A multa por atraso na escrituração fiscal digital - EFD é confiscatória, por falta de razoabilidade e ferir outros princípios

Ao falarmos em justiça fiscal ou por alguns, conhecida como justiça tributária, não podemos tão somente em pensar em tributação compatível com capacidade contributiva do contribuinte, estamos a falar também para a impossibilidade do fisco em adentrar ao patrimônio do contribuinte através de multas fiscais. O Estado, no caso em apreço, a UNIÃO, através da RFB - Receita Federal do Brasil tem a obrigação de fiscalizar, e ao fiscalizar de agir com inteira probidade. Partindo-se do termo probidade, que é: Observância rigorosa dos deveres, da justiça e da moral = honradez. Mesmo que a RFB aplique rigorosamente o que prevê a lei, estaria tendo honradez em aplicar multas que extrapolam em muitos casos o faturamento e até mesmo o valor patrimonial do contribuinte? Como é o caso da multa por atraso na escrituração fiscal digital, objeto do presente! O Sped - Sistema Público de Escrituração Digital foi instituído peloDecreto nº 6.022/2007. O interesse da instituição do Sped é a integração entre os fiscos Federal, Estadual e Municipal, racionalizando as obrigações acessórias, tornando mais célere a identificação de ilícitos fiscais. AEmenda Constitucional nº 42, aprovada aos 19 de dezembro de 2003, introduziu o inciso XXII aoart. 37 da Constituição Federal, determinando às administrações tributárias da União, dos Estados e dos Municípios à atuarem de forma integrada, inclusive com compartilhamento de cadastros e de informações fiscais. Eis que podemos concluir que a exigência da EFD somente tende a ser mais cerrada, com mais exigências, vejamos oart. 3º e incisos do Decreto nº 6.022/2003: "Art. 3º São usuários do Sped: I - a Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda; II - as administrações tributárias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante convênio celebrado com a Secretaria da Receita Federal; e III - os órgãos e as entidades da administração pública federal direta e indireta que tenham atribuição legal de regulação, normatização, controle e fiscalização dos empresários e das sociedades empresárias. § 1º Os usuários de que trata o caput, no âmbito de suas respectivas competências, deverão estabelecer a obrigatoriedade, periodicidade e prazos de apresentação dos livros e documentos, por eles exigidos, por intermédio do Sped. § 2º Os atos administrativos expedidos em observância ao disposto no § 1º deverão ser implementados no Sped concomitantemente com a entrada em vigor desses atos. § 3º O disposto no § 1º não exclui a competência dos usuários ali mencionados de exigir, a qualquer tempo, informações adicionais necessárias ao desempenho de suas atribuições" (01). I - Da multa estabelecido por atraso no envio da EFD - Escrituração Fiscal Digital AInstrução Normativa RFB nº 1.052/2010instituiu a escrituração digital da Contribuição para o Pis/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, e com várias alterações,IN RFB nº 1.085/2010,IN RFB nº 1.161/2011,IN RFB nº 1.218/2011e revogado pelaInstrução Normativa RFB nº 1.252/2012. O emaranhado de normas acaba por dificultar ainda mais o entendimento quanto à escrituração digital. No que tange à penalidade no caso do contribuinte atrasar o envio de sua escrituração, será penalizado com altíssima multa, conformeart. 10 da IN 1.252/2012: "Art. 10. A não apresentação da EFD-Contribuições no prazo fixado no art. 7º acarretará a aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário ou fração. (Vide art. 1º do ADE RFB nº 4, 2012)" (02). Não há como justificar a descabida sanção, sem antes abordarmos o princípio da moralidade administrativa, do direito à razoabilidade, à propriedade, da vedação ao confisco e da capacidade contributiva. II - Princípio da moralidade administrativa Esse princípio tem por objetivo mostrar que o Estado deve agir sempre em conformidade com a moralidade, princípio este descrito em nossaConstituição: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)" (03). Princípio não menos importante que os demais, como explica José dos Santos Carvalho Filho: "A Constituição referiu-se expressamente ao princípio da moralidade no art. 37, caput. Embora o conteúdo da moralidade seja diverso da legalidade, o fato é que aquele esta normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consiste na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discricionário, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará o princípio da impessoalidade, requisito, em ultima análise, da legalidade da conduta administrativa" (04). Contribuindo com os ensinamentos anteriores, Alexandre de Barros Castro, leciona: "Constitui tal princípio pressuposto de validade de todo ato administrativo. Não se trata de moral comum, mas, sim, de uma moral jurídica, entendida aqui como um conjunto de regras de conduta e de procedimentos a que o Poder Público deve obedecer. Ou seja, tal preceito reza pelo bom e fiel cumprimento das regras de boa administração, que visam, em ultima instância, disciplinar o exercício do poder discricionário por parte da Administração Pública. É inegável que a moralidade administrativa integra o direito como elemento indissociável na sua aplicação, e em assim sendo, é inquestionável que também deve o Poder Público pautar sua atuação, quando do procedimento administrativo tributário" (05). Pelo princípio da moralidade administrativa, o administrativo deve seguir rigorosamente os princípios éticos de razoabilidade e justiça. Odete Medauar, acentua: "O princípio da moralidade é de difícil ou até impossível expressão verbal, na forma escrita ou oral. O problema de conceituação do princípio da moralidade está intimamente relacionado com a dificuldade de definição do termo corrupção" (06). Analisando o presente princípio e a as normas pertinentes à EFD - Escrituração Fiscal Digital, chegaremos à conclusão de que mesmo estando o fisco, no caso a RFB - Receita Federal do Brasil amparada em norma para aplicação de sanção, esta ferindo o princípio em apreço, a da capacidade contributiva, do não confisco e da propriedade. Manoel Gonçalves Filho aponta a dificuldade da conceituação de corrupção, enquanto desvio de conduta aberrante em relação ao padrão moral consagrado pela comunidade, exemplificando: "Certos grupos, por exemplo, os profissionais liberais, costumam ser mais rigorosos em considerar certos atos como corruptos, do que outros menos moralistas. Isso faz com que, por exemplo, o Ministério Público, no Brasil, persiga como corrupção o nepotismo, que para a maioria da população é um dever do homem público, como bom chefe de família" (07). III - Do direito à razoabilidade No que tange ao principio da razoabilidade, este claramente esta com suas raízes fincadas no princípio da legalidade. Embora a penalidade em apreço esteja respaldada em leia, a forma pela qual se aplica não me parece nada razoável. O princípio da razoabilidade estabelece ao ente arrecadador de que estando este amparado por lei, deve ser razoável em suas aplicações das legislações. Não é razoável a aplicação de multa inicial de R$ 5.000,00 (Cinco Mil Reais) a uma empresa que tem um faturamento mensal de R$ 3.000,00 (Três Mil Reais). Ressalta-se que o mencionado valor inicial da sanção é para cada mês ou fração em atraso. Ainda contribuindo com este princípio, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona: "Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o mérito do ato administrativo, isto é, o campo de liberdade conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita liberdade é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos" (08). Contribuindo para o princípio da razoabilidade, Eduardo de Moraes Sabbag nos presta a seguinte lição: "A razoabilidade é conceito jurídico indeterminado e elástico, podendo variar no tempo e espaço. Como o próprio termo prenuncia, o ser "razoável" significa atuar com bom senso e moderação, ponderando com equilíbrio as circunstâncias que envolvam a prática do ato. A razoabilidade na ação estatal justifica-se na vinculação de ações coerentes, que levam em conta o equilíbrio no binômio "meios empregados e fins alcançáveis". O princípio vem moldar a conduta da Administração, que, atuando com a racionalidade necessária, adotará critérios aceitáveis por qualquer pessoa equilibrada, afastando-se das condutas desarrazoadas e bizarras que se distanciam das finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Em resumo, o princípio da razoabilidade, em harmônico convício com o postulado da proporcionalidade, apresenta-se no cenário em que excessos e atitudes incongruentes é defeso à Administração, disposta a homenagear a prudência no nobre exercício da função estatal" (09). IV - Princípio do direito à propriedade Em nossaMagna Cartano caput doart. 5ºhá previsão do direito e proteção à propriedade. "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (10). Toda pessoa física ou jurídica, tem direito à propriedade, podendo o ordenamento jurídico estabelecer suas modalidades de aquisição, perda, uso e limites. O direito de propriedade constitucionalmente consagrado, garante que dela ninguém poderá ser privado arbitrariamente, pois somente a necessidade, a utilidade pública ou o interesse social permitirão a desapropriação. Neste contesto de propriedade não estar-se dizendo tão somente à propriedade "imóvel", mas sim no sentido amplo de propriedade, sentido este que abrange todo direito à propriedade, podendo ser imóvel ou móvel. Respeitada a função social do imóvel, este deve também estar protegido de arbitrariedades do Estado, não sofrendo através de sanções fiscais, e novamente aplicando-se esta proteção no sentido amplo de direito à propriedade, vejamos o que diz Alexandre de Moraes: "A referência constitucional à função social como elemento estrutural da definição do direito à propriedade privada e da limitação legal de seu conteúdo demonstra a substituição de uma concepção abstrata de âmbito meramente subjetivo de livre domínio e disposição da propriedade por uma concepção social de propriedade privada, reforçada pela existência de um conjunto de obrigações para com os interesses da coletividade, visando também à finalidade ou utilidade social que cada categoria de bens objeto de domínio deve cumprir" (11). O fisco ao aplicar sanção ao contribuinte e que passa à restringir o uso da propriedade, no caso de uma multa de ofício por atraso no envio da escrituração digital, está o fisco com esta atitude infringindo o princípio da garantia à propriedade privada. Vejas o que nos ensina Hugo de Brito Machado: "Nossa Constituição Federal, ao cuidar dos princípios gerais da atividade econômica, determina seja observado, entre outros, o princípio da propriedade privada. E com isso justificou a existência do tributo, pois um Estado onde a ordem econômica adota o princípio da propriedade não pode, em regra, deter a propriedade dos meios de produção e valer-se do instrumento jurídico necessário a operar a transferência de recursos financeiros do setor privado para os cofres públicos" (12). V - Princípio do não confisco O princípio da vedação ao confisco esta previsto noart. 