O Plenário retomou julgamento de embargos de declaração opostos sob a alegação de que o acórdão condenatório omitira-se sobre o entendimento desta Corte acerca de pedido de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito fiscal, bem assim sobre a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado. Na situação, o parlamentar, ora embargante, fora condenado pela prática dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, c/c o art. 71, caput, e art. 69) — v. Informativo 650. Argumenta que a extinção de punibilidade poderia ocorrer a qualquer tempo. No ponto, afirma que o adimplemento total, acompanhado dos consectários legais, acontecera antes da publicação do acórdão e, portanto, do próprio trânsito em julgado, ainda pendente. Sustenta, ainda, a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, embasada no art. 109, IV, c/c art. 115, daquele diploma penal, e no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003. Argui que teria completado 70 anos de idade em momento anterior ao início da própria sessão de julgamento que o condenara, assim como da publicação da respectiva decisão. À derradeira, pugna pelo acolhimento dos embargos com efeitos infringentes.
Em voto-vista, ao divergir do Min. Ayres Britto, relator, o Min. Luiz Fux — acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio — acolheu os embargos. No tocante à tese de extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário, ocorrido após o julgamento, mas antes da publicação do acórdão condenatório, reportou-se ao art. 69 da Lei 11.941/2009 ("Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento"). Sublinhou que eventual inconstitucionalidade do preceito estaria pendente de julgamento pela Corte, nos autos da ADI 4273/DF. Entretanto, haja vista que a eficácia do dispositivo não estaria suspensa, entendeu que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, extinguiria a punibilidade do crime tributário, a teor do que já decidido pelo STF (HC 81929/RJ, DJU de 27.2.2004). Asseverou que, na disposição legal em comento, não haveria qualquer restrição quanto ao momento ideal para realização do pagamento. Não caberia ao intérprete, por isso, impor restrições ao exercício do direito postulado. Incidiria, portanto, o art. 61, caput, do CPP ("Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício"). Observou, ainda, que a repressão penal nos crimes contra a ordem tributária seria forma reforçada de execução fiscal. Assim, considerou que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva. Anotou que o art. 115 do CP deveria ser interpretado à luz da irrecorribilidade do título penal condenatório, e não da data do pronunciamento judicial.
O Min. Marco Aurélio, no tocante à problemática da prescrição, acentuou que, muito embora o acusado houvesse completado 70 anos de idade um dia após o julgamento de mérito da ação, incidiria o prazo prescricional pela metade, pois o Código Penal, ao versar a matéria, não se referiria a sentença ou acórdão condenatórios simplesmente prolatados, mas recorríveis (CP: "Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: ... IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis"). Na espécie, ele teria atingido a referida idade antes da publicação do acórdão. No tocante ao pagamento do débito tributário, subscreveu a orientação segundo a qual o direito penal funcionaria como método coercitivo ao recolhimento de tributos. Ademais, se o título condenatório ainda não ostentaria irrecorribilidade e o débito estaria satisfeito, a punibilidade estaria extinta. O Min. Dias Toffoli ressurtiu que a publicação da decisão da Corte dar-se-ia na sessão de julgamento, mas o acusado, ao completar 70 anos antes do trânsito em julgado do acórdão, teria jus à prescrição da pretensão punitiva. No tocante à extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, ressaltou que, nessas espécies de delitos, a lei privilegiaria o recebimento do valor devido pelo contribuinte, em detrimento da imposição de pena corporal. Alertou que a Corte não poderia agir de modo a restringir a aplicabilidade da norma despenalizadora — a condicionar o pagamento a determinado marco temporal —, sob pena de extrapolar sua atribuição constitucional. Ademais, a regra inscrita no art. 69 da Lei 11.941/2009 não teria revogado o disposto no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 ("Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. ... § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios"), aplicável aos fatos em análise porque vigente à época em que teriam ocorrido. Sucede que a norma mais recente referir-se-ia especificamente a débitos submetidos a anterior parcelamento, e a Lei 10.684/2003 incidiria indistintamente, a configurar hipótese mais ampla. Com o advento da Lei 12.382/2011, teria sido estabelecido novo regramento à matéria, para vincular a extinção da punibilidade ao pagamento realizado antes do recebimento da denúncia. Entretanto, repisou que essa norma não teria revogado a citada regra da Lei 10.684/2003, que trataria de pagamento direto, e não parcelamento. Assim, o pagamento integral promovido anteriormente ao trânsito em julgado da condenação — ou mesmo após esse fenômeno — implicaria a extinção da punibilidade.
Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, Presidente — no que acompanhado pelas Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia —, perfilhou-se ao entendimento do Relator, para não acolher os embargos. No tocante à prescrição, constatou que o réu não contaria com 70 anos de idade na data da sessão de julgamento — marco interruptivo desta causa de extinção da punibilidade, o que afastaria a aplicação do art. 115 do CP. Além disso, não haveria transcorrido o lapso de tempo configurador da prescrição entre a constituição definitiva do crédito tributário e o recebimento da denúncia. Em relação ao pagamento do débito tributário, reputou que a extinção da punibilidade seria apenas admissível enquanto existente pretensão punitiva passível de anulação ou suspensão. No caso, operara-se o pagamento posteriormente à condenação, em última e única instância. Ademais, determinou, independentemente da publicação do acórdão, a imediata execução da pena privativa de liberdade. Em seguida, pediu vista dos autos o Min. Teori Zavascki.
AP 516 ED/DF, rel. Min. Ayres Britto, 9.5.2013. (AP-516)
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