COFINS: ampliação da base de cálculo e majoração de alíquota
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e da majoração de alíquota da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), instituída pela Lei 10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória 135/2003.
O ministro Marco Aurélio (relator), conheceu em parte do recurso, e, na parte conhecida, deu-lhe provimento, declarando a inconstitucionalidade da norma.
De início, entendeu configurado o vício formal, tendo em conta a vedação contida no art. 246 da Constituição Federal, a contaminar, por conseguinte, a lei de conversão. Asseverou que a alteração promovida no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional 20/1998, passou a ter, como base de cálculo da contribuição, além de faturamento, receitas em geral, sendo versada matéria, de forma específica quanto à substituição, atinente à sistemática de recolhimento, creditamento e pagamento da COFINS.
Ademais, reputou violado o princípio da isonomia. Afirmou, no ponto, que, de um lado, estabeleceu-se a não cumulatividade, excluídas as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado e no que se refere àquelas que se sujeitam à satisfação tributária pelo lucro real, previu-se a majoração da alíquota, passando a haver duplo percentual: o de 7,6% quanto às beneficiárias da não cumulatividade e o de 3% para as demais.
O relator também salientou que o sistema de cálculo do imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado depende do atendimento a requisitos impostos pelo Estado, não havendo, portanto, possibilidade, por parte do contribuinte, de optar por uma ou outra forma. Assim, sabendo-se de antemão o enquadramento do contribuinte, fixa-se alíquota menor ou maior, sendo esta última mais do que o dobro da primeira.
Relativamente ao conflito entre a exposição de motivos da medida provisória e seu conteúdo, a refletir na lei de conversão, o relator afastou a apontada violação à Carta da República, ao fundamento de que, do ponto de vista normativo, considera-se o teor abstrato e autônomo da norma e não a exposição de motivos.
Por ausência de prequestionamento, rejeitou a alegada afronta ao artigo 195, § 4º, da Lei Maior.
Não verificou, por fim, ofensa aos princípios da proibição do confisco e da capacidade contributiva. Asseverou que o § 9º do artigo 195 da Constituição dispõe que as contribuições sociais previstas no inciso I do artigo podem ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão de obra. Tendo em conta esse aspecto, a Constituição Federal, na sua redação primitiva, ao dispor, no § 12 do artigo 195, que lei definiria as situações jurídicas não cumulativas, abriu margem ao tratamento diferenciado que, em última análise, faz-se sem que se possa concluir pela existência de contribuintes em idêntica situação. Pelas mesmas razões, não se teria presente o confisco, em face da opção político-normativa.
Em divergência, o ministro Edson Fachin negou provimento ao recurso. Quanto ao alegado vício formal, considerou a jurisprudência da Corte no sentido de não vislumbrar ofensa ao artigo 246 na hipótese de mera majoração de alíquotas de contribuições sociais. Pela mesma razão, reputou que o presente caso não atrai a aplicação da reserva de lei complementar, haja vista não se tratar de novo tributo.
Quanto à vedação ao efeito confiscatório, concluiu ser juridicamente insustentável buscar guarida nesse princípio em sede de jurisdição constitucional, tendo em conta a orientação do STF segundo a qual a caracterização desse efeito pressupõe a análise de dados concretos e de peculiaridades de cada operação ou situação, tomando-se em conta custos, carga tributária global, margens de lucro e condições pontuais do mercado e de conjuntura econômica.
Por fim, adotou o entendimento da Corte de que eventuais diferenças entre os regimes de lucro real ou de lucro presumido, inclusive a respeito do direito ao creditamento, não representam ofensa à isonomia ou à capacidade contributiva, porquanto a sujeição ao regime do lucro presumido é uma escolha feita pelo contribuinte, considerado o seu planejamento tributário.
Após os votos dos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, que acompanhavam a divergência, o ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos.
RE 570122/RS, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 20.10.2016. (RE-570122)
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