Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - Cepejur. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.
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Elaborado em 09/2011
A nota fiscal eletrônica sem dúvida alguma representa um grande avanço tecnológico, um instrumento imprescindível para integrar o Sistema Público de Escrituração Digital.
No Município de São Paulo ela foi instituída em caráter isolado pela Lei nº 14.097, de 8 de Dezembro de 2005.
O art. 2º dessa lei instituiu a favor dos tomadores de serviços que contratam com as empresas que utilizam a NF-e um incentivo tributário do ISS de 5% a 30% do valor do imposto (incisos I a IV, do § 1º, do art. 2º). Para efeito desse benefício tributário, quando o prestador de serviços for ME ou EPP optante pelo SIMPLES, será considerado, para cálculo do crédito a alíquota de 3% incidente sobre a base de cálculo do ISS.
O valor do incentivo tributário poderá ser utilizado para abatimento de até 50% do valor do IPTU, referente a imóvel localizado no Município de São Paulo, indicado pelo tomador (art. 3º). Como o § 1º desse art. 3º prescreve que não será exigido o vínculo legal do tomador do serviço com a inscrição imobiliária por ele indicada, esse crédito do ISS poderá servir para a quitação parcial do IPTU devido por terceiro.
Por causa desse incentivo tributário muitos clientes solicitam das sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e, argumentando que outras sociedades assim procedem. De fato, já tomamos conhecimento de escritórios de advocacia emitindo NF-e.
Isso é correto?
A lei delega ao Regulamento, tanto a definição dos contribuintes sujeitos à utilização da NF-e, como também, a definição dos serviços passíveis de geração de incentivo tributário para tomadores de serviços.
Só que o Regulamento dessa lei, o Decreto nº 47.350/2006, limitou-se a delegar ao Secretário de Finanças a definição dos prestadores de serviços obrigados à emissão da NF-e.
Essa estranha subdelegação de competência levou a Secretaria de Finanças a baixar a Portaria nº 72/2006 definindo os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e. Essa Portaria incluiu, dentre outros, os prestadores de serviços de advocacia sob o código de nº 03220, correspondente ao item 17.13 de lista de serviços anexa à Lei nº 13.701/2003.
Ora, advogados e sociedades por eles constituídas sujeitam-se ao regime de tributação especial prescindindo de emissão de nota fiscal, eletrônica ou não, de conformidade com a legislação municipal (art. 15, I e II, da Lei nº 13.201/2003) e lei de regência nacional do ISS (art. 9º §§ 1º e 3º, do DL nº 406/68 mantido pela LC nº 116/2003).
A referida Portaria nº 72/2006 foi revogada pela Instrução Normativa SF/SUREM nº 6, de 22 de junho de 2011 6/11 - SUREM/SF que tornou obrigatória, a partir de 1º de agosto de 2011, a emissão de NF-e para todos os prestadores de serviços com exceções aí especificadas nos seguintes termos:
Art. 1º A partir de 1º de agosto de 2011, tornar obrigatória a emissão de NF-e para todos os prestadores dos serviços, independentemente da receita bruta de serviços, exceto:
I - os microempreendedores individuais - MEI, de que trata o § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optante pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional - SIMEI;
II - os profissionais liberais e autônomos;
III - as sociedades constituídas na forma do artigo 15 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003;
IV - as instituições financeiras e demais entidades obrigadas à entrega da Declaração de Instituições Financeiras - DIF;
V - os prestadores de serviços enquadrados exclusivamente em um ou mais dos seguintes códigos de serviço: 01481, 02321, 02330, 08052, 08079, 08087, 08095, 08117, 08133, 08168, 08176, 08192, 08206, 08214, 08257, 08273, 08274, 08281, 08290".
Mais recentemente, a Instrução Normativa SF/SUREM nº 10, de 10-8-2011, com fundamento no art. 85 do Decreto nº 50.896/2009 (Regulamento do ISS) estabeleceu em seu art. 1º, inciso III a faculdade de "as sociedades uniprofissionais constituídas na forma do art. 15 da Lei nº 13.701, de 24 de Dezembro de 2003" emitir NF-e. Essa IN nº 10/2011 revogou as disposições em contrário, evidentemente, da Instrução Normativa anterior, que não proibia, nem facultava as sociedades uniprofissionais de emitir NF-e.
Essa última Instrução Normativa, a de nº 10/2011 extrapolou o âmbito da competência delegada pelo Decreto nº 50.896, de 01-10-2009 que aprovou o Regulamento do ISS, cujo art. 85 assim prescreve:
"Art. 85. A Secretaria Municipal de Finanças definirá os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e".
Como se verifica, a atribuição da Secretaria das Finanças é para definir os contribuintes obrigados à emissão de NF-e, e não para facultar a sua emissão, principalmente contra expresso teor do artigo seguinte, o art. 86 que veda a emissão de NF-e por sociedades uniprofissionais, nos seguintes termos:
"Art. 86. Os prestadores de serviços inscritos no CCM, desobrigados da emissão de NF-e, poderão optar por sua emissão, exceto:
I - os profissionais liberais e autônomos;
II - as sociedades constituídas na forma do artigo 19 deste regulamento".
E o art. 19 acima referido, por sua vez, prescreve:
"Art. 19. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15 e 17.18 da lista do "caput" do artigo 1º deste regulamento, bem como aqueles próprios de economistas, forem prestados por sociedade constituída na forma do § 1º deste artigo, estabelecendo-se como receita bruta mensal o valor de R$ 1.038,00 (um mil e trinta e oito reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados.
§ 1º As sociedades de que trata o "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica".
Resta claro que o Decreto Regulamentador do ISS não deixou margem de discrição ao Secretário das Finanças para facultar às sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e.
A quebra do princípio da hierarquia vertical dos instrumentos normativos acaba criando dúvidas, incertezas e confusões. Do exame dessas três normas complementares tem-se o seguinte quadro: até 6-6-2011, data a revogação da Portaria nº 72/2006 a sociedade de advogados era obrigada a emitir NF-e; de 7-6-2011 até 31-7-2011 não havia proibição, nem faculdade para a sociedade uniprofissional emitir NF-e; a partir de 1º-8-2011 até 9-8-2011, período de vigência da IN nº 6/2011, era vedado à sociedade uniprofissional emitir NF-e; finalmente, a partir de 10-8-2011, data de entrada em vigor da IN nº 10/2011 a sociedade uniprofissional ficou com a faculdade de emitir NF-e.
Afinal, sociedades uniprofissionais podem ou não emitir, se quiserem, NF-e em face do princípio da vinculação da administração a seus próprios atos?
Em decorrência de disposição proibitiva expressa no Regulamento do ISS entendo que a faculdade outorgada pela Instrução Normativa da Secretaria das Finanças não deve prevalecer.
Conflitos de normas resolvem-se pela aplicação do princípio da hierarquia vertical das leis. No caso, a Instrução Normativa situa-se no plano inferior ao do Decreto Regulamentador do ISS.
Entretanto, a partir de 10 de agosto de 2011, e enquanto em vigor a IN-SUREM nº 10/2011, a sociedade uniprofissional que tenha emitido NF-e não poderá ser penalizada.
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