150, inciso IV da Constituição Federal, vejamos: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco" (13). Em linhas gerais estaremos diante do confisco, sempre que o contribuinte perde um bem em benefício ao fisco, sendo em via administrativa ou judicial sem a devida reparação cabível. Segue breve lição de Alexandre de Moraes: "Confisco é palavra procedente do latim confiscatio, de confiscare. É ato de apreensão ou adjudicação ao fisco, sem indenização, de bens pertencentes a outrem, em decisão judicial ou decisão administrativa, com base em lei. Manoel Gonçalves Ferreira Filho define confisco da seguinte forma: em sentido estrito, há confisco sempre que o proprietário de um bem o perde, em benefício do Poder Público, sem a justa indenização" (14). Ao ingressar na seara do confisco, o Estado está também ferindo o princípio da capacidade contributiva para o caso em apreço, ao aplicar a multa de R$ 5.000,00 para cada mês ou fração em atraso no envio da escrituração fiscal digital. Claramente a desproporcionalidade de tal sanção é com certeza confiscatória, vejamos em breves e claras a lição de Hugo de Brito Machado Segundo: "O verdadeiro limite ao poder de aplicar multas é a proporcionalidade que deve haver entre o montante da multa e a gravidade da infração praticada. Infrações leves, havidas no âmbito de operações não tributadas, que não causam prejuízos ao Erário, por exemplo, não devem ser punidas com multas pesadas em função da desproporção entre a infração e a multa, e não por conta do suposto caráter "confiscatório" destas" (15). José Osvaldo Casás no tocante no não ao confisco nos presta a seguinte lição: "A amplitude do direito de propriedade deixa clara a sua incompatibilidade com a tributação confiscatória. Nossa Constituição consagra em seu art. 14 o direito de usar e dispor da propriedade, erigindo uma verdadeira cidadela de proteção desse direito através do art. 17, o qual, nas palavras da Corte Suprema de Justiça da Nação, "compreende todos os interesses apreciáveis que um homem possa possuir fora de si mesmo, fora de sua vida e de sua liberdade. Em tais condições, de nada valeria que a Constituição garantisse a propriedade privada, seu uso e disposição, enquanto por via indireta a tributação esvaziasse de conteúdo efetivo o apontado direito, o qual permitiu ao nosso Supremo Tribunal federal desqualificar gravames com efeitos ou alcances confiscatórios que absorvam uma parte substancial da renda ou do capital, além do que a proibição da confiscação de bens, tal como referida no Estatuto Supremo, se acha vinculada unicamente às sanções de tipo penal que perseguem tais fins" (16). Contribuindo com o já enunciado, trago à baila algumas manifestações do STF: "O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado." (ADI 2.551-MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-4-2003, Plenário, DJ de 20-4-2006.)" Trago para apreciação algumas ementas do STF no que tange à multa confiscatória: "AI 830300 AgR-segundo / SC - SANTA CATARINA SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 06/12/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012 RDDT n. 200, 2012, p. 167-170 Parte(s) RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S): HSBC BANK BRASIL S/A - BANCO MULTIPLO ADV.(A/S) : LUIZ RODRIGUES WAMBIER E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE TUBARÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO Ementa Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL. VALOR DA MULTA. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo. 3. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que é aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias. Assentou, ainda, que tem natureza confiscatória a multa fiscal superior a duas vezes o valor do débito tributário. (AI-482.281-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 21.8.2009). 5. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, mas, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. Precedente: AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13,08.2010. 6. In casu, o acórdão recorrido assentou: PROCESSUAL CIVIL - PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE. "Como o destinatário natural da prova é o juiz, tem ele o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios (art. 130 do CPC), desnecessários à solução da causa. Não há que se falra em cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, vês que, a par de oportunizados outro meios de prova, aquela não se mostre imprescindível ao deslinde do litígio" (AI n. 2003.010696-0, Des, Alcides Aguiar). TRIBUTÁRIO - ISS - OPERAÇÃO DE LEASING SOBRE BENS MÓVEIS - LEASING FINANCEIRO - INCIDÊNCIA - SÚMULA 8 DO TJ/SC. A ter da Súmula 18 deste Pretório, restou pacificado o entendimento de que "o ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis". ISS - LEASING - BASE DE CÁLCULO - VALOR EXPRESSO NO CONTRATO ACRESCIDO DE ENCARGOS PRESUMIDOS - IRREGULARIDADE. "A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato" (Edcl nos Edcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado), motivo pelo qual há que se reconhecer a manifesta irregularidade da inclusão de encargos "presumivelmente contratados" no quantum arbitrado pelo Fisco municipal. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - MUNICIPIO - LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Em relação à questão do local competente para o lançamento e recolhimento do ISS, está pacificado nos tribunais pátrios o entendimento de que "competente para a instituição e arrecadação do ISS é o Município em que ocorre a efetiva prestação do serviço, e não o local da sede do estabelecimento da empresa contribuinte" MULTA FICAL - NÃO PAGAMENTO DO DÉBITO - PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO - INAPLICABILIDADE. 1. A imposição da multa pelo Fisco visa à punição da infração cometida pelo contribuinte, sendo a graduação da penalidade determinada pela gravidade da conduta praticada. Desse modo, afigura-se possível em razão da intensidade da violação, a imposição da multa em valor superior ao da obrigação principal. 2. Na ausência de critérios legais objetivos para fixação da pena de multa, a aplicação desta no patamar máximo deverá necessariamente vir acompanhada dos fundamentos e da motivação que a justifique. 7. Agravo regimental desprovido." "AI 715058 AgR / MG - MINAS GERAIS AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 27/03/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 20-04-2012 PUBLIC 23-04-2012 Parte(s) RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA AGDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGTE.(S) : DELANO SHOPPING PAMPULHA LTDA ADV.(A/S) ROBERTA ESPINHA CORRÊA Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. 50% DO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório sem justificativa. A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Tampouco o acórdão recorrido demonstra esse juízo. Falta ao quadro o imprescindível prequestionamento. Assim, para que fosse possível reformar o acórdão recorrido conforme pleiteia a agravante, não bastaria requalificar fatos jurídicos. Seria necessário reabrir a própria instrução probatória, o que não é admitido (Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento." VI - Princípio da capacidade contributiva do contribuinte É inquestionável que o sentido de justiça de certa forma se confunde com o sentido da capacidade contributiva. Esta ligação é claro que advém de que a tributação deve respeitar a dignidade, ou melhor dizendo, a capacidade de ser tributado. Não pode o contribuinte, pessoa física ou jurídica, sofrer sanção tributária, mesmo a acessória, onde esta exação fira este direito constitucional, conformeart. 145, §1º da Constituição Federal: "Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte" (17). Este importantíssimo princípio traz em si o princípio da razoabilidade, princípio este já anteriormente abordado. O princípio da capacidade contributiva determina a equitativa reparação dos encargos tributários entre os contribuintes. Vejamos o que leciona Roque Antônio Carrazza: "Deste dispositivo constitucional emerge, de modo inequívoco, a necessária correlação entre os impostos e a capacidade contributiva. De um modo bem amplo, já podemos adiantar que ela de manifesta diante de fatos ou situações que revelam, prima facie, da parte de quem os realiza ou neles se encontra, condições objetivas, para, pelo menos em tese, suportar a carga econômica desta particular espécie tributária. A par disso, a própria interpretação das normas tributárias que visam a onerar financeiramente os contribuintes deve ser feita em perfeita sintonia com os princípios da capacidade contributiva e da igualdade" (18). Como sempre se demonstra, Hugo de Brito Machado leciona com grande esmero, vejamos: "Sustenta que a capacidade contributiva não pode ser identificada na pura e simples capacidade econômica do sujeito passivo da tributação. É problemática a determinação da capacidade econômica, tanto porque é impreciso o conceito de renda, como porque a capacidade econômica não pode ser dimensionada apenas pela renda, seja qual for a noção desta que se tenha adotado. A capacidade contributiva, no seu entender, há de envolver fato indicativo do gozo de vantagens decorrentes dos serviços público" (19). Alexandre de Moraes nos presta a seguinte lição: "Ser for da índole constitucional do imposto, ele deverá obrigatoriamente ter caráter pessoal e ser graduado de acordo com a capacidade econômica do contribuinte. Ou, melhor: se a regra matriz do imposto (traçada pela CF) permitir, ele deverá necessariamente obedecer ao princípio da capacidade contributiva" (20). Não nos resta outra conclusão à extrairmos dos enunciados de que tal multa, objeto deste, é totalmente confiscatória, pois não guarda nenhuma relação com a capacidade contributiva do contribuinte, tratando milhares de empresas em situações totalmente distintas no tocante à atividade, ao porte e faturamento de forma semelhante, aplicando-se a multa de R$ 5.000,00. Lembrando ainda, conforme já tratado neste, a aplicação da famigerada multa é sem sombra de dúvida confiscatória e fere o princípio do direito à propriedade e da razoabilidade. VII - Conclusão A RFB ao tentar receber as multas aplicadas sem sombra de dúvida encontrará resistência dos contribuintes, mas em sua grande maioria, encontrará contribuinte que não possui capacidade financeira para pagamento da famigerada sanção. Não seria mais vantajoso ao fisco (RFB) cobrar uma sanção com mais justiça fiscal, onde o valor da sanção fosse em virtude do porte e faturamento da empresa? Qual será a vantagem em aplicar uma sanção que acaba por sufocar a empresa? Tal sanção não há consonância com os basilares princípios enumerados no decorrer do presente trabalho. Não resta dúvida de que o SPED trará além de maior controle do fisco (Federal, Estadual e Municipal) dos valores de contribuições e demais outras informações. Este é o poder-dever do Estado, pois tem a obrigação de fiscalizar os contribuintes. Não estou aqui defendendo o retrocesso do processo fiscalizatório, do uso tão somente dos meios em papel pela fiscalização. Os meios eletrônicos utilizados pelo fisco devem continuar e que a modernização é indispensável. O que não há que ser aceito é que para a modernização dos meios de fiscalização o fisco (RFB) aplique sanções aos contribuintes que atrasem o envio do arquivo da escrituração digital, e esta sanção fira os princípios que representam a manutenção da sociedade democrática, estabelecendo o mínimo de convívio social entre o fisco e os contribuintes. Do exposto, lança-se o seguinte questionamento: com qual base o fisco aplica uma sanção pelo atraso no envio do arquivo da escrituração fiscal digital de R$ 5.000,00 a um contribuinte que tem faturamento mensal de R$ 3.000,00 e a mesma sanção a uma empresa que tem um faturamento mensal de R$ 500.000,00? Conforme demonstrado, através da melhor doutrina existente assim como pelo judiciário, em sendo o contribuinte compelido a pagar a malfadada sanção poderá socorrer-se ao judiciário para que analise o caso concreto e desconstitua tal sanção. Notas (01) Decreto nº 6.022/2003. (02) Instrução Normativa RFB, nº 1.252/2012. (03) BRASIL. "Constituição (1988)." Constituição da República Federativa do Brasil. 05 de Outubro de 1988. (04) CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 18. (05) CASTRO, Alexandre de Barros. Procedimento Administrativo Tributário: Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 146. (06) MORAES, a. d. (2011). Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional (8ª ed.). São Paulo: Atlas. p. 722. (07) MORAES, a. d. (2011). Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional (8ª ed.). São Paulo: Atlas. p. 722. (08) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 109. (09) SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 208. (10) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (11) MORAES, a. d. (2011). Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional (8ª ed.). São Paulo: Atlas. p. 190. (12) MACHADO, H. d. (2009). Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdição. São Paulo: Atlas. p. 134. (13) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (14) MORAES, a. d. (2011). Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional (8ª ed.). São Paulo: Atlas. p. 1.715. (15) SEGUNDO, H. d. (2009). Código Tributário Nacional, Antotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às Leis complementares 87/1996 e 116/2003. (2ª ed.). São Paulo: Atlas. p. 43. (16) MACHADO, H. d. (2009). Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdição. São Paulo: Atlas. p. 136. (17) Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (18) CARRAZZA, R. A. (2012). Curso de Direito Constitucional Tributário (28ª ed.). Sao Paulo: Malheiros. p. 96. (19) MACHADO, H. d. (2009). Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdição. São Paulo: Atlas. p. 85. (20) MORAES, a. d. (2011). Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional (8ª ed.). São Paulo: Atlas. p. 1.688. Natal Moro Frigi Contabilista. Advogado e Especialista em Direito Tributário.

FISCOSOFT

STF julga inconstitucional norma sobre PIS e Cofins em importações

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quarta-feira (20) que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. A regra está contida na segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei 10.865/2004.

A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937, que foi retomado hoje com ovoto-vista do ministro Dias Toffoli. Tanto ele quanto os demais integrantes da Corte acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada) e, dessa forma, a decisão se deu por unanimidade.

No RE, a União questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que considerou inconstitucional a norma quanto à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços. Na ocasião do voto da relatora, em outubro de 2010, ela considerou correta a decisão do TRF-4 que favoreceu a empresa gaúcha Vernicitec Ltda. Em seu voto, a ministra destacou que a norma extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra 'a', da Constituição Federal, nos termos definidos pela Emenda Constitucional 33/2001, que prevê o "valor aduaneiro" como base de cálculo para as contribuições sociais.

A União chegou a argumentar que a inclusão dos tributos na base de cálculo das contribuições sociais sobre importações teria sido adotada com objetivo de estabelecer isonomia entre as empresas sujeitas internamente ao recolhimento das contribuições sociais e aquelas sujeitas a seu recolhimento sobre bens e serviços importados. Mas a ministra-relatora afastou esse argumento ao afirmar que são situações distintas. Para ela, pretender dar tratamento igual seria desconsiderar o contexto de cada uma delas, pois o valor aduaneiro do produto importado já inclui frete, adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, seguro, Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre câmbio e outros encargos. Trata-se, portanto, de ônus a que não estão sujeitos os produtores nacionais.

Votos

Na sessão de hoje, o ministro Dias Toffoli acompanhou integralmente o voto da relatora. Segundo ele, as bases tributárias mencionadas no artigo 149 da Constituição Federal, não podem ser tomadas como pontos de partida, pois ao outorgar as competências tributárias, o legislador delineou seus limites.

"A simples leitura das normas contidas no art. 7º da Lei nº 10.865/04 já permite constatar que a base de cálculo das contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços extrapolou o aspecto quantitativo da incidência delimitado na Constituição Federal, ao acrescer ao valor aduaneiro o valor dos tributos incidentes, inclusive o das próprias contribuições", ressaltou.

Em seguida, o ministro Teori Zavascki votou no mesmo sentido da relatora e destacou que a isonomia defendida pela União, se for o caso, deveria ser equacionada de maneira diferente como, por exemplo, com a redução da base de cálculo das operações internas ou por meio de alíquotas diferentes. "O que não pode é, a pretexto do princípio da isonomia, ampliar uma base de cálculo que a Constituição não prevê", afirmou.

Também acompanharam a relatora os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o presidente da Corte, Joaquim Barbosa.

Em relação à alegada isonomia, o ministro Celso de Mello afirmou que "haveria outros meios de se atingir o mesmo objetivo e não mediante essa indevida ampliação do elemento econômico do tributo no caso da sua própria base de cálculo".

Modulação

Em nome da União, o representante da Fazenda Nacional pleiteou, na tribuna do plenário, a modulação dos efeitos desse julgamento tendo em vista os valores envolvidos na causa que, segundo ele, giram em torno de R$ 34 bilhões. Porém, o Plenário decidiu que eventual modulação só poderá ocorrer com base em avaliação de dados concretos sobre os valores e isso deverá ser feito na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração.

Dados sobre registro sanitário de remédio são secretos

A Justiça decidiu que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária não precisa disponibilizar informações confidenciais do processo de registro sanitário do medicamento Doxopeg, da Zodiac Produtos Farmacêuticos. O desembargador da Justiça Federal João Batista Moreira garantiu, em caráter provisório, a validade do registro sanitário do remédio e afastou a obrigatoriedade de que a agência apresente o registro até que o caso seja julgado pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após ação ajuizada pela empresa Schering-Plough Produtos Farmacêuticos, que fabrica medicamento similar, a 17ª Vara Federal havia declarado nulidade do registro do remédio da Zodiac. A sentença também determinava que a companhia concorrente liberasse a cópia integral do processo administrativo referente ao registro. A Advocacia-Geral da União recorreu, então, ao TRF-1, com o argumento de que os estudos de bioequivalência e biodisponibilidade são protegidos pelas regras de sigilo industrial, com objetivo de assegurar o desenvolvimento econômico do país.

A Anvisa, de acordo com a tese da AGU, tem a função de proteger os dados. O caráter confidencial é previsto no Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, do qual o Brasil é signatário.

A Convenção Trips, na sigla em inglês, estabeleceu os atuais padrões de proteção de propriedade intelectual no mundo. Ele entrou em vigor no dia primeiro de janeiro de 1995 e é obrigatório para todos os países membros da Organização Mundial do Comércio (OMC). Pelo princípio da isonomia, se uma empresa tem acesso a informações sigilosas de mercado da concorrente, o contrário também seria legítimo. 

O efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento afasta qualquer possibilidade de punição à Anvisa por descumprimento da decisão anterior. A sentença final sobre o julgamento do recurso ainda será dada pela Quinta Turma do tribunal. 

informações da assessoria de imprensa da AGU

Mapa normas copa do mundo e confederações

Foram publicadas no Diário Oficial desta segunda-feira, 18 de março, as normas do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa) para importação de produtos de origem animal e vegetal de procedência estrangeira que serão utilizados na Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e eventos associados.

A instrução normativa do Mapa estabelece os procedimentos para importação de comidas e bebidas com o intuito de promover a agilidade no processo de autorização prévia para entrada dos produtos estrangeiros no Brasil.

Duas comissões técnicas, criadas pela Secretaria de Defesa Agropecuária (SDA/Mapa), serão responsáveis pela fiscalização dos produtos: a Comissão Técnica Central, instalada na SDA, e as Comissões Técnicas Locais, que serão formadas nas Superintendências Federais de Agricultura das cidades sedes dos jogos e demais estados considerados estratégicos pela defesa agropecuária.

O procedimento de fiscalização não muda com a norma. Usualmente os responsáveis pelas importações devem notificar previamente a natureza dos produtos e a data de chegada ao Brasil. O que altera com as normas anunciadas é a burocracia quanto ao tempo de resposta às solicitações de produtos importados, especificamente durante os grandes eventos já citados.

De acordo com a legislação, a certificação de qualidade dos produtos será feita pelas unidades do Vigiagro (Sistema de Vigilância Agropecuária Internacional), vinculado à SDA do Mapa. O trabalho de vigilância, que visa evitar danos ao meio ambiente, ocorrerá nos portos, aeroportos e postos de fronteira.

Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento

Para STJ, seguro garantia não vale em casos fiscais

LEI DE EXECUÇÃO

Para STJ, seguro garantia não vale em casos fiscais

Por Pedro Canário

Jurisprudência que começa a se consolidar no Superior Tribunal de Justiça pode colocar empresas em desvantagem em relação ao fisco no processo tributário. O tribunal tem indeferido pedidos de apresentação de seguro garantia judicial como caução em Execuções Fiscais — tipo de ação em que se exige o depósito, em juízo, da quantia devida para se começar a discussão sobre cobranças indevidas. Há decisões nesse sentido tanto da 1ª quanto da 2ª Turma, mas contribuintes já pensam em pedir para que a 1ª Seção defina a matéria.

O seguro-garantia é um mecanismo por meio do qual a empresa, ao reclamar contra autuação do fisco, principalmente em tributos federais, contrata uma seguradora para garantir o depósito. Com isso, a companhia não precisa fazer o depósito em dinheiro e evita mexer em seu caixa e no capital de giro.

Mas a tese que tem saído vencedora no STJ é a do fisco. A corte vem decidindo que, por não ser mencionado expressamente no artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais — a Lei 6.830/1980 —, que lista as formas de garantia da execução, o seguro-garantia não pode ser oferecido como caução.

Nesses casos, o STJ vem definindo que a Lei 11.382/2006, que alterou alguns artigos do Código de Processo Civil e introduziu o seguro-garantia como alternativa, não pode ser aplicada a processos de execução fiscal. O seguro foi incluído no ordenamento jurídico por meio da alteração no artigo 656 do CPC. O parágrafo segundo do artigo, depois da edição da lei, passou a dizer que "a penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30%".

O seguro garantia é uma alternativa também à fiança bancária, que está prevista no inciso II do artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais. As empresas têm preferido procurar as seguradoras porque os juros costumam ser mais baixos que os bancários.

Mas se a resistência da Justiça em admitir a fiança bancária é grande, o seguro garantia é ainda mais rejeitado. Um dos argumentos é que os contratos de fiança bancária têm renovação automática, enquanto os de seguro garantia precisam ser renovados pelas partes periodicamente.

A decisão mais recente nesse sentido foi tomada pela 2ª Turma do STJ no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 266.570. Nele, o relator, ministro Herman Benjamin, anotou que é "inadmissível a utilização do seguro garantia judicial como caução à Execução Fiscal, por ausência de norma legal disciplinadora do instituto, não estando esta modalidade entre as previstas no artigo 9º da Lei 6.830/1980".

Isonomia
Os contribuintes alegam falta de isonomia, já que o uso de regras do CPC subsidiariamente às da LEF é comum. No Recurso Especial 1.024.128, por exemplo, o tribunal decidiu que o parágrafo 1º do artigo 739-A, também acrescentado ao CPC pela Lei 11.382, pode ser aplicado a casos de Execução Fiscal.

O dispositivo diz que "os embargos do executado não terão efeito suspensivo", mas seu parágrafo 1º autoriza que o juiz abra exceção se forem "relevantes seus argumentos". O voto vencedor é do próprio ministro Herman Benjamin, para quem as alterações promovidas pela Lei 11.382 são "perfeitamente aplicáveis" aos processos de Execução Fiscal. Ou seja: se o contribuinte autuado entrar com embargos judiciais, o processo de execução fiscal não é interrompido.

No entendimento de advogados que acompanham as discussões tributárias do STJ, essas duas linhas de jurisprudência têm claramente favorecido o Estado. A questão trazida por eles é por que, para beneficiar o fisco, a lei de 2006 pode ser aplicada subsidiariamente, mas para beneficiar o contribuinte, não.

Só dinheiro
Outra jurisprudência que caminha para pacificação no STJ, para desgosto dos contribuintes, é a de que a caução em dinheiro tem preferência sobre todas as demais formas, mas, se a Fazenda autorizar, pode ser substituída pela fiança bancária.

Nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.077.039, o voto do ministro Herman Benjamin abriu divergência em relação ao do relator, ministro Mauro Campbell Marques, e levou ao entendimento de que a caução pecuniária tem preferência.

Benjamin afirmou que, por mais que a Lei de Execuções Fiscais estabeleça que o depósito em dinheiro possa ser substituído pela fiança bancária, "não atribuiu a eles o mesmo status". Ele argumentou que "o processo de execução tem por finalidade primordial a satisfação do credor". Isso porque "as sucessivas reformas no Código de Processo Civil, diga-se de passagem, objetivam prestigiar justamente a eficiência na entrega da tutela jurisdicional, a qual deve ser prestada, tanto quanto possível, preferencialmente em espécie".

Mais adiante, o ministro ressalta que as obrigações fiscais, tributárias ou não, "representam obrigações pecuniárias, isto é, a serem pagas em dinheiro". "Em conclusão, verifica-se que, regra geral, quando o juízo estiver garantido por meio de depósito em dinheiro, ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito subjetivo de obter, sem anuência da Fazenda Pública, a sua substituição por fiança bancária", concluiu o ministro Benjamin.

Na prática
O que se depreende de todo esse quadro, conforme explica o tributarista Luiz Gustavo Bichara, é que, na prática, a mudança foi que o STJ deu "mais uma razão" para priorizar o dinheiro sobre todas as outras formas de execução. E isso, diz, mesmo que a Lei de Execuções Fiscais afirme que a execução deva ser feita "da forma menos gravosa" ao devedor.

Há exemplos práticos. O mais rumoroso talvez seja o da Vale, em discussão ainda indefinida sobre a tributação de lucros de empresas coligadas ou controladas por brasileiras no exterior. Quando o caso estava no STJ, a 1ª Turma decidiu que, "num processo com tantas incertezas jurídicas, é importante que se dê início ao processo e execução". Foi determinada a execução de R$ 24 bilhões. 

A empresa apelou ao Supremo, que ainda não definiu a questão da tributação das empresas coligadas e controladas por brasileiras no exterior. Enquanto não se define, a Vale pediu a suspensão da penhora, que já alcançava R$ 30 bilhões. Liminar do ministro Marco Aurélio suspendeu a Execução. "Ressaltando o caráter preparatório do pleito, a pendência da controvérsia no âmbito do Supremo, muito embora em processos que não envolvem diretamente a autora, tenho como procedente o pedido veiculado", afirmou o ministro.

Na opinião de Bichara, o posicionamento do STJ fez "o pêndulo ir demais para o lado do fisco". "Não é razoável que bilhões de reais sejam tirados da atividade produtiva para viabilizar a defesa do contribuinte. Ninguém ganha com isso", avalia.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 19 de março de 2013

 http://www.conjur.com.br/2013-mar-19/stj-perto-definir-nao-cabe-seguro-garantia-execucoes-fiscais

STJ discute exigência das certidões negativas de tributos na recuperação judicial

Em julgamento de RESp interposto pela Fazenda Nacional, a 3ª turma do STJ irá decidir sobre a exigência de apresentação das certidões negativas de débitos tributários nos casos de recuperação judicial, prevista no art. 57 da lei 11.101/05.

O julgamento teve início ontem com o voto da ministra relatora Nancy Andrighi, no sentido de dar provimento ao REsp para garantir a exigência da apresentação das certidões, mas foi interrompido por pedido de vista do ministro Sidnei Beneti. 

O parecer da procuradoria-Geral da República foi no sentido do não provimento do recurso, e pela não apresentação dascertidões na forma disposta na lei. 

Luiz Antonio Caldeira Miretti, presidente da Comissão de Estudos de Recuperação Judicial e Falência da OAB/SP, narra qual a preocupação sobre o resultado do julgamento: "Caso haja provimento do REsp, poderá tornar-se inviável o processo de recuperação judicial,aniquilando-se os objetivos e a nova mentalidade que se procurou estabelecer com a "nova lei". 

