Empresa não é obrigada a pagar ICMS de produtos adquiridos pela internet por consumidores do DF

O juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública do DF confirmou liminar, em mandado de segurança, para assegurar à empresa Palimanan Comercio de Pisos e Revestimentos Ltda o direito de não recolher o ICMS complementar dos produtos adquiridos pelos consumidores do DF, por meio virtual, no site da empresa ou por qualquer outra forma não presencial. As mercadorias adquiridas devem entrar no território do DF sem passar por qualquer loja ou departamento da empresa, indo direto do estabelecimento vendedor para a residência do consumidor. Da decisão, cabe recurso.

No mandado de segurança impetrado, a empresa sustenta que a autoridade coatora impõe o recolhimento do ICMS cujo destinatário é o consumidor final localizado no Distrito Federal, com fundamento no Decreto Distrital nº 32.933/11 e no Protocolo ICMS n° 21/11. De acordo com o referido Protocolo, no caso de vendas pela internet para os Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste, além de recolher o ICMS para o Estado de origem, a loja virtual também deverá recolher o imposto em favor do Estado onde o cliente reside. Assim, entende o impetrante que há dupla cobrança, o que é inconstitucional, pois não há na Constituição Federal dispositivo que limite a arrecadação de tributos por Estados brasileiros.

O Protocolo, segundo o impetrante, criou uma nova sistemática de cobrança, já que sujeita a empresa ao recolhimento do ICMS com adicionais de 10% do valor da operação de venda de seus produtos de forma não presencial para os consumidores do Distrito Federal, ainda que o tributo tenha sido devidamente recolhido no Estado de origem. Sustenta que o protocolo é inconstitucional, já que a cobrança do adicional do ICMS por parte do DF ofende os artigos 155 e 150, inciso I, da Constituição Federal.

Ao prestar informações, o DF suscitou, em preliminar, a impossibilidade de utilização de mandado de segurança contra lei em tese, a ilegitimidade passiva e a competência absoluta do STF para o julgamento da causa. No mérito, alegou a inexistência de criação de tributo por meio do Decreto nº 32.933/2011; a legalidade das obrigações previstas no Protocolo ICMS 21/2011 e a justiça na partilha dos ICMS entre os Estados no comércio via internet, apresentando precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul.

Ao decidir a questão, o magistrado sustentou que o caso não se trata de normativo em tese, mas disciplina matéria tributária que afeta, diretamente e de maneira concreta, a empresa Palimanan, de forma que cai por terra a assertiva sobre o uso do mandado de segurança para atacar ato normativo em tese.

Ainda segundo o magistrado, o mandado de segurança, ao contrário do que sustentou o DF, vale sim como instrumento de ataque contra atos ou condutas ilegais atribuídas ao Poder Público. Segundo o julgador, o ato administrativo impugnado é ilegal, e no que se refere ao mérito, o fato de inexistir legislação que ampare os efeitos concretos do protocolo n° 21/2011 o torna inconstitucional. O Protocolo ICMS 21, de 1º/4/2011, bem como o Decreto nº 32.933, de 24/5/2011, ao instituírem nova incidência de ICMS, afrontam dispositivos da Constituição Federal, inclusive invadindo órbita da competência atribuída à lei complementar, sustentou o juiz.

 processo: 2011.01.1.222513-9
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios