O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4909) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra o Decreto 79/2011 do Estado do Pará, que fixa a incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final no estado, quando a aquisição ocorrer de forma não presencial, ou seja, por meio de internet ou telemarketing. Para Gurgel, a cobrança de ICMS nessas operações viola dispositivos constitucionais e podem ocasionar a retenção de mercadorias nas barreiras fiscais.
O decreto estabelece que o remetente de bens e mercadorias é responsável "pela retenção e recolhimento, em favor do Estado do Pará, da parcela do ICMS" (artigo 1º). O recolhimento do imposto deverá ser realizado "antes da saída da mercadoria ou bem, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE" (artigo 3º). A norma prevê o percentual de 7% para as mercadorias oriundas das Regiões Sul e Sudeste; exceto o Estado do Espírito Santo; e 12% para as mercadorias procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.
A cobrança instituída pela norma contestada tem origem no Protocolo ICMS nº 21/2011 – celebrado pelos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Tocantins e pelo Distrito Federal – em razão da "substancial e crescente mudança no comércio convencional para essa modalidade de comércio (aquisição de mercadorias de forma remota)".
Os estados signatários alegam que a maioria dos centros de produção e distribuição de produtos industrializados está localizada nas Regiões Sul e Sudeste, que concentram parcela significativa da riqueza nacional, enquanto os estados localizados nas demais regiões abrigam grande parte dos consumidores e parcela menos expressiva de "agentes agregadores industriais ou comerciais de riqueza".
Inconstitucionalidade
Para o procurador-geral da República, "ainda que sejam nobres os objetivos buscados pelo Protocolo nº 21/2011", aos estados não é dada a competência para modificar a disciplina constitucional da matéria, tendo em vista que "nas operações interestaduais em que a mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, apenas o estado de origem é competente para cobrar o ICMS, devendo ser aplicada a alíquota interna".
O procurador-geral cita inclusive o entendimento do STF no julgamento de liminar na ADI 4565, no qual foi firmado entendimento no sentido da inconstitucionalidade de ato normativo estadual que institua a cobrança do ICMS nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto. De acordo com Gurgel, o STF ressaltou que o ato impugnado violava não só o pacto federativo, mas também a reserva de resolução senatorial para a fixação das alíquotas interestaduais de ICMS e a proibição do tratamento discriminatório entre entes federados".
Medida cautelar
Temendo a "cobrança inconstitucional do ICMS, bem como a retenção de mercadorias nas barreiras fiscais", o procurador-geral da República requer à Suprema Corte que seja concedida cautelarmente a suspensão da eficácia do Decreto 79/2011 do Estado do Pará e, no mérito, que seja declarada a sua inconstitucionalidade.
O ministro Ricardo Lewandowski é o relator da ADI.
ADI 4909
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