Fernando da Silva Chaves*
1 - Introdução
O artigo 21 daLei 12.546/11majorou em 1,5% a alíquota da COFINS sobre as importações de produtos têxteis. Sendo assim, ao invés da empresa pagar a alíquota normal de 7,6%, passará a recolher 9,1%.
A dúvida de muitas empresas revendedoras de produtos importados reside no desconto de crédito.
Questionam se podem creditar integralmente os 9,1% recolhidos a título de COFINS sobre as importações, ou, se creditam parcialmente apenas os 7,6% relativo à revenda no mercado interno, sendo que a diferença/majoração de 1,5% será considerado custo.
2 - Orientação da secretaria da receita federal do brasil - SRFB e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF
ALei 12.546/11, fruto do Movimento Brasil Maior, incluiu o parágrafo 21º no artigo 8º daLei 10.865/04, in verbis:
Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de:
I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e
II - 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a COFINS-Importação. (...)
§ 21. A alíquota de que trata o inciso II do caput é acrescida de 1,5 (um inteiro e cinco décimos) pontos percentuais, na hipótese da importação dos bens classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006:
I - nos códigos 3926.20.00, 40.15, 42.03, 43.03, 4818.50.00, 63.01 a 63.05, 6812.91.00 e 9404.90.00 e nos capítulos 61 e 62;
II - nos códigos 4202.11.00, 4202.21.00, 4202.31.00, 4202.91.00 e 4205.00.00;
III - nos códigos 6309.00 e 64.01 a 64.06;
IV - nos códigos 41.04, 41.05, 41.06, 41.07 e 41.14;
V - nos códigos 8308.10.00, 8308.20.00, 96.06.10.00, 9606.21.00 e 9606.22.00; e
VI - no código 9506.62.00. (Grifos Aditados)
A teor do §2º do artigo 52 daLei 12.546/11, a referida majoração na importação de produtos têxteis teve vigência a partir de 1º de Dezembro de 2011. Importante alertar que o artigo 43 daMedida Provisória nº 563/12, com efeitos a partir de 1º de Agosto de 2012, reduziu a alíquota de 1,5% para 1%; porém, adverte-se que para eficácia plena da redução, imprescindível a conversão da Medida Provisória em Lei Específica, fato que ainda não aconteceu.
Feita essa ressalva, esclarece-se que especificamente sobre o desconto de crédito relativo a COFINS-Importação de que trata o art. 21 daLei 12.546/11, não há legislação regendo a matéria em caráter especial - a exemplo do art. 17 daLei 10.865/04-, motivo pelo qual, aplica-se a regra geral disposta na orientação sistemática do artigo 15, §3º daLei 10.865/04, observe-se:
Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)
I - bens adquiridos para revenda;
(...)
§ 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei.
§ 2º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes.
§ 3º O crédito de que trata o caput deste artigo será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas no caput do art. 2º das Leis (...) 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei (01), acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. (Grifos aditados)
A par disso, dispõe o artigo 2º daLei 10.833/2003:
Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Grifos aditados)
A Delegacia de Julgamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Porto Alegre ao julgar situação parecida, afirmou que o creditamento da COFINS-Importação, dár-se-á por meio da aplicação do artigo 15, §3º daLei 10.865/04, que remete à alíquota de 7,6% prevista no art. 2º daLei 10.833/2003, veja-se:
EMENTA: (...) CRÉDITO PRODUTO IMPORTADO O desconto de créditos, no caso de importações sujeitas ao pagamento da Cofins-Importação, sujeita-se ao disposto nos arts. 7º e 15, § 3º, da Lei nº 10.865, de 2004, que determinam que a base de cálculo para a apuração desses créditos corresponde ao valor aduaneiro acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. (...). (02) (Grifos aditados)
Em outro caso semelhante, que também não era dotado de regra especial regulamentando a forma de creditamento da COFINS-Importação, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF decidiu pela aplicação da regra geral - alíquota interna de 7,6% -, verbis:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/11/2006 a 30/11/2006
COFINS NÃO-CUMULATIVA. CREDITAMENTO. ALÍQUOTA
APLICÁVEL. IMPORTAÇÃO. AUTOPEÇAS.