O causídico defende  a não apresentação das certidões no momento previsto na lei 11.101/05, "por várias razões, destacando-se a situação de privilégio d ocrédito tributário e sua não sujeição a concurso de credores, e também por não haver suspensão das ações de execução fiscal durante o trâmite da recuperação judicial, nem mesmo no prazo de cento e oitenta (180) dias previsto no art. 6º,§ 4º, da mesma Lei." 

Espera-se que o julgamento seja retomado em abril pela 3ª turma do STJ.

 REsp 1.053.883-RJ

O sigilo fiscal e a anulabilidade das informações prestadas pelas operadoras de cartões

Muito se tem presenciado a autuação de pessoas jurídicas por informações obtidas por meio das administradoras de cartões de crédito, ocorre que, por muitas vezes, tais autuações não são precedidas de processo administrativo, bem como autorização judicial para que o chamasse de quebra de sigilo fiscal. Verifica-se que sem o prévio processo administrativo, os contribuintes autuados são usurpados de seu direito de defesa, ou seja, há pleno cerceamento de defesa. Evidente que as informações obtidas pelo Fisco conseguidas de forma ilegítima e a obtenção de tais informações sem autorização judicial prévia viola garantia constitucional de intimidade e de sigilo bancário. O Fisco pode sustentar a legalidade do ato naPortaria CAT-87, de 18 de outubro de 2006, porém autuou-se a contribuinte antes de instaurar um processo administrativo e cumprir o dispositivo doartigo 142, do Código Tributário Nacional, haja vista que o lançamento tributário do AIIM, ora impugnado, baseou-se em indícios e ficções jurídicas. O dever de instauração de processo administrativo antes de qualquer autuação está disciplinado na Lei do Sigilo Fiscal,Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, noartigo 6º, abaixo: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente".(g.n) Além disso, oartigo 197, II, do Código Tributário Nacional, Lei Geral Tributária, determina a intimação prévia e escrita da instituição operadora de cartões de crédito para prestar informações sobre a movimentação financeira de cada indivíduo, o que não ocorreu no caso em tela. Vê-se que a contribuinte, também, não autorizou qualquer disponibilização dos dados bancários, sendo de extrema necessidade que ocorresse, haja vista serem informações pessoais. O Tribunal de Impostos e Taxas decidiu veementemente: "ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO - OPERAÇAO CARTAO VERMELHO - OMISSÃO DE RECEITAS - MOVIMENTO REAL TRIBUTÁVEL APURADO COM BASE EM INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO A ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO - APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 - PRECEDENTES JUDICIAIS QUE CONDICIONAM A QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO À INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA, EX OFFICIO, CANCELAR O AIIM EXORDIAL" (01). Ademais, há situações as quais a operação realizada pelo Fisco não notifica os contribuintes da investigação em andamento, cerceando o contraditório e ampla defesa, bem como a possibilidade de apresentação dos livros registros. As informações unilaterais obtidas sem autorização judicial prévia ou sequer prova de que os informes tenham sido fornecidos de fato pelas operadoras de cartões de crédito caracteriza um possível abuso de poder. O Juiz Randolfo Ferraz de Campos esclareceu: "Ora, embora tenha acessado os dados fornecidos pelas empresas administradoras dos cartões na forma disciplinada na Portaria CAT-87, de 18 de outubro de 2006, a respeito de operações efetuadas nos anos de 2007 e 2008 cujo pagamento se deu através de cartões de crédito e de débito pertinentes à autora, o que teria fundamento legal (art. 5º da Lei Complementar n. 105/01), a ré deixou de instaurar em seguida processo administrativo ou mesmo procedimento fiscal, inclusive para nele evidenciar os imprescindíveis aspectos tratados no art. 144, caput, do C.T.N. (fato jurídico tributável para verificar sua ocorrência quanto aos aspectos materiais, temporais e espaciais, identificar o sujeito passivo, contribuintes e responsáveis além da natureza e extensão da responsabilidade, encontrar os valores inerentes à base de cálculo e a ela sobrepor a alíquota e apurar o montante do tributo a pagar, fixando os termos de exigibilidade, condições e formas de pagamento) mediante acesso aos documentos, livros e registros das operadoras dos cartões de crédito e débito, inclusive para associar aos documentos, livros e registros da própria autora (e também das instituições financeiras como bancos com os quais estivesse a operar) por meio de fiscalização direta sobre eles. Ou seja, agiu a ré com base apenas nos dados das administradoras de cartões de crédito" (02). E concluiu explicitamente: "Agiu, pois, a ré com ofensa ao art. 6º, caput, da Lei Complementar Federal n. 105/01, c.c. art. 192 da Lei Magna Federal, pois, ainda que se reconheça não ser absoluto o sigilo dos dados da autora no campo das operações por ela realizadas através de cartões de crédito e de débito, o acesso a eles com fundamento no art. 5º da mesma lei não a eximia de buscar elementos outros para associá-los àqueles dados, agora por meio de devido processo (ou procedimento, se o caso) legal na forma preconizada por aquele primeiro comando legal "(03). A imputação do AIIM que somente se baseia nas informações de uma única operadora de crédito é ato ilegítimo, uma vez que não há, como é sabido, confrontamento com outros dados existentes sobre a movimentação financeira. Leandro Paulsen dispõe de maneira objetiva sobre o sigilo bancário: "É fundamental que associe as informações financeiras a outros dados ou que, ao menos, demonstre certa regularidade nos ingressos, pagamentos e investimentos a demonstrarem padrão de receita superior ao declarado" (04). É evidente a conclusão de que é indispensabilidade da intervenção do Poder Judiciário no acesso aos dados financeiros de pessoas físicas e jurídicas. Ainda que se considere como não absoluto o sigilo bancário, o Fisco tem o dever de confrontar os dados, bem como preconiza o Supremo Tribunal Federal: "O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade" (05). Cita-se outro precedente do Excelso, o qual: "Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege art. 5º, X não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade" (06). O Tribunal de Justiça de São Paulo é veemente em suas decisões: "O sigilo bancário é garantido pela Constituição Federal (art. 5o, incisos X e XII), e a sua quebra somente pode ser deferida em casos excepcionais"(07). Ademais, há de se ressaltar o que preceitua o Tribunal de Impostos e Taxas sobre o assunto: "ICMS. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO APURADO POR MEIO DE LEVANTAMENTO FISCAL COM BASE EM INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITOIDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO À QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO PARA CANCELAR O AUTO DE INFRAÇÃO" (08). Bem como procede tal decisão: "ICMS - LEVANTAMENTO FISCAL - OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO - SIGILO FISCAL - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO INSTAURADO - Sem procedimento instaurado e sem deferimento da proposta de requisição de dados financeiros, não está o fisco autorizado a utilizar as informações, nem mesmo que estas constem de seus cadastros, pois que, por serem ir1formações financeiras, foram transferidas ao fisco nos termos do art. 50 da Lei Complementar 105/01, devendo ser mantidos em sigilo, conforme o § 5º do mesmo artigo. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO" (09). O direito à privacidade deve prevalecer enquanto não haja outro interesse público envolvido de índole constitucional que não a mera arrecadação tributária. De modo sintético, afirma-se que oDecreto nº 4.489, de 2002, que regulamenta aLei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, somente autoriza a Fazenda a cruzar dados de administradoras de cartões com dados fiscais. Nesse sentido, cruzar informações e lavrar auto de infração e imposição de multa sem prévio processo administrativo possuem ampla diferença semântica. Portanto, torna-se evidente que a utilização dos dados bancários fornecidos pelas empresas de cartões de crédito sem prévia autorização judicial configura afronta aos ditames constitucionais de competência da administração e das garantias fundamentais. Notas (01) TIT. Recurso Ordinário 45573/2011. Relator: Rosana Ugiolini Benatti. DJ: 07/05/2012. (02) TJSP. Processo 0.8.26.0053. Relator: Juiz Randolfo Ferraz de Campos. J: 27/02/2012. (03) TJSP. Processo 0.8.26.0053. Relator: Juiz Randolfo Ferraz de Campos. J: 27/02/2012. (04) PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. 8ª edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006. p. 1.332/1.333. (05) STF. AI 655.298 AgR/SP. Relator: Ministro Eros Grau. J: 4/9/07. DJ: 27/9/07. (07) STF. RE 219.780/PE. Relator: Ministro Carlos Velloso. J: 13/4/1999. DJ: 10/9/1999. p 2. (07) TJSP. Agravo de Instrumento 0348549-56.2009.8.26.0000. Relator: Juiz Jesus Lofrano. J: 04/08/2009. DJ: 11/08/2009. (08) TIT. Recurso Ordinário 120599/2010. Relator: Sylvio Cesar Afonso. DJ: 26/03/2011. (09) TIT. Recurso Ordinário 681468/2010. Relator: Jefferson Chioro Vieira. DJ: 17/05/2011. No mesmo sentido, TIT. Recurso Ordinário 331351/2011. Relator: Rose Sobral. DJ: 20/01/2012 Norma Antônia Gavilãn Tonellatti Advogada em São Paulo e no Paraná. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Pós-graduanda em Direito Empresarial pela PUC.

