STF: Concluído julgamento de REs sobre incidência de ICMS na importação de bens sem fins comerciais

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, nesta quarta-feira (6), o julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 474267 e 439796, negando provimento ao primeiro e dando provimento ao segundo. Ambos tratam da constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na importação de bens por pessoas jurídicas não comerciantes.

No RE 474267, o governo do Rio Grande do Sul se insurgia contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado que decidiu pela não-incidência do ICMS sobre a importação de bem por sociedade civil dedicada à prestação de serviços médicos, mesmo após o advento da EC 33/2001, uma vez que o ICMS só alcançaria as importações se o destinatário fosse contribuinte, qualificado ou não pela habitualidade (artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, 'a', da Constituição Federal, na redação dada pela EC 33). O STF confirmou esse entendimento, negando provimento ao RE interposto pelo governo gaúcho.

Ainda no acórdão, o TJ-RS assentou que o artigo 155, inciso II, da CF utiliza o termo "mercadoria" como bem passível de tributação de ICMS na importação. E, segundo aquela corte, "mercadoria", de acordo com o direito comercial, é bem adquirido para "mercancia", ou seja, para fins de revenda. E, segundo o TJ, a EC 33 não retirou o caráter mercantil do ICMS, até porque exige que, para ser passível da exigência do tributo, a pessoa jurídica seja contribuinte, ainda que não habitual, o que não é o caso, pois se trata de um consultório radiológico que importou um sistema de ressonância magnética para ser utilizado por ele na prestação de serviços.

Já no RE 439796, a empresa FF Claudino & Companhia Ltda., do Paraná, questionava decisão do Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-PR) no sentido de ser válida a incidência do ICMS na importação de bens por pessoas jurídicas prestadoras de serviços. Com o mesmo fundamento do caso anterior, o Supremo deu provimento ao recurso, reformando a decisão do TJ paranaense e dando razão à empresa.

Conclusão

O julgamento foi suspenso em 16 de dezembro de 2010, quando seu relator, ministro Joaquim Barbosa, indicou adiamento. Naquela sessão, o ministro Dias Toffoli, que havia pedido vista do processo em 25 de novembro de 2009, apresentou seu voto-vista, que acabou sendo endossado pela unanimidade dos ministros.

Ao trazer hoje o processo para sua apreciação final, o ministro Joaquim Barbosa disse que havia apenas pequena diferença no voto-vista proferido pelo ministro Dias Toffoli e seu ponto de vista. Ele se referia, basicamente, à possibilidade de exame, nesses REs, da suficiência da legislação infraconstitucional para dar densidade às normas gerais em matéria tributária e à regra matriz do tributo (artigo 155, inciso II e parágrafo 2º, inciso IX, letra 'a', da Constituição Federal).

Segundo o ministro Joaquim Barbosa, a regra matriz, isoladamente, é insuficiente. Deve haver normas gerais para o ICMS de forma a dar estabilidade e previsibilidade à incidência do tributo, até mesmo porque ele é estadual, sendo arrecadado por 26 estados e pelo Distrito Federal e compartilhado com mais de 5.500 municípios.

De acordo com o ministro, há três condicionantes para a validade do tributo: a existência de competência, o exercício dessa competência pela União por meio de uma norma geral em matéria tributária e o exercício da competência pelos Estados e pelo DF. Ocorre, entretanto, segundo ele, que alguns entes federados se precipitaram e criaram matrizes sem o necessário fundamento de validade, ou seja, a consonância com a lei geral.

Os casos

Assim, ainda conforme o ministro Joaquim Barbosa, o Rio Grande do Sul teve negado provimento ao RE 474267, porque o bem objeto do recurso ingressou no país antes de 17 de dezembro de 2002, data em que foi publicada a Lei Complementar 114/2002, que, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, inciso I, incluiu entre os sujeitos passíveis da cobrança do tributo sobre importação a pessoa física ou jurídica, "ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade".