A importação de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº 10.485/2002 destinadas à industrialização de outros produtos diferentes daqueles identificados nos referidos anexos afasta a aplicação da regra de creditamento insculpida no § 9º do art. 8º da Lei nº 10.865/2004. No caso, aplica-se a regra geral, qual seja, a alíquota incidente sobre a receita decorrente de venda, no mercado interno, dos respectivos produtos. (03) (Grifos aditados)
Portanto, as empresas poderão tomar crédito parcial de apenas 7,6% da COFINS recolhida nas operações de importações de produtos têxteis, sendo que o acréscimo de 1,5% será efetivamente considerado como custo.
Por fim, salienta-se que o acréscimo promovido às importações de produtos têxteis, tem caráter eminentemente extrafiscal (art. 174, §1º daConstituição Federal). Em outras palavras, a República do Brasil visa o desestímulo à importação de tais produtos.
3 - Das importações tendo como país de origem os signatários do GATT e Mercosul - Princípio da reciprocidade ou tratamento nacional
Tratado internacional, segundo a Convenção de Viena de 1969, é um acordo internacional que tem como princípio o livre consentimento entre os sujeitos de Direito Internacional.
A par disso foi criado o GATT, Acordo Geral de Tarifas e Comércio, Tratado Internacional firmado em 1947 pelos Governos da Comunidade da Austrália, do Reino da Bélgica, dos Estados Unidos do Brasil, da Birmânia, do Canadá, do Ceilão, da República do Chile, da República da China, da República Cuba, dos Estados Unidos da América, da República Francesa, da Índia, do Líbano, do Grão Ducado de Luxemburgo, do Reino da Noruega, da Nova Zelândia, do Pakistan, do Reino dos Países-Baixos, da Rodésia do Sul, do Reino-Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, da Síria, da República Tchecoslovaca e da União Sul-Africana, com objetivos declarados de criar um sistema de comércio não discriminatório em que cada país recebesse garantias de que suas exportações seriam tratadas consistentemente em outros mercados. O ato final da Rodada Uruguai (negociações multilaterais que alterou a carta do GATT), resultou na criação da Organização Mundial do Comércio - OMC e foi referendado no plano interno peloDecreto 1.355/94.
Importante esclarecer que o GATT implantou o princípio da reciprocidade entre seus signatários (também conhecido como princípio do Tratamento Nacional), de modo a impedir que nas relações comerciais houvesse tributação divergente daquela aplicada aos produtos similares de origem nacional, in verbis:
GATT - PARTE II - ARTIGO III
TRATAMENTO NACIONAL EM MATÉRIA DE IMPOSTOS E DE REGULAMENTAÇÃO INTERNOS
1. Os produtos de qualquer Parte Contratante importados no território de outra Parte Contratante serão isentos da parte dos tributos e outras imposições internas de qualquer natureza que excedam aos aplicados, direta ou indiretamente, a produtos similares de origem nacional. Além disto, nos casos em que não houver no território importador produção substancial de produto similar de origem nacional, nenhuma Parte Contratante aplicará tributos internos novos ou mais elevados sobre os produtos de outras Partes Contratantes com o fim de conceder proteção à produção de produtos, diretamente competidores ou substitutos, não taxados de maneira semelhante; os tributos internos dessa natureza, existentes, serão objeto de negociação para a sua redução ou eliminação.
2. Os produtos originários de qualquer Parte Contratante importados no território de qualquer outra Parte Contratante gozarão de tratamento não menos favorável que a concedido a produtos similares de origem nacional no que concerne a todas as leis, regulamentos e exigências que afetem a sua venda, colocação no mercado, compra, transporte, distribuição ou uso no mercado interno. As disposições deste parágrafo não impedirão a aplicação das taxas diferenciais de transportes, baseadas exclusivamente na utilização econômica dos meios de transporte e não na origem de produtos. (04) (grifos aditados)
De se recordar ainda que a República Federativa do Brasil mais recentemente pactuou o MERCOSUL - Mercado Comum do Sul -, tendo como bloco econômico as Repúblicas da Argentina, Paraguai e Uruguai, onde também registrou a reciprocidade tributária, observe-se:
TRATADO PARA A CONSTITUIÇÃO DE UM MERCADO COMUM ENTRE A REPÚBLICA ARGENTINA, A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, A REPÚBLICA DO PARAGUAI E A REPÚBLICA ORIENTAL DO URUGUAI (26/03/1991)
Artigo 7º - Em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de um Estado Parte gozarão, nos outros Estados Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional.
Desta feita, particularmente no que tange ao acréscimo da alíquota de COFINS-Importação promovido pelo art. 21 daLei 12.546/11, tem-se que se os produtos estrangeiros advierem de algum dos países signatários do GATT e/ou Mercosul, estar-se-á diante de majoração ilegal, por infração ao princípio da reciprocidade.