FISCOSOFT

Receita ouve sugestões sobre admissão e exportação temporárias até 22 de março

Encontra-se disponível para consulta pública externa a minuta de Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil que consolida e promove alterações nas normas que regem os regimes aduaneiros especiais de admissão temporária e exportação temporária. 
A proposição promove profundas alterações nos dois regimes aduaneiros e consolida, em um único ato, dispositivos constantes em mais de 35 atos vigentes que atualmente regulam a matéria. 
Assim, a Receita Federal do Brasil quer ouvir sugestões visando ao aperfeiçoamento das normas, com o objetivo de ampliar a transparência, previsibilidade e adequação das medidas propostas a serem implementadas e, dessa forma, aumentar a eficácia da legislação e reduzir custos por parte dos intervenientes no comércio exterior e da própria administração pública. Todos os interessados podem enviar suas propostas sobre a minuta submetida a consulta pública pela Receita Federal. Após o prazo estabelecido para o recebimento de sugestões, os textos propostos continuam disponíveis apenas para consulta. 
A minuta está disponível no linkhttp://www.receita.fazenda.gov.br/Aplicacoes/Atbsa/MinuLeg/Default.htm , onde podem ser encontradas todas as orientações para a formulação de sugestões. Ela estará disponível para sugestões até o dia 22/03/13.

 Receita Federal do Brasil - RFB

PORTOS - AVANÇOS E RETROCESSOS

Data do Artigo: 18/3/2013

 

PORTOS - AVANÇOS E RETROCESSOS

Autor(a): SAMIR KEEDI

Economista com especialização na área de transportes internacionais.

E eis que, uma vez mais, voltamos à questão portuária. Todos sabem o que vem acontecendo nessa área, que tem sido muito judiada. Não que ela não tenha avançado nas últimas duas décadas. Isso ocorreu, com a abertura da economia de 1990. Na esteira desta, recebemos a abertura portuária, antes tarde do que nunca. A segunda grande após a de 1808, histórica. Naturalmente, esta é muito mais importante. Tanto pelas circunstâncias em que se deu, quanto pelo que representa em termos econômicos ao país. Foi econômica e não política, de interesses escusos.

Já dissemos em artigo, no passado, que devemos a abertura não a Dom João VI e à corte portuguesa, mas a Napoleão Bonaparte. Caso não houvesse ameaça de conquista, a corte portuguesa não teria se transferido para o Brasil. E não teria aquiescido aos "apelos" ingleses para abertura dos portos. Portanto, uma abertura da forma como o Brasil sempre se comportou antes e depois, até os dias atuais. Nada lisonjeira.

Desta feita, foi compreendido que o país precisava se abrir ao mundo. Não poderia continuar fechado como sempre esteve. Claro que não podemos considerar que o Brasil é uma economia aberta, longe disso. É muito fechada. Apenas com mais oportunidades se levada a sério. Quando se verifica que representamos 1,3% do comércio mundial, tudo que podemos fazer é chorar. E ao perceber que nossa corrente de comércio exterior, com exportação e importação em conjunto, não chega a 20% do nosso PIB - Produto Interno Bruto, só resta sentar no chão e, uma vez mais, chorar.

O comércio mundial representa cerca de 50% do PIB mundial de pouco mais de US$ 70 trilhões de dólares. Seria justo que tivéssemos uma representatividade bem maior. Pelo menos igual ao de nossa população, PIB e território, de mais ou menos 3% das mundiais. Assim, vê-se que não há coerência alguma nos números do país.

E isso é muito fácil de explicar. Temos a mais alta carga tributária do planeta. Jurosidem. Investimento irrisório, bem aquém do mínimo necessário. Tudo conforme números que já colocamos em diversos escritos. O custo Brasil é insuportável por todas essas coisas e muito mais.

Temos, como se sabe, a pior matriz de transportes do planeta. Em que o Fórum Econômico Mundial, em 2011, nos colocou na humilhante 104ª posição geral. Sendo 91º colocado em ferrovias, 110º em rodovia, 122º em aerovia e 130º em portos. Em 142 países analisados. Antes que alguém se arvore em dizer que exageramos, já que se são 142 países então não somos o último, vamos explicar. Há 200 países no mundo - ainda bem que nem todos foram analisados. Como consideramos que deve haver no mundo, entre os ricos, bem como aqueles que estão chegando lá, e os que também querem chegar, uns 50-60-70 países que contam de fato, que fazem a diferença, então estamos muito além do último.

Esta é uma situação inaceitável para um país como o nosso. Que é sucesso em muitas áreas. Com trabalhadores versáteis se lhes forem dados educação e treinamento adequados, e não apenas político e de submissão para todo o sempre. Que tem, fisicamente, tudo que um país precisa para se desenvolver e atingir o ápice do sucesso.

No entanto, nada é feito para isso. Na questão portuária, como dissemos, avançamos relativamente bem no início da década de 1990. Mas, ao longo do período, foram ameaçados vários retrocessos. Instalando o medo permanente na iniciativa privada. Aquela que faz funcionar, que investe, e que deseja avançar.

Recentemente recebemos pela proa nova investida do poder público quanto a portos. E, a menos que estejamos enganados, sob a pele de cordeiro da atual Medida Provisória sobre o assunto - se é que é mesmo - vem um enorme lobo. Para reconquistar a incompetência e tentar destruir os avanços alcançados. E, se estivermos certos, a revogação da Lei nº 8.630/93 - que não era nenhum primor, mas suficiente à época - pode custar um preço muito caro ao país. Que não sabemos se poderá ser pago. O único "consolo" (sic), é que o mal feito não estará sozinho, mas juntamente com muitos outros que estão destruindo o país, pouco a pouco, em módicas prestações a perder de vista.

A iniciativa privada precisa reagir urgentemente para evitar danos futuros à vista. E a prazo. É preciso evitar a intenção escamoteada sobre a liquidação do Ogmo - Órgão Gestor de Mão de Obra. Este filme é fartamente conhecido. E muito reprisado. Toda hora em todos os canais.

O retrocesso parece inevitável a esta altura do campeonato, considerando o governo e o poder dos sindicatos e trabalhadores junto a este. E nem é preciso explicar muito, que as coisas no Brasil, atualmente, são autoexplicáveis.

http://www.aduaneiras.com.br/noticias/artigos/artigos_texto.asp?acesso=2&ID=24216422

EC 62/09: STF declara inconstitucionais dispositivos da emenda dos precatórios

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal alterados pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009, que institui o novo regime de pagamento dos precatórios. Os ministros entenderam que os pedidos encaminhados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425 são procedentes em pontos que tratam da restrição à preferência de pagamento a credores com mais de 60 anos, quanto à fixação da taxa de correção monetária e quanto às regras de compensação de créditos.

Acolhendo uma questão de ordem apresentada pelo ministro Marco Aurélio na tarde desta quarta-feira (13), o STF dividiu o julgamento sobre a Emenda Constitucional 62 em duas partes, uma relativa ao artigo 100 da Constituição Federal, que institui regras gerais sobre precatórios, sendo outra parte do julgamento destinado ao artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o qual institui o regime especial de pagamento de precatórios. O julgamento deve ser retomado nesta quinta-feira (14), para a apreciação do artigo 97 do ADCT.

Artigo 100

Quanto ao artigo 100, os ministros julgaram inconstitucionais em parte os parágrafos 2º, 9º, 10 e 12, acompanhando o voto do ministro-relator, Ayres Britto (aposentado). Votando pela improcedência das ADIs em relação ao artigo 100, ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

No parágrafo 2º, foi considerada inconstitucional a expressão "na data de expedição do precatório", que restringe o pagamento preferencial àqueles que já têm 60 anos completos quando da expedição do título judicial. Seguindo o entendimento manifestado pelo relator no início do julgamento, isso significaria que um credor já com 80 anos poderia ficar sem preferência, enquanto outro com 60 anos recém completos poderia ser contemplado rapidamente. Segundo o voto do ministro Ricardo Lewandowski na sessão de hoje, "excluir da preferência o sexagenário que completa a idade ao longo do processo ofende a isonomia e também a dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção aos idosos, assegurado constitucionalmente".

Os parágrafos 9º e 10 também foram declarados inconstitucionais, por maioria de votos, sob a alegação de ofensa ao princípio da isonomia. Os dispositivos instituem a regra da compensação, no momento do pagamento dos precatórios, dos débitos que o credor privado tem com o poder público. A regra foi considerada inconstitucional porque acrescenta uma prerrogativa ao Estado de encontro de contas entre créditos e débitos que não é assegurada ao entre privado.

Quanto ao parágrafo 12 foi considerada inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios, por ficar entendido que ele não é suficiente para recompor as perdas inflacionárias. O ministro Marco Aurélio, em seu voto, destacou a constitucionalidade de outro trecho do parágrafo, que institui a regra segundo a qual a taxa de remuneração adotada deve ser a mesma para todos os tipos de precatórios, independentemente da natureza – precatórios alimentares ou de origem tributária –, uma vez que o princípio isonômico não comportaria um tratamento diferenciado de taxas para cada caso.