De qualquer modo, destacou o ministro, ainda que houvesse lei complementar de normas gerais, bem como legislação local sobre a matéria, seria aplicável a regra que proíbe a tributação antes do início do exercício seguinte ou ainda o prazo de 90 dias após a publicação da norma.

No caso do RE 439796, o bem também ingressou no País antes da edição da LC 114. Portanto, no mesmo sentido foi inválida a constituição do crédito pretendido pelo governo do Paraná.

 

RE 439796

RE 474267

Portaria CAT 108, de 24-10-2013 - icms importação

PORTARIA CAT 108 - SEFAZ/SP

 

Portaria CAT 108, de 24-10-2013

 

(DOE 25-10-2013)

 

Disciplina a concessão de regime especial para a suspensão do lançamento do ICMS devido no desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas que serão objeto de saídas interestaduais sujeitas à alíquota de 4%, conforme Resolução do Senado Federal 13, de 25-04-2012.

 

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto na Resolução do Senado Federal 13, de 25-04-2012, e no artigo 489 do Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000, expede a seguinte portaria:

 

Artigo 1º - O estabelecimento localizado neste Estado cujas operações resultem saldos credores elevados e continuados do ICMS em virtude da aplicação da alíquota de 4,0% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior ou com conteúdo de importação superior a 40%, conforme previsto na Resolução do Senado Federal 13, de 25-04-2012, poderá solicitar regime especial para que o lançamento do imposto incidente nas operações de importação seja supenso, total ou parcialmente, para o momento em que ocorrer a saída da mercadoria importada ou do produto resultante de sua industrialização.

 

Artigo 2º - O estabelecimento localizado neste Estado deverá requerer o regime especial observando-se as regras constantes da Portaria CAT 43, de 26-04-2007, e as desta portaria.

 

§ 1º - O requerente deverá indicar, em seu pedido, o percentual pretendido de suspensão do ICMS incidente nas operações de importação, juntando os documentos necessários para a comprovação de que o referido percentual é suficiente para inibir a formação de saldos credores elevados e continuados em razão da aplicação da alíquota de 4,0% em suas operações interestaduais.

 

§ 2º - A autoridade fiscal poderá exigir outros documentos para aferir a consistência das informações prestadas, bem como determinar a realização de diligência fiscal.

 

§ 3° - A concessão do regime especial fica condicionada a que o estabelecimento importador, por qualquer de seus estabelecimentos:

 

1 - seja emitente de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e e adote a Escrituração Fiscal Digital - EFD;

 

2 - promova o desembarque e o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada em território paulista;

 

3 - esteja em situação regular perante o fisco;

 

4 - não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:

 

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

 

b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;

 

c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo previsto na legislação;

 

d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal;

 

5 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 4:

 

a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;

 

b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

 

c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária.

 

Artigo 3º - A decisão acerca do pedido de regime especial de que trata esta portaria caberá ao Diretor Executivo da Administração Tributária.

 

Parágrafo único - A decisão relativa ao deferimento do pedido estabelecerá o percentual de suspensão do ICMS devido nas operações de importação de mercadorias.

 

Artigo 4º - Da decisão referida no artigo 3º poderá ser interposto recurso dirigido ao Coordenador da Administração Tributária, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da notificação.

 

Artigo 5º - Os documentos fiscais emitidos com base no regime especial de que trata esta portaria, além dos demais requisitos previstos na legislação, deverão conter a observação: "Suspensão de ___ % (indicar o percentual a que se refere o parágrafo único do artigo 3º) do ICMS devido no desembaraço aduaneiro, conforme Regime Especial nº ____ (indicar o número do regime especial), nos termos da Portaria CAT nº ___ (indicar o número desta portaria)".

 

Artigo 6º - A critério do Diretor Executivo da Administração Tributária, o regime especial poderá ser alterado, suspenso, revogado ou cassado.

 

Artigo 7º - A decisão do Diretor Executivo da Administração Tributária será:

 

I - notificada ao requerente;

 

II - publicada, mediante extrato do despacho de concessão do regime especial.