Como subsídio à orientação, leia-se a doutrina de Alberto Xavier (Direito Tributário Internacional do Brasil, 1994):
Com efeito, se o Estado Brasileiro assegura, ao nível constitucional, a vigência de direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais em que seja parte (§ 2º do artigo 5º da Constituição Federal), isso significa que ele próprio tem o dever de conformar a sua ordem interna com o direito internacional convencional, não podendo, assim, emitir leis infraconstitucionais contrárias às normas daquele. Dito de outro modo: o Estado brasileiro não quis deixar na disponibilidade do legislador ordinário a vigência de normas de origem não unilateral.
Este posicionamento vem substanciado pelo artigo 98 do Código Tributário Nacional que dispõe:
"os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha".
Daqui decorrem duas conclusões: (a) a de que o Direito Internacional convencional é colocado na ordem jurídica interna num grau hierárquico superior ao da lei; e (b) a de que, em caso de conflito, o tratado se sobrepõe à lei interna.
E tanto é assim, que o Supremo Tribunal Federal se manifestou favoravelmente na discussão relativa ao ICMS, sendo que estendeu a isenção concedida a produto de origem nacional para os produtos semelhantes importados via GATT. Os resultados de diversos julgamentos idênticos resultaram na Súmula 575:
Súmula STF nº 575: À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadoria concedida a similar nacional.
No mesmo sentido converge a jurisprudência de ambas as turmas que compõe a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, conforme jurisprudência colacionada:
TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE LEITE DO URUGUAI. ISENÇÃO DE ICMS CONCEDIDA POR LEI ESTADUAL AO SIMILAR NACIONAL. TRATAMENTO NÃO MENOS FAVORECIDO EXTENSÍVEL AO PRODUTO IMPORTADO. ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO - GATT.
1. O Acordo Geral de Tarifas e Comércio - GATT (art. III da Parte II) assegura aos produtos originários de qualquer Parte Contratante um tratamento não menos favorecido que o concedido a produtos similares de origem nacional do país importador. A garantia diz respeito não apenas ao regime fiscal previsto na legislação federal, mas abrange também, no âmbito da respectiva unidade federativa, as hipóteses em que o similar nacional é favorecido por isenção concedida por lei estadual.
2. Considerando que a Lei nº 8.820/89 do Estado do Rio Grande do Sul, com a redação conferida pela Lei nº 10.908/96, isenta do ICMS o leite fluido, pasteurizado ou não, esterilizado ou reidratado, tal benefício se estende ao produto similar importado do Uruguai e comercializado nesta unidade da federação. Precedentes: REsp 480.563/RS, Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ 03.10.2005; AgRg no Ag 543.968/RS, Min. Franciulli Netto, 2ª T., DJ 07.04.2006.
3. Recurso especial a que se dá provimento. (05) (Grifos aditados)
TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO. IMPORTAÇÃO DE LEITE DE PAÍS MEMBRO DE TRATADO FIRMADO COM O MERCOSUL. POSSIBILIDADE. LEI ESTADUAL ISENCIONAL.
1. Pacto de tratamento paritário de produto oriundo do país alienígena em confronto com o produto nacional, com "isenção de impostos, taxas e outros gravames internos" (art. 7º, do Decreto nº 350/91, que deu validade ao Tratado do Mercosul).
2. Pretensão de isenção de ICMS concedida ao leite pelo Estado com competência tributária para fazê-la.
3. A exegese do tratado, considerado lei interna, à luz do art. 98, do CTN, ao estabelecer que a isenção deve ser obedecida quanto aos gravames internos, confirma a jurisprudência do E. STJ, no sentido de que "Embora o ICMS seja tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, é lícito à União, por tratado ou convenção internacional, garantir que o produto estrangeiro tenha a mesma tributação do similar nacional. Como os tratados internacionais têm força de lei federal, nem os regulamentos do ICMS nem os convênios interestaduais têm poder para revogá-los. Colocadas essas premissas, verifica-se que a Súmula 575 do Supremo Tribunal Federal, bem como as Súmulas 20 e 71 do Superior Tribunal de Justiça continuam com plena força." (AgRg no AG nº 438.449/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 07.04.2003)
4. O Tratado do Mercosul, consoante o disposto no art. 7º, do Decreto nº 350/91, estabelece o mesmo tratamento tributário quanto aos produtos oriundos dos Estados-Membros em matéria tributária e não limita que referido tratamento igualitário ocorra somente quanto aos impostos federais, de competência da União.
