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Ralph Waldo Emerson (1803-1882)

Decisão do Supremo pode abrir caminho para ações contra imposto em cascata

 

http://veja.abril.com.br/noticia/economia/acoes-contra-imposto-em-cascata

 

09/09/2010 - 12:13

 

Tributação

Decisão do Supremo pode abrir caminho para ações contra imposto em cascata

Em caso de derrota da União, empresas poderão se basear em sentença do STF sobre incidência da Cofins para realizar novos questionamentos

Ana Clara Costa

 

União luta para que imposto em cascata seja considerado constitucional pelo STF (Orlando Brito)

Cobrança de ICMS sobre ICMS é constitucional. Contudo, há um vácuo jurídico sobre outros tipos de cobrança de imposto sobre imposto

O julgamento de uma ação movida pela Axa Seguros contra a União contestando a constitucionalidade da cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) coloca o Supremo Tribunal Federal (STF) em situação delicada. Mais do que difinir o futuro da Cofins, a sentença poderá abrir um importante precedente: estimular outras empresas a irem à Justiça para questionar a incidência de impostos em cascata – prática custosa e, infelizmente, corriqueira do sistema tributário brasileiro.

O STF deverá decidir sobre uma questão antiga: deve-se descontar o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a cobrança da Cofins? A questão, de natureza técnica, impacta de forma direta o bolso dos consumidores e o caixa das empresas. Quando o ICMS incide sobre o valor de um produto ou serviço, ele não recai sobre seu preço real, mas sim sobre seu valor acrescido de impostos (como o PIS e Cofins). Uma decisão favorável à Axa Seguros – e, consequentemente, ao contribuinte – pode abrir caminho para que outras companhias contestem pagamentos realizados nos últimos anos. Caso o julgamento seja favorável à União, o STF atestaria, na prática, a constitucionalidade do cálculo do Cofins, impedindo novas ações provenientes de empresas.

O objetivo da Axa – e de outras companhias que movem processos semelhantes, mas que ainda não chegaram ao STF – é reaver valores pagos ao longo de anos, que invariavelmente foram repassados aos consumidores. "Na hipótese de as empresas conseguirem ganho de causa, elas poderão ficar com crédito junto à União. Serão as beneficiárias dessa restituição, caso ocorra", afirma Mario Sérgio Carraro Telles, economista da Confederação Nacional da Indústria (CNI).

Levar um julgamento até o Supremo não é tarefa fácil. O órgão tem se esforçado, nos últimos anos, para julgar ações atravancadas ao longo de décadas. O caso específico da Axa desenrola-se há cerca de quatro anos e, até o momento, conseguiu ganhar a maior parte dos votos no STF (6 favoráveis e 1 contra). A União, no entanto, utilizou uma manobra para virar o jogo. Lançou mão de uma Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) em que pede que o STF vote uma questão mais profunda e delicada. "Note-se, por fim, que, se inconstitucional fosse a incidência da Cofins sobre o valor do ICMS embutido no preço das mercadorias e serviços, também o seria, com muito mais razão, a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS", diz o documento, assinado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Ao ampliar essa discussão, a União coloca o STF na espinhosa situação de julgar a própria cobrança do ICMS e, por extensão, a prática de recolher imposto sobre imposto. No caso do ICMS, a cobrança, segundo os juristas, é perfeitamente legal (Emenda Constitucional nº 33 de 2001). "Esse não é um cálculo justo, mas está na Constituição", afirma Roberto Cunha, sócio da área de assessoria tributária da consultoria KPMG.

Sobre a incidência de ICMS na base de cálculo da Cofins e de outros impostos, não se pode dizer nem que a prática é constitucional nem que é inconstitucional. Como não é garantida por lei, sua aplicação encontra-se em um vácuo jurídico, que abre espaço para contestação.

Ao pedir que a avaliação seja mais ampla, a União não contesta o atual cálculo do ICMS – mas procura indicar que, assim como neste caso, a cobrança da Cofins está em conformidade com a Constituição. "Dificilmente uma decisão do Supremo será contrária ao governo", afirma o tributarista Felippe Breda, professor da PUC de São Paulo e advogado do escritório Emerenciano, Baggio e Associados. Segundo ele, a influência política é um fator crucial no julgamento do STF. "Não se trata de uma corte acima dos três poderes", diz.