 

Artigo 8º - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.

 

ESPECIAL Importação: alguns casos que o STJ decidiu ao longo de 25 anos

O comércio exterior brasileiro registra por ano quase US$ 500 bilhões em exportações e importações. Em 2013, até o momento, as compras têm superado um pouco as vendas para ao exterior, resultando em déficit na balança comercial. Embora esteja diretamente relacionado à economia do país, o tema frequentemente aporta no Judiciário. 

Ao longo de seus 25 anos, o Superior Tribunal de Justiça proferiu diversas decisões relacionadas à importação de produtos e serviços, em diversos aspectos: tributário, fiscalização, concorrência, autorização, entre outros. Confira alguns casos.

Importação paralela de produtos 

Importar produtos originais, sem consentimento do titular da marca, é válido? Conforme dispõe o artigo 132, inciso III, da Lei 9.279/96, essa prática é proibida. No entanto, a falta de oposição do dono da marca, por longo período, pode caracterizar consentimento tácito e legitimar as importações realizadas. 

Com base nesse entendimento, a Terceira Turma concluiu que uma empresa não poderia continuar importando produto sem autorização, mas manteve decisão judicial que condenou os detentores da marca a indenizá-la (REsp 1.249.718).

O colegiado analisou dois recursos especiais, interpostos por Diageo Brands (titular das marcas de uísque Johnnie Walker, White Horse e Black and White) e por Diageo Brasil (empresa que adquiria os uísques nos Estados Unidos e os vendia no Brasil).

Em 2004, a titular das marcas e sua autorizada moveram ações contra a GAC Importação e Exportação, com o objetivo de impedir a importação paralela dos produtos, sua distribuição e comercialização – realizadas há 15 anos –, e para receber indenização por perdas e danos. 

Por outro lado, em 2005, a importadora ajuizou ação com o intuito de impedir o "boicote" à importação dos uísques. Pediu que a titular das marcas fosse obrigada a conceder-lhe o direito de importar os produtos, além de indenização pelo tempo em que não pôde adquiri-los. 

Indenização

Os dois processos foram julgados em conjunto pelo magistrado de primeiro grau, que deu razão à GAC e julgou improcedentes as ações das duas empresas. Ambas foram condenadas solidariamente ao pagamento de indenização à importadora pelas perdas e danos decorrentes da recusa em vender.

Após analisar o processo, o Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) afirmou que, "se a função moderna da marca é distinguir produtos e serviços entre si, a importação paralela de produtos autênticos em nada afeta os direitos do proprietário da marca". Em seu entendimento, somente é vedada a importação de produtos pirateados. 

Nos recursos especiais direcionados ao STJ, Diageo Brands e Diageo Brasil alegaram violação ao artigo 132, inciso III, da Lei 9.279/96, segundo o qual, "o titular da marca não poderá impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento".

Consentimento 

Para o relator, ministro Sidnei Beneti, "o titular da marca internacional tem, portanto, em princípio, o direito de exigir seu consentimento para a importação paralela para o mercado nacional, com o ingresso e a exaustão da marca nesse mercado nacional". 

Beneti verificou no processo alguns fatos relevantes: a Diageo Brasil é a distribuidora exclusiva da Diageo Brands; os produtos importados pela GAC eram originais; efetivamente, houve a recua ao prosseguimento das vendas; os produtos foram adquiridos durante 15 anos; houve o consentimento tácito pela titular durante esse tempo e, por fim, a recusa da titular em vender os produtos causou prejuízo à importadora.

Segundo Beneti, o artigo 132, inciso III, da Lei 9.279/96 é taxativo. O dispositivo respeita os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, entretanto, exige o consentimento do titular da marca para a legalidade da importação.

"O tribunal de origem julgou contra esse dispositivo legal, ao concluir no sentido da garantia do direito de realizar a importação paralela no Brasil, vedando-a tão somente no caso de importação de produtos falsificados", afirmou. 