5. Deveras, a Súmula nº 71/STJ ("O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM") confirma a possibilidade de, em sede de Tratado Internacional, operar-se o benefício fiscal concedido por qualquer Estado da federação, desde que ocorrente o fato isentivo em unidade federada na qual se encarte a hipótese prevista no diploma multinacional.
6. A Lei nº 8.820/89 do Estado do Rio Grande do Sul, com a redação conferida pela Lei nº 10.908/96, isenta do ICMS o leite fluido, pasteurizado ou não, esterilizado ou reidratado, por isso que se estende o mesmo benefício ao leite importado do Uruguai e comercializado nesta unidade da federação.
7. Decisão em consonância com a doutrina do tema encontradiça in "Tributação no Mercosul", RT, págs. 67/69.
8. Recurso Especial provido. (Grifos Aditados)
Importante registrar que não se busca aqui esgotar o tema e a discussão. Para maior compreensão da extensão do princípio da reciprocidade (ou Tratamento Nacional), sugere-se a leitura da decisão proferida pelo Órgão de Apelação do GATT, caso Japan - Alcoholic Beverages.
4 - Conclusões
Ante o exposto, concluí-se que:
(i) de acordo com a legislação vigente, bem como pelas orientações da Secretaria da Receita Federal do Brasil e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em casos semelhantes, a tomada de crédito relativo ao COFINS-Importação deve se limitar à 7,6%, sendo que o acréscimo de 1,5% - promovido pelo art. 21 daLei 12.546/11- deverá ser registrado como custo;
(ii) caso a importações de produtos para revenda advenham de países signatários do GATT (Governos da Comunidade da Austrália, do Reino da Bélgica, da Birmânia, do Canadá, do Ceilão, da República do Chile, da República da China, da República Cuba, dos Estados Unidos da América, da República Francesa, da Índia, do Líbano, do Grão Ducado de Luxemburgo, do Reino da Noruega, da Nova Zelândia, do Pakistan, do Reino dos Países-Baixos, da Rodésia do Sul, do Reino-Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, da Síria, da República Tchecoslovaca e da União Sul-Africana) e/ou do Mercosul (Argentina, Paraguai e Uruguai), entende-se ilegal a cobrança do acréscimo de 1,5% sobre a COFINS-Importação de produtos têxteis arrolados nos códigos TIPI nº 3926.20.00, 40.15, 42.03, 43.03, 4818.50.00, 63.01 a 63.05, 6812.91.00 e 9404.90.00 e nos capítulos 61 e 62; nos códigos 4202.11.00, 4202.21.00, 4202.31.00, 4202.91.00 e 4205.00.00; nos códigos 6309.00 e 64.01 a 64.06; nos códigos 41.04, 41.05, 41.06, 41.07 e 41.14; nos códigos 8308.10.00, 8308.20.00, 96.06.10.00, 9606.21.00 e 9606.22.00; e 9506.62.00.
Notas
(01) Art. 7º A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei.
Nota: A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC 2004.72.05.003314-1, em 22.02.2007, rematou a controvérsia relativa à apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS sobre importações de bens ou serviços, declarando a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", trazida na parte final do inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/04, por ter ultrapassado os limites do conceito de valor aduaneiro, tal como disciplinado nos Decreto-Lei nº 37/66 e Decreto 4.543/2002, em afronta ao disposto no artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.
(02) SRFB - Delegacia de Julgamento de Porto Alegre - ACÓRDÃO Nº 10-34262 de 15 de Setembro de 2011.
(03) CARF - 3ª Turma - Processo nº. 11020.720293/2007-16 - Recurso nº 511.954 Voluntário - Sessão de 27 de outubro de 2010.
(04) Salienta-se que seus termos do GATT foram recepcionados pela Legislação Brasileira: Lei nº 313 de 30/07/1948; Decreto Legislativo nº 43 de 20/06/1950; Decreto Legislativo nº 30 de 03/09/1951; Lei nº 4.138 de 17/09/1962; Decreto nº 76.032 de 25/07/1975.
(05) STJ - REsp 666894/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 04/12/2006, p. 264.
(06) STJ - REsp 480563/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 121
Leia em:http://www.comexdata.com.br/index.php?PID=271537#ixzz1ySHtb2xc
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