Procurada por VEJA.com, a Advocacia Geral da União (AGU) – que defende o posicionamento tributário do governo – reconheceu, por meio de um comunicado, que "não será possível descartar a superveniência de outros questionamentos sobre a dinâmica tributária no Brasil", caso a decisão do STF seja a favor da revisão do cálculo da Cofins. No entanto, o órgão defende a manutenção das atuais alíquotas com o argumento de que uma decisão desfavorável ao governo poderia gerar grandes perdas no financiamento de projetos sociais. "Estimamos que um resultado negativo possa trazer um impacto 12 bilhões de reais ao ano nas contas da seguridade social", relata o comunicado.

Se o Supremo tomasse a decisão contrária aos interesses do governo, sua interpretação se estenderia automaticamente a outros questionamentos existentes. Nada impediria que outras empresas entrassem na Justiça para reaver valores pagos "a mais" em função de uma tributação em cascata. Estaria aberto um importante precedente para questionar a forma como está estruturada a cobrança de impostos no país. Longe ainda ser uma "reforma tributária" efetiva, estas ações constituiriam fator inegável de pressão sobre as autoridades por mudanças.

Com reportagem de Beatriz Ferrari

 

 

Reiterada orientação da SV 31 sobre inconstitucionalidade da incidência de ISS em locação de bens móveis

Reiterada orientação da SV 31 sobre inconstitucionalidade da incidência de ISS em locação de bens móveis

Durante a sessão plenária desta quarta-feira (8), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmaram entendimento da Súmula Vinculante nº 31, da Corte, no sentido de ser inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) em operação de locação de bens móveis. Por votação unânime, o Supremo negou provimento a um Recurso Extraordinário (RE 626706) interposto pelo município de São Paulo contra a empresa Enterprise Vídeo Comercial e Locadora Ltda.

A matéria constitucional contida no recurso teve repercussão geral reconhecida.

O caso

Em 30 de agosto de 2001, a empresa – que atua no ramo de compra, venda e locação fitas de videocassete e de cartuchos de videogame – foi autuada por agente fiscal da Fazenda do Município de São Paulo, devido ao não recolhimento, em tese, do ISS relativo a locação de bens móveis. No RE, o município questionava decisão do Tribunal de Justiça paulista (TJ-SP), que decidiu de forma favorável à empresa, reconhecendo a impossibilidade de incidência do referido imposto naquele tipo de locação.

Os procuradores do município de São Paulo sustentavam a constitucionalidade do artigo 78, parágrafo 1º, da Lei municipal 10.423/87, que previu a locação de bens móveis como hipótese de incidência de ISS. Alegavam que a Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III, usou a expressão "serviço de qualquer natureza", "dando amplitude maior ao conceito jurídico de 'serviço', de modo a englobar operações de locação de bens moveis".

Relator

"Não assiste razão ao recorrente", disse o ministro Gilmar Mendes, relator da matéria, ao votar pelo desprovimento do recurso. Ele verificou que a decisão contestada está em acordo com entendimento da Corte pacificado pela Súmula Vinculante nº 31, segundo a qual é inconstitucional a incidência do ISS sobre a operação de locação de bens móveis.

Para o ministro, no caso – locação de filmes cinematográficos, videotapes, cartuchos para videogames e assemelhados – não está envolvida a prestação de serviço. Assim, com base na jurisprudência vinculante da Corte, o ministro Gilmar Mendes negou provimento ao recurso.

Processos relacionados
RE 626706
 

Reconhecida repercussão geral sobre constitucionalidade da incidência de ISS nos contratos de franquia

Reconhecida repercussão geral sobre constitucionalidade da incidência de ISS nos contratos de franquia

O instituto da repercussão geral foi reconhecido em dois recursos analisados pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). A votação ocorreu no Recurso Extraordinário (RE) 603136 e no Agravo de Instrumento (AI) 768491, que tratam de matéria tributária. O RE dispõe sobre a constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nos contratos de franquia e o AI aborda a possibilidade de aproveitamento integral do crédito relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre os produtos que se beneficiam com a base de cálculo reduzida.