Para o ministro, a importação que vinha sendo realizada pela GAC não pode ser considerada ilícita, porque não havia oposição das empresas. Entretanto, ele concluiu que, como não havia contrato de distribuição, não seria possível obriga-las a contratar, restando apenas manter a condenação solidária quanto à indenização à importadora pelos prejuízos que sofreu no período em que não pôde comprar os produtos. 

Selo de importação

Uma questão que chama a atenção é a do selo de importação e sua necessidade em relação aos produtos importados. Ao analisar a questão, O STJ concluiu que a exigência do selo de controle em produtos industrializados de procedência estrangeira tem seus limites na finalidade dessas obrigações e na respectiva razoabilidade. Para o Tribunal da Cidadania, não é razoável exigir o selo em cada caixa de fósforos importada (REsp 1.320.737).

A questão foi discutida em um recurso especial interposto pelo município de São Cristovão do Sul (SC) e pela Fazenda Nacional contra a empresa D. Borcath Importadora e Exportadora. O município recorreu contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que reconheceu a ilegalidade da exigência do desembaraço aduaneiro de aposição de selos em cada caixa de fósforos. 

A aposição de selos está prevista na Instrução Normativa 31/99, da Secretaria da Receita Federal. A importadora ingressou com ação na Justiça para que fosse declarada a sua desnecessidade quando se tratasse de fósforos da marca "Zebra", do fabricante National Match Company, que segundo informações da importadora, estão dentro das especificações técnicas dos órgãos brasileiros. 

A importadora alegou que a exigência prevista pela referida instrução normativa, apesar de atender ao disposto no artigo 46 da Lei 4.502/64, onera a importação. Tanto os fósforos estrangeiros quanto os nacionais tem alíquota de IPI zero. Entretanto, a imposição dos selos vinculados ao IPI apenas aos fósforos estrangeiros, da forma como estruturada, obrigando o importador a selar cada caixinha para comercialização no mercado interno, o que onera excessivamente o produto internamente. 

Interesse nacional 

O artigo segundo da Instrução Normativa 31/99 dispõe que estão sujeitos ao selo de controle os fósforos de procedência estrangeira classificadas na posição 3605.00.00 da Tabela de Incidência do IPI. O município de São Cristovão do Sul alegou que declarar a inexigibilidade do selo contraria expressamente dispositivo de lei federal, que tem a finalidade de defender "interesses nacionais nas operações de comércio exterior". 

Já a Fazenda Nacional argumentou que o artigo 46 da Lei 4.502 não teve sua inconstitucionalidade declarada e que não poderia ser superado por norma anterior, no caso, o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT). 

Para o STJ, por mais que seja legal a determinação de que seja feita a imposição do selo de IPI de procedência estrangeira, a exigência tem seus limites na finalidade dessas obrigações e na razoabilidade.

Afronta ao GATT

A exigência fiscal, no caso especifico dos autos, resultaria na selagem manual de 23 milhões de caixas de fósforos, o que para o STJ não é razoável, já que aparenta finalidade extrafiscal e implica a adoção de métodos gravoso de fiscalização, afrontando o artigo 3º, parte II, do GATT, incorporado à ordem jurídica brasileira pelo Decreto 1.355/94. 

O Tribunal da Cidadania entendeu que, para considerar a desnecessidade de aposição dos selos, não é preciso declarar a inconstitucionalidade do artigo 46 da Lei 4.502. Segundo a decisão, é clara a prevalência do GATT frente a este lei, graças ao disposto no artigo 98 do Código Tributário Nacional: "os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observadas pela que lhes sobrevenha". 

De acordo com o STJ, nada importa se a Lei 4.502 é anterior ou posterior ao Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio. Em qualquer caso, sobrepõe-se a convenção internacional.