STF

EC 62/2009: Cai correção de precatórios por índice da poupança e imputação de ofício (compensação compulsória de tributos)

ABAIXO DA INFLAÇÃO

Cai correção de precatórios por índice da poupança

O Supremo Tribunal Federal derrubou, nesta quarta-feira (13/3), mais um critério da Emenda Constitucional 62/2009, que criou novo regime para o pagamento de precatórios. Em sessão plenária, os ministros decidiram que a correção dos valores das dívidas pelo mesmo índice da caderneta de poupança, que não é vinculado à inflação e por isso é sempre menor, é inconstitucional. Também foi afastada a compensação compulsória de precatórios com dívidas tributárias.

O principal aspecto da EC 62 ainda continua em vigor, já que não foi apreciado pelo Supremo. São os 15 anos estabelecidos pela emenda para que o poder público quite, de forma parcelada, suas dívidas com os particulares. Esse critério rendeu à EC 62 o apelido de "Emenda do Calote".

Ainda na sessão desta quarta, os ministros afastaram uma parte do critério de preferência dado aos sexagenários ou aos portadores de doenças graves. Isso porque o texto original da emenda dava preferência apenas aos que apresentassem essas condições no momento da contração da dívida. O STF entendeu que o fato de o credor completar 60 anos ou contrair uma doença já depois de reconhecido o precatório, mas ainda sem ter seu saldo quitado, não pode obstar o regime de preferência.

O caso chegou ao Supremo por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em conjunto pela OAB e pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). O primeiro voto foi proferido em 2011 pelo relator, ministro Ayres Britto, e logo depois o ministro Luiz Fux pediu vista. São os votos dele que estão sendo discutidos aos poucos pelo Plenário do STF.

Britto afastou os principais pontos da EC 62, inclusive o regime especial de pagamento, que estabelece os 15 anos para parcelar. Segundo ele, esse critério abria brecha para que uma pessoa só visse seu crédito pago aos 85 anos.

Votação fatiada
Fux terminou seu voto nesta quarta. Gilmar Mendes e Teori Zavascki abriram divergência, e defenderam a EC. Mendes entendeu que a EC 62 permitiu que os estados paguem dívidas que antes não podiam pagar, enquanto o ministro Teori afirmou que antes da emenda não havia prazos para o pagamento.

Depois do voto de Teori Zavascki, o ministro Marco Aurélio sugeriu o fatiamento do julgamento da ADI. Pela proposta de Marco Aurélio, primeiro seria discutida a compensação compulsória, depois a atualização pelos índices da poupança e, por fim, a regra dos 15 anos. A ideia é que a EC 62 não seja "fulminada completamente", pois há aspectos constitucionais em seu texto.

A proposta foi aceita. Além de Ayres Britto e Fux, o primeiro bloco da emenda foi derrubado pelos ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e pelo presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa. Seguiu a divergência o ministro Antonio Dias Toffoli. O julgamento seguirá amanhã, com a avaliação do regime especial de pagamento. Com informações da Agência Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 14 de março de 2013

 http://www.conjur.com.br/2013-mar-14/stf-derruba-correcao-precatorios-indice-caderneta-poupanca

Receita pode fiscalizar empresas brasileiras nos EUA

Foi publicado nesta quarta-feira (13/3) no Diário Oficial da União, decreto legislativo que aprova o texto de um acordo entre os governos brasileiro e norte-americano para o intercâmbio de informações tributárias, que foi celebrado entre os dois países em 20 de março de 2007.

Segundo informou a Receita Federal, após sancionado pela presidenta Dilma Rousseff, o acordo permitirá que o fisco dos Estados Unidos faça consultas sobre cidadãos norte-americanos que estejam no Brasil, podendo ocorrer o mesmo com cidadãos brasileiros naquele país.

A aprovação do texto é uma antiga reivindicação da Receita Federal, que passará a fiscalizar melhor empresas brasileiras nos Estados Unidos e, inclusive, combater a lavagem de dinheiro.

Esses acordos são comuns entre países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que vinha cobrando a participação brasileira, informou a Receita. Pelo decreto ficam sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido acordo. 

Agência Brasil.

Créditos financeiros devem ser mantidos na exportação

CONSULTOR TRIBUTÁRIO

Créditos financeiros devem ser mantidos na exportação

Por Gustavo Brigagão

Recentemente, o Portal de Notícias do STF informou que o Plenário do Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral relativamente à possibilidade de, nas operações de exportação, aproveitar-se o contribuinte de créditos financeiros de ICMS, como os decorrentes da aquisição de bens destinados ao ativo fixo de empresa ou a uso e consumo[1].

A importância de temas como esse, que abordam a redução de custos na exportação, ganha ainda mais relevância em face das recentes notícias veiculadas pela imprensa no sentido de que o superávit comercial caiu 34% no ano passado. Em 2012, o Brasil não atingiu a meta de exportações. E isso ocorreu pela primeira vez, desde 2003, quando esse registro foi criado. Apesar de elas terem crescido significativamente entre 2000 e 2010 (262%), os números ainda estão bem abaixo dos apresentados pelos BRICs (média de 439%), o que nos coloca em posição desvantajosa perante os nossos parceiros no mercado internacional.

Quanto ao custo médio das vendas ao exterior, estudo elaborado pelo Banco Mundial demonstra que ele aumentou quatro vezes de 2006 a 2011 (de US$ 500 para US$ 2 mil). Embora a taxa de câmbio e outros fatores econômicos sejam apontados como causas do cenário acima, o principal elemento é o alto custo logístico e de produção, o que inclui efeitos tributários como os ora analisados.

Mas, em que consiste a questão objeto deste estudo?

Convencionou-se na doutrina e na jurisprudência classificar os créditos relativos aos impostos plurifásicos não cumulativos em físicos e financeiros.

Créditos físicos seriam aqueles referentes à aquisição de bens efetivamente utilizados e diretamente relacionados à comercialização ou à industrialização das mercadorias objeto das saídas físicas promovidas pelo contribuinte adquirente. Seriam, portanto, créditos relacionados às próprias mercadorias destinadas à revenda, como também aos insumos, matérias-primas e produtos intermediários consumidos no processo de industrialização.

Créditos financeiros, os relativos ao imposto pago na aquisição de bens que, apesar de não integrados fisicamente aos que fossem objeto de saídas tributadas promovidas pelo contribuinte adquirente, tivessem sido adquiridos para integrar o ativo permanente, ou destinados a seu uso e consumo.

Sempre que me deparo com discussões relativas à amplitude e à abrangência do princípio constitucional da não cumulatividade, lembro-me do nosso saudoso professor Geraldo Ataliba, no início dos anos 1990, fazendo as seguintes reflexões enquanto tomava uma xícara de café com gelo (sim, isso mesmo!), ao final de um almoço no nosso escritório: "na forma em que concebido, o princípio da não cumulatividade deve possibilitar a tomada dos créditos relativos a todas e quaisquer aquisições feitas pelo contribuinte que tenham sido oneradas pelo respectivo tributo; se essa mesa, essa cadeira, essa xícara e o café que está nela — dizia ele, apontando para os objetos que o cercavam — forem adquiridos por um estabelecimento industrial ou comerciante, ele terá direito de se creditar do imposto (IPI ou ICMS) que tenha incidido na aquisição; somente assim restará atendida a não-cumulatividade na sua real extensão."

Ou seja, para o professor Geraldo Ataliba, e essa é também a minha opinião, independentemente da natureza do crédito, se físico ou financeiro, o contribuinte, em respeito ao princípio constitucional da não cumulatividade, teria o direito de tomá-lo e utilizá-lo sempre que fizesse aquisições tributadas. De fato, o que fundamenta o princípio da não cumulatividade é o propósito de evitar a tributação em cascata, bem como a transformação do imposto pago nas aquisições feitas pelo contribuinte em custo que venha a onerar as operações comerciais por ele realizadas. Sem que se permita o creditamento dos impostos anteriormente incidentes de forma ampla e irrestrita, essa finalidade não será alcançada.

Mas, esse não foi o entendimento que prevaleceu na jurisprudência até agora majoritária, no que diz respeito à aplicação das regras de não-cumulatividade. Conforme bem demonstra André Mendes Moreira, em sua obra A Não Cumulatividade dos Tributos, somente o crédito físico, e não o financeiro, tem sido considerado pelos tribunais como o minimum minimorum conferido pela Constituição às regras decorrentes da aplicação do princípio da não cumulatividade. Destaco da sua obra o seguinte trecho:

"Desde os primórdios da implantação da não-cumulatividade, o STF tem assegurado tão-somente o direito ao crédito físico. O crédito financeiro é tido como uma opção conferida ao legislador — sem consistir, todavia, em direito subjetivo do contribuinte." (...)

No que tange ao IPI, essa opção conferida ao legislador (de atribuir ao contribuinte o direito de utilizar de créditos financeiros) ainda não foi exercida. Pela legislação em vigor, a aquisição de bens do ativo permanente e destinados a uso e consumo não confere ao adquirente o direito de se creditar do IPI nela incidente.

