelo Tribunal de Impostos e Taxas (SP) apreciou créditos transferidos entre filial e matriz. Pende de julgamento a questão referente ao aproveitamento desses créditos por terceiros que não sejam do mesmo grupo econômico.

Assim, as empresas que adquirem mercadorias importadas com benefícios à margem do CONFAZ e se creditem do valor integral do ICMS-importação devem ficar atentar para não sofrerem autuações decorrentes da glosa do crédito de ICMS.

 Felippe Alexandre Ramos Breda.

O IPI IMPORTAÇÃO: DUPLA INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS INDUSTRIALIZADAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA.

O imposto sobre produtos industrializados (IPI) é tributo cuja incidência vem delimitada pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional (CTN).

A Constituição Federal (CF) determina que sua incidência seja sobre produtos industrializados.

O Código Tributário Nacional, por sua vez, define o âmbito da incidência do IPI (arts. 46 e 51) em três fatos absolutamente distintos: (a) o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas; (b) a saída dos estabelecimentos a que se refere o artigo 51; e (c) a arrematação das mercadorias quando apreendidas e levadas a leilão.

Historicamente, para se entender, lembre-se que o IPI é oriundo do antigo imposto de consumo, que previa a incidência desse tributo nas saídas de produtos de estabelecimento fabril com vistas ao consumo.

Assim, a doutrina entende que o fato gerador do IPI, tal e qual previsto pelo CTN, compreende três fatos jurídicos distintos que recaem sobre o produto industrializado. Logo, não incide sobre a industrialização em si, mas o resultado desse processo. O conceito de industrialização é meramente acessório, assim como o destino provável ou o processo econômico do qual proveio ou integrará a mercadoria.

O item b acima, quando se refere a estabelecimento, quer dizer estabelecimento industrial ou equiparado à industrial.

Assim, coube à lei ordinária a definição do que seria a operação de industrialização, sendo concebido que industrialização é qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação, a finalidade ou o aperfeiçoamento do produto para consumo (parágrafo único do art. 46 do CTN; art. 3º da Lei 4.502/64; e Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - RIPI, art.4)

Nas operações de importação temos duas incidências do IPI distintas:

(i) o IPI-importação, devido pelo desembaraço de mercadoria importada.

Nesta hipótese verifica-se que nem sempre a legislação exige processo de industrialização aplicado pelo contribuinte, pois nesta hipótese temos um dar produto industrializado.

Aqui temos argumento econômico e extrafiscal de proteção da indústria nacional, o que seria uma contradição; e

(ii) IPI-saída de estabelecimento industrial ou equiparado à industrial.

Nesta hipótese, a saída é o tal dar produto industrializado, mas no sentido de que aquele tenha passado por processo industrial.

Lógico que encontramos algumas ficções jurídicas, pois alguns estabelecimentos industriais não realizariam operação de industrialização, mas mesmo assim pagam IPI.

Nesse sentido, inexiste relação jurídico-fiscal em relação à incidência do IPI no momento em que o importador figura não mais como importador, mas como comerciante dos produtos importados no mercado interno e não tenha realizado qualquer nova operação que caracterize industrialização na segunda operação de dar o produto industrializado. Este dar deve ser acrescido de: operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação, a finalidade ou o aperfeiçoamento do produto para consumo.

Assim, diante das hipóteses em que o IPI incide, a saída de bem já tributado pelo IPI com o desembaraço aduaneiro, de procedência estrangeira, não poderia pagar novamente um segundo IPI quando da saída do produto ao varejista, sob pena de dupla tributação.

A questão é aberta na jurisprudência, não obstante ter sido abordada pela doutrina.

Existe posição do STJ no sentido de haver dupla incidência do imposto quando se cobra, em um primeiro momento, no desembaraço aduaneiro e, posteriormente, na saída do estabelecimento comercial do importador, sem que haja, por parte deste, qualquer modificação, mínima que seja, no produto que pudesse caracterizar novos atos de industrialização.

Felippe Alexandre Ramos Breda. Advogado. Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela PUC/SP. Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/COGEAE.

Execução Fiscal: penhora do faturamento

A penhora sobre o faturamento é questão pontual que causa bastante divergência.

Alguns dizem que por ser incidente sobre a receita da empresa equivale a dinheiro, primeiro bem da lista dos penhoráveis em uma execução fiscal.

Outros sustentam que equivale à penhora sobre o próprio estabelecimento, conforme algumas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, inviabilizando as atividades da empresa.

A questão da penhora sobre o faturamento não é unânime no STJ, sendo que a jurisprudência apontava sua possibilidade, desde que observados três requisitos:

(i) a ausência de outros bens penhoráveis;

(ii) a nomeação de um administrador da penhora (art. 678 e 719, CPC);

(iii) que o percentual do gravame não inviabilize a atividade empresarial.

A grande polêmica reside exatamente no último.

Isto porque, não há método adequado que expresse qual é o percentual que deve gravar o faturamento/receita e que não inviabilize a atividade empresarial.

Todavia, a jurisprudência do STJ tem sido firme em admitir essa modalidade de penhora, fixando percentuais que vão desde os 2% até os 30%.

Diante do novo regramento do Código de Processo Civil (processo de execução, art. 655, inciso VII), a penhora sobre o faturamento restou legalmente autorizada.

Contudo, cremos que a divergência atinente ao limite do referido gravame deverá prosseguir, diante do silêncio do legislador a respeito do aludido percentual, sendo o caso concreto que o definirá.

Felippe Alexandre Ramos Breda.