Locação irregular de bem importado

Quando um bem importado com isenção de impostos é locado antes dos cinco anos previsto no artigo 137 do Decreto 91.030/85, os tributos devem ser pagos e são de responsabilidade originária do importador e não do locador. A decisão é da Primeira Turma, em disputa entre uma empresa médica e a fazenda nacional (REsp 1.294.061).

Ambas recorreram ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) que entendeu haver responsabilidade solidária entre as empresas e o importador. Para o TRF, a isenção do bem era vinculada apenas ao importador e, como houve locação, seriam devidos Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto de Importação ante o uso irregular do bem por entidade não beneficiada pelo regime de isenção.

O TRF5 também considerou que, por haver solidariedade entre o locador e o importador, a Receita Federal poderia escolher qualquer um dos devedores para arcar com os tributos e não haveria ilegalidade em apenas o locador ser inscrito em dívida ativa. A decisão considerou ainda que não caberiam acréscimos moratórios, pois o crédito tributário ainda não teria sido definitivamente constituído.

Em sua defesa, a empresa alegou não haver solidariedade onde não há devedor principal e que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) seria nula, pois o locador do bem importado não constaria como devedor principal, conforme exigido pelo artigo 202, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN). 

Responsável tributário

Para o relator, ministro Francisco Falcão, houve solidariedade de fato, pois o locador teria interesse comum na situação. "Não obstante, ao lançar o auto de infração, a fazenda nacional não incluiu o responsável tributário principal (importador), atacando diretamente o locatário". 

Falcão afirmou que o artigo 121 do CTN explicita que o sujeito passivo da obrigação é o responsável pelo pagamento do tributo. Já que o responsável pelo imposto de importação é o importador e sendo dele a responsabilidade pela burla à isenção, é contra ele que deve ser emitido o auto de infração. 

Por fim, o relator apontou que o STJ já reconheceu que a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contribuinte de fato, autor do desvio, e não ao terceiro de boa-fé, como na hipótese dos autos, em que o locador não tem como verificar a origem fiscal do aparelho. 

Extravio de mercadoria importada 

E o que acontece quando a mercadoria importada é extraviada? O transportador responde pelo ocorrido? Para a Primeira Turma, o transportador não responde, no âmbito tributário, por extravio ou avaria de mercadorias ocorridos na importação efetivada sob o regime de suspensão de impostos (REsp 1.101.814).

Seguindo o voto do relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Turma concluiu que, caso a entrada da mercadoria se realizasse normalmente, não haveria tributação em virtude da isenção de caráter objetivo incidente sobre os bens importados. Logo, como houve extravio, não se pode falar em responsabilidade subjetiva do transportador, em razão da ausência de prejuízo fiscal. 

Suspensão de impostos 

A fazenda nacional recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que declarou inexigível o crédito tributário relativo ao Imposto de Importação e respectiva multa. Para o TRF3, havendo o extravio de mercadoria destinada à loja franca, importada sob regime de suspensão de impostos, o transportador não deve ressarcir os cofres públicos. 

Contudo, a fazenda insiste que o transportador é responsável pelo tributo e não deve ser agraciado pela suspensão do imposto, uma vez que somente seria isento se a mercadoria fosse vendida na loja franca, o que não foi possível, devido ao extravio. Além disso, o fato gerador do Imposto de Importação é a entrada da mercadoria estrangeira no território nacional, não havendo ressalva sobre o seu destino que possa excluir a tributação.

Isenção temporária

O ministro Arnaldo Esteves Lima observou em seu voto que, em regra, quando há extravio de mercadorias, a transportadora que lhe deu causa é responsável pelo recolhimento dos impostos. Porém, o STJ tem o entendimento de que, no caso de extravio de mercadoria importada ao abrigo de isenção de tributo, o transportador não é responsável pelo pagamento deste. 

O recurso julgado na Primeira Turma não tratava de isenção concedida previamente, mas de suspensão – caso em que a mercadoria, destinada à comercialização em loja franca, é importada sem tributos e só se torna efetivamente isenta quando é vendida. O relator destacou que a suspensão de imposto, nesses casos, funciona como uma espécie de isenção temporária, que se converte em definitiva no momento em que ocorre a comercialização do produto em loja franca. 