O mesmo não ocorre com o ICMS. Em 1996, com o advento da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), permitiu-se o aproveitamento do ICMS incidente na aquisição de bens destinados a integrar o ativo permanente, inicialmente de forma ampla, e, posteriormente, com as restrições promovidas pela LC 102/2000 (fracionamento do crédito à razão de 1/48 por mês). Permitiram-se os créditos relativos aos bens de uso e consumo, mas somente a partir de data que vem sendo reiteradamente postergada desde a edição da referida lei (até o momento, houve seis postergações, sendo a última para 1º de janeiro 2020). E, também, créditos relativos à aquisição de energia elétrica e ao recebimento de serviços de comunicação.

Mas, são cabíveis tais restrições na hipótese em que o contribuinte exerça atividades de exportação?

Com o objetivo de evitar a "exportação de tributos", de que decorre o acentuado aumento do custo Brasil, a legislação que rege a cobrança do IPI, ICMS, ISS, PIS, Cofins, entre outros, determina que eles não incidam sobre a exportação de bens e serviços ao exterior.

No caso do ICMS, a própria Constituição Federal, copiando a anterior, já trazia no seu texto original (artigo 155, inciso X) regra no sentido de que esse imposto não poderia onerar operações que destinassem produtos industrializados ao exterior (excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar).

Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003, essa restrição foi extremamente ampliada, e essa exclusão de incidência passou a abranger não só produtos industrializados, mas todas e quaisquer mercadorias exportadas (inclusive produtos primários) e serviços prestados a destinatários no exterior, tendo sido expressamente "assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores".

Essa regra (bem mais ampla) objetiva que não só as exportações de mercadorias e serviços de forma irrestrita sejam em si desoneradas, mas também que as operações internas que lhes antecedem (relativas às aquisições de bens ou serviços) não venham de alguma forma a onerar os negócios feitos com o exterior. Essa foi indiscutivelmente a intenção do legislador constitucional ao assegurar "a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores".

Em outras palavras, apesar de a CF determinar a não apropriação ou o estorno dos créditos nas operações que sejam objeto de isenção ou não incidência, o que, em tese, poderia fundamentar o cancelamento dos créditos na exportação, ela própria cria regra específica e igualmente mandatória no sentido de que É DIREITO DO CONTRIBUINTE A MANUTENÇÃO E O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS.

Essa garantia objetiva resultado maior do que o de simplesmente evitar a tributação em cascata (de que decorre a aplicação do princípio da não cumulatividade). Ela visa propiciar à nação brasileira condições apropriadas a que sejam reduzidos ao máximo os custos que possam influenciar negativamente o objetivo comum e fundamental de que o Brasil se posicione como relevante playerno mercado internacional.

Daí a especificidade do tratamento dado aos créditos de exportação, e também daí a necessidade de que a essa regra seja dada interpretação bem menos restrita do que a que vem prevalecendo na jurisprudência relativamente aos créditos financeiros nas operações internas, no sentido de que eles somente são direito do contribuinte nas hipóteses e circunstâncias expressamente previstas na legislação infraconstitucional.

De fato, pela importância, amplitude e absoluta relevância do bem que essa regra visa proteger, o seu minimum minimorum, diferentemente do que prevaleceu em relação à aplicação ordinária das regras de não-cumulatividade nas operações realizadas no mercado interno, deve ser entendido como também abrangente dos créditos financeiros, e não somente dos créditos físicos.

Disso resulta serem inaplicáveis as restrições previstas da LC 87/1996 acima comentadas às operações de exportação, principalmente aquelas relativas à postergação do aproveitamento pelo contribuinte do crédito relativo à aquisição de bens de uso e consumo.

Por ser constitucional e incondicionalmente assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores à exportação, tem o contribuinte o direito (que flui da própria Constituição, independe de previsão pela legislação infraconstitucional e não pode ser por ela contrariada) de aproveitar-se desses créditos (financeiros) de forma integral e imediata, desde que, obviamente, guardem eles relação com bens que participem, ainda que indiretamente, das atividades relacionadas com o comércio exterior exercidas pelo estabelecimento.

Isso foi expressamente admitido pela própria LC 87/1996 relativamente aos créditos referentes à entrada de energia elétrica e ao recebimento de serviços de comunicação (artigo 33, II e IV), de cuja utilização resulte operação de saída de mercadorias ou prestação posterior de serviços para o exterior[2].

A meu ver, o mesmo tratamento deve ser dado de forma ampla a todos os bens que participem direta ou indiretamente da atividade de exportação exercida pelo contribuinte, ainda que, para as relações internas, prevaleçam as restrições impostas pela LC 87/1996.

Esse direito do contribuinte, repita-se, flui de norma constitucional expressa e não pode ser restringido ou minimizado por regra de hierarquia inferior.

---

[1] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=228154 e http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=230941.

[2] No que concerne aos créditos relativos aos bens do ativo permanente, disposição semelhante foi adotada pela LC n. 87/96, mas limitou o respectivo crédito à proporção equivalente a 1/48 (art. 20, III), o que, em minha opinião, fere o mandamento constitucional comentado.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 13 de março de 2013

 http://www.conjur.com.br/2013-mar-13/consultor-tributario-creditos-icms-mantidos-exportacao

Fim da guerra dos portos e a quebra do sigilo comercial

Em 1º de janeiro entrou em vigora nova alíquota interestadual do ICMS de 4%, conforme previsto na Resolução do Senado Federal nº 13, de 2012. Como medida de proteção aos produtos nacionais, o Senado Federal alterou para 4% a alíquota do ICMS para as saídas interestaduais de produtos importados ou produtos nacionais com conteúdo de importação superior a 40%.

O que se procura combater é a guerra fiscal dos portos onde produtos estrangeiros recebem benefícios do ICMS nas saídas para outros Estados. Essa sistemática torna o produto importado ainda mais competitivo frente ao nacional. Consequentemente, inviabiliza a indústria nacional, acarretando na perda de milhões de empregos, que são transferidos para o exterior.

Apesar de a medida ser bastante benéfica para a economia nacional, alguns pontos devem ser questionados e alterados. Um deles diz respeito à necessidade de constar na nota fiscal de venda o valor pago na importação. Ou seja, quando uma empresa importa uma determinada mercadoria e a vende no mercado interno, deverá informar na nota fiscal o valor pago na importação.

Caso a empresa utilize o produto importado em seu processo industrial, deverá mencionar o valor da parcela importada por unidade. Ora, quer nos parecer que tais informações violam uma série de princípios constitucionais, entre eles o direito à livre iniciativa eà livre concorrência! Tais dados na nota fiscal revelarão uma série de informações sigilosas, entre elas a possível margem de lucro da empresa.

Se o produto é importado e é revendido no Brasil, qual a necessidade de mencionar na nota fiscal quanto foi pago na importação? Ora, se ele é importado, estará sujeito à alíquota de 4% na operação interestadual!  Informar o valor pago na importação não ajudará em nada o Fisco e trará grandes problemas à empresa brasileira.

Da mesma forma, se o industrializador utilizou insumos importados, tais informações constarão na Ficha de Conteúdo de Importação, nova obrigação acessória que será exigida do contribuinte a partir de 1º de maio.  Se em tal ficha já constam tais informações, qual é a necessidade de fazer constar na nota fiscal de venda os valores pagos nas importações?

A nova alíquota interestadual é saudável para a economia nacional, disso não há dúvida.  Contudo, não podemos admitir que segredos comerciais sejam violados a pretexto de garantir a aplicação de tal alíquota.  Frise-se que a informação sobre o valor pago na importação é totalmente desnecessária e descabida.

Caso essa exigência não venha a ser revista e revogada pela autoridade competente, caberá à empresa resguardar o seu direito perante o Poder Judiciário, uma vez que o não atendimento da esdrúxula exigência poderá trazer sérias consequências à mesma.

 

Fabiana Lopes Pinto, Portal "Ultima Instância" 11/03/2013

Fazenda paulista desenvolve aplicativo para elaboração e envio da Ficha de Conteúdo de Importação

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo colocou à disposição dos contribuintes uma peça fundamental para a operacionalização da Resolução do Senado

Federal nº 13/2012: o Programa Validador/Transmissor de dados relativos ao Conteúdo de Importação de bens e mercadorias submetidos a processo de industrialização.

O aplicativo desenvolvido por São Paulo em parceria com o Estado do Rio Grande do Sul será utilizado pelos contribuintes de ICMS de todo o País.

De acordo com o Ajuste SINIEF nº 19/2012, que estabeleceu os procedimentos a serem observados na aplicação da Resolução do Senado Federal nº 13/2012, o contribuinte industrializador deverá preencher e entregar a Ficha de Conteúdo de Importação dos bens ou mercadorias produzidos com componentes importados.

O programa validador/transmissor da FCI foi concluído em 05/02/2013 e estará disponível para testes até 31/03/2013, permitindo sua utilização pelos contribuintes e o desenvolvimento de sistemas pelas empresas. O preenchimento da FCI será obrigatório em todas as operações que ocorrerem a partir de 1º de maio de 2013.

O download do aplicativo poderá ser efetuado pelo endereço http://www.fazenda.sp.gov.br/fci/default.asp.

A Fazenda paulista produziu também o Manual do Usuário (com informações sobre a utilização do programa) e ferramenta para Consulta Pública a FCI's enviadas.

Secretaria da Fazenda do Estado de S. Paulo

 12/03/2013