RE 603136

Interposto pela empresa Venbo Comércio de Alimentos Ltda. contra o município do Rio de Janeiro, o RE 603136 alega violação ao artigo 156, inciso III, da Constituição Federal. No recurso, a empresa sustenta a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia, "pois a atividade-fim não é prestação de serviço, enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual".

O ministro Gilmar Mendes, relator, verificou que nos termos da jurisprudência da Corte, a incidência de ISS nos contratos de franquia não está embasada na Constituição Federal, mas, sim, na legislação infraconstitucional. Nesse sentido os REs 603015, 571256 e os Agravos de Instrumento (AIs) 583632 e 719441.

Entretanto, constatou que a Lei Complementar 116/03 prevê a incidência de ISS sobre contratos de franquia. "Desse modo, o afastamento da incidência do ISS sobre referidos contatos pressupõe a declaração de inconstitucionalidade dessa previsão", disse Mendes, ao lembrar que em caso semelhante (AI 766684), no qual se discutiu a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, o Supremo reconheceu a existência de repercussão geral.

"Assim, percebo que a qualificação como serviço de atividade que não ostenta essa categoria jurídica implicaria violação frontal à matriz constitucional do imposto, havendo, pois, questão constitucional em debate", ressaltou o relator. Ele manifestou-se pela existência de repercussão geral e foi acompanhado por unanimidade.

AI 768491

A questão constitucional tratada no Agravo de Instrumento (AI 768491) diz respeito à possibilidade de aproveitamento integral dos créditos relativos ao ICMS pago na operação antecedente, nas hipóteses em que a operação subsequente é beneficiada pela redução da base de cálculo. O recurso foi interposto pela empresa Santa Lúcia S/A contra o estado do Rio Grande do Sul, sob alegação de violação ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea "b", da CF.

"Verifico que a questão atinente à possibilidade de aproveitamento integral dos créditos relativos ao ICMS nas hipóteses de redução parcial da base de cálculo como, por exemplo, o caso da cesta básica e da venda subsidiada de aparelhos telefônicos - ultrapassa o interesse subjetivo das partes", destacou o ministro Gilmar Mendes, que também é o relator desse processo. Segundo ele, certamente o tema alcança grande número de interessados, daí a necessidade da manifestação da Corte para a pacificação da matéria.

Dessa forma, por considerar a questão apresenta relevância econômica, política, social e jurídica, e que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, Mendes considerou haver repercussão geral, tendo sido acompanhado pela maioria dos ministros em votação do Plenário Virtual do STF.

Processos relacionados
AI 768491
RE 603136

Fonte:STF

Decreto no 6.842, de 7 de maio de 2009, regulamenta - Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a receita bru

 Decreto nº 7.293, de 6 de setembro de 2010

Altera o Decreto no 6.842, de 7 de maio de 2009, que regulamenta a concessão de alíquota zero, até 30 de abril de 2012 ou até que a produção nacional atenda a oitenta por cento do consumo interno, da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda no mercado interno e sobre a importação de papel.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos incisos III e IV do § 12 e no inciso II do § 13 do art. 8o, nos incisos I e II do art. 28 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no art. 18 da Lei no 11.727, de 23 de junho de 2008, e nos arts. 1o e 2o da Lei no 11.945, de 4 de junho de 2009, DECRETA:

Art. 1o O art. 1o do Decreto no 6.842, de 7 de maio de 2009, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1o ............................................................................................

...................................................................................................................

§ 1o .................................................................................................

...................................................................................................................

IV - empresas que exerçam as atividades de comercialização ou distribuição de papel nas hipóteses dos incisos I e II do caput, para venda exclusivamente às pessoas referidas nos incisos I e II deste parágrafo, observados os arts. 1o e 2o da Lei no 11.945, de 4 de junho de 2009.

...................................................................................................................

§ 7o Devem ser registradas, de forma segregada, e ter o saldo controlado durante todo o período:

I - as aquisições dos papéis referidos no inciso II do caput das aquisições dos demais papéis;

II - as vendas de papéis e jornais destinados à impressão de jornais ou periódicos das vendas não destinadas a esses fins." (NR)

Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 6 de setembro de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Guido Mantega

Este texto não substitui o publicado no DOU de 8.9.2010