Contrato anterior ao acordo de cotas

Em um caso julgado em 2010, sobre contrato de importação firmado antes de acordo de cotas, o STJ considerou válido um contrato de importação de produtos têxteis que excedeu a cota estabelecida em acordo internacional, por ter sido firmado antes da vigência da nova norma reguladora (REsp 1.037.400). 

No caso, duas empresas fecharam contrato de importação de produtos têxteis com fornecedores chineses, obtendo as licenças de importações em março de 2006. Em abril do mesmo ano, passou a vigorar norma que impõe o controle de cotas de importação. Com isso, foram exigidas licenças emitidas pela Secretaria de Comércio Exterior (Secex), vinculada ao Ministério do Desenvolvimento. O órgão é responsável pelo controle de mercadorias adquiridas da China, após o estabelecimento de acordo entre esse país e o Brasil. 

Ao analisar a questão, o STJ entendeu que não haveria como a autoridade fiscal fazer novas exigências depois de cumpridos todos os requisitos necessários à importação, quando foram obtidas as licenças. Para a Corte, o recurso não trata de matéria tributária, mas do próprio procedimento administrativo, portanto, não teria importância a data do Registro de Declaração de Importação, relevante para a arrecadação de impostos.

Ao final, foi demonstrado que as mercadorias não estariam sujeitas a licenciamento automático, exigindo a autorização da Secex. As licenças foram obtidas em data anterior (março de 2006) ao início da vigência da nova norma (11 de abril de 2006). Com essas considerações, o recurso interposto pela fazenda nacional foi negado. 

REsp 1249718

REsp 1320737

REsp 1294061

REsp 1101814

REsp 1037400

TRF1 decide que contribuição previdenciária não incide sobre valores pagos a título de previdência privada

 

O TRF da 1.ª Região entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre verbas referentes à previdência privada. A decisão unânime foi da 5.ª Turma Suplementar do Tribunal ao analisar apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença, da 1.ª Vara Federal de Juiz de Fora/MG, que decidiu que a Belgo Mineira Participação Indústria e Comércio S/A não precisa pagar débito apurado sobre verbas pagas a grupo de funcionários a título de plano de previdência privada. 

A Belgo Mineira firmou, em 28/06/1995, um contrato de arrendamento das instalações da Siderúrgica Mendes Júnior S/A, razão pela qual passou a constar nas carteiras de trabalho dos empregados oriundos da Mendes Júnior a informação de que, durante a vigência, o contrato ficaria sob responsabilidade da Belgo. Em consequência, a Belgo tornou-se responsável por todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias relacionadas com os funcionários cedidos pela Mendes Júnior, inclusive aquelas relativas ao plano de complementação da aposentadoria, ou seja, a obrigação de contribuir para a Mendsprev. Tais pagamentos são feitos, então, exclusivamente aos empregados oriundos da siderúrgica que trabalham nas instalações arrendadas e já se beneficiam do plano de previdência complementar. 

Diante da situação, o INSS entendeu que a Belgo Mineira não poderia deduzir os valores desembolsados da base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo tais valores integrar o salário de contribuição, pelo fato de o plano de previdência complementar não estar disponível a todos os empregados e dirigentes, conforme exige o Regulamento da Previdência Social. O juízo de primeiro grau, no entanto, entendeu que não houve redução de vantagem; ao contrário, essa vantagem continuou a ser concedida aos empregados que já a obtinham. Só não houve extensão aos empregados da Belgo, pois o contrato de arrendamento não a obrigava a estender aos demais e ainda previa o seu direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores referentes à previdência complementar. 

Legislação – a partir da modificação pela Lei n.º 9.582/97, a Lei n.º 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, passou a prever que há exclusão, de forma expressa, do expurgo da base de cálculo do que for pago a título de programa de previdência complementar. 

Para o relator do processo na Turma, juiz federal convocado Grigório Carlos dos Santos, a ideia de discriminação entre os empregados não pode ser aceita, pois a complementação de aposentadoria é paga por força da celebração de um contrato de arrendamento. Logo, existem empregados em duas situações juridicamente distintas. "Não procede a tese de que a redação original do art. 28, I e II, da Lei n.º 8.212/91, legitimava que a incidência de contribuição sobre os valores pagos ao programa de previdência complementar, dado que a referida verba não detém natureza salarial", ratificou. 

Processo n.º 21535020014013801 

Data do julgamento: 08/10/2013 

Publicação no diário oficial (e-dJF1): 23/10/2013

Tributação de juros de mora é inconstitucional, diz TRF-4

CARÁTER INDENIZATÓRIO

Tributação de juros de mora é inconstitucional, diz TRF-4

Por Pedro Canário

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Ao considerar que juros de mora têm caráter remuneratório e afirmar que, por isso, são tributáveis com Imposto de Renda, o Superior Tribunal de Justiça interpretou o Código Tributário Nacional de forma inconstitucional. É o que afirma acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que afastou a incidência de IR sobre juros de mora recebidos em reclamação trabalhista. A conclusão, da 2ª Turma do tribunal, é que os juros de mora têm "nítido caráter indenizatório", e, por isso, não devem ser tributados.

O que foi definido no TRF, na verdade, é a volta da questão definida pelo STJ. O caso chegou à Justiça Federal por meio da reclamação de uma trabalhadora que ganhou ação reclamatória trabalhista. Ela questionava a tributação dos juros de mora aplicados aos salários atrasados que recebeu quando saiu vitoriosa do processo. Ao todo, a causa discute R$ 43,3 mil.

A sentença deu ganho de causa à trabalhadora e condenou a União a ressarci-la dos valores que foram cobrados a título de Imposto de Renda. A Fazenda recorreu ao TRF-4 e alegou que os juros de mora, no caso da reclamação trabalhista, são remuneratórios. A tese da Fazenda Nacional é que, nesse caso, a indenização não se tratou de compensação pelo dano causado, mas de indenização por lucros cessantes, aquela paga ao trabalhador que deixou de trabalhar — e de receber salário — por causa do dano que lhe foi causado.

O STJ concordou com a Fazenda. Em Recurso Especial julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a 1ª Seção seguiu o entendimento do ministro Mauro Campbell e restringiu a não incidência do IR sobre juros de mora a duas hipóteses: quando recebidos por causa de demissão e quando houver isenção tributária concedida por lei.

Mas tratou a não incidência como exceção. A regra geral definida pelo STJ se baseou no artigo 16 da Lei 4.506/1964 e em seu parágrafo único. A lei define o imposto sobre a renda e sua incidência. O caput do artigo 16 diz que "serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados". Já o parágrafo único define que os juros de mora e "quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo".

O STJ também explicou, na decisão, que o caso dos juros de mora incidentes em indenização paga pelo atraso no pagamento do salário se enquadra no inciso II do artigo 43 do Código Tributário Nacional. O artigo e seus incisos dizem que o imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição de renda (inciso I) e de "proventos de qualquer natureza" (inciso II). Como considerou os juros de mora como acréscimo patrimonal, o STJ os classificou como "proventos de qualquer natureza".

Com a definição da tributação dos juros de mora pelo STJ, o caso voltou à primeira instância para rejulgamento e recálculo das quantias devidas. No entanto, o caso voltou ao TRF-4 por meio de uma questão de ordem.

A volta e a constitucionalidade
Foram justamente a interpretação dada pelo STJ ao CTN e o artigo 16 da lei que define a tributação sobre a renda os alvos da arguição de constitucionalidade.

De acordo com a relatora do caso, a desembargadra Luciane Münsch, o artigo 43, inciso II, do CTN, por si só, não afronta o texto da Constituição Federal. Mas a interpretação a ele dada pelo STJ leva ao entendimento de que os juros de mora decorrentes de decisão judicial podem ser tributados. "Diante disso, só resta a esta corte examinar a matéria sob a ótica constitucional", explicou a desembargadora.

"A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor. Essa verba, portanto, não possui qualquer conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo imposto de renda", escreveu Luciane.

No caso da Lei 4.506/1964, de acordo com o voto da relatora, cabe ao TRF declarar, incidentalmente, a não recepção do artigo 16 e de seu parágrafo único pela Constituição Federal de 1988. A inconstitucionalidade está, segundo a relatora, no fato de o parágrafo único do artigo 16 da lei dizer que "serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações pevistas neste artigo".

Para Luciene Münsch, o dispositivo contraria o inciso III do artigo 153 da Constituição, segundo o qual a União só pode tributar a "renda e outros proventos". E os juros de mora não renda nem proventos, mas indenização.

Igual aos demais
Como o caso foi resolvido pelo TRF-4 por meio de regras constitucionais, o único recurso possível é ao Supremo Tribunal Federal. É que o sistema jurídico brasileiro estabelece que o controle abstrato de constitucionalidade, aquele que declara uma lei inconstitucional e a retira do ordenamento jurídico, só pode ser feito pelo STF. É também chamado de "controle concentrado de constitucionalidade" porque esse poder fica concentrado no Supremo.

Aos demais tribunais, cabe apenas o controle concreto de constitucionalidade, em que uma decisão que discute regras constitucionais se aplica apenas ao caso concreto ali discutido. É chamado de "controle difuso de constitucionalidade" porque o poder ficar difundido por todos os tribunais do país.

Como o que o TRF-4 fez foi declarar as leis, e a interpretação do STJ, inconstitucionais, só o STF, portanto é que pode rever essa decisão. A desembargadora Luciene Münsch explica em seu voto que, como o papel institucional do STJ é fazer o controle da legislação infraconstitucional, não pode fixar a interpretação constitucional. "Nesse aspecto, age como qualquer outro tribunal, de forma não vinculante para os demais", afirmou a desembargadora.

Repercussão geral
E por causa desse quadro, entra uma complicação processual no caso. Como só resta à Fazenda recorrer ao Supremo, vai forçar o tribunal a rever uma decisão própria. É que, em setembro de 2012, o STF recebeu um  Recurso Extraordinário tratando justamente da tributação dos juros de mora decorrentes de decisão judicial.

Mas não o conheceu: afirmou que a questão constitucional alegada no RE não havia sido prequestionada no acórdão do tribunal de origem, o que impedia a análise da repercussão geral pelo tribunal. Ou seja, o tribunal não discutiu se há ou não repercussão geral no caso, mas não recebeu o recurso que tratava dele. "Se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso." 

Quem levou o caso da tributação dos juros ao STJ foi o tributarista Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon-Mizabel Derzi. Ele explica que, enquanto o Supremo se mantiver na posição de que essa questão não tem repercussão geral, causará insegurança jurídica. 

"O TRF-4 decidiu a favor do contribuinte, alegando a inconstitucionalidade das leis discutidas. Então todos os contribuintes que entrarem com pedido na 4ª Região, ganharão. Só que outros tribunais já deram ganho de causa à Fazenda. O que vai acontecer é que, a depender da região em que o contribuinte esteja, vai receber um tipo de decisão", explicou o advogado. "A importância desse caso é porque vai forçar o Supremo a rever uma decisão já tomada."  

Clique aqui para ler o acórdão do TRF-4.

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Pedro Canário é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 31 de outubro de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-out-31/tributacao-juros-mora-indenizacao-inconstitucional-trf

STJ adota entendimento do MPF sobre natureza formal do crime de descaminho

A partir de memorial apresentado pelo subprocurador-geral da República Washington Bolivar aos ministros da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o colegiado decidiu modificar seu entendimento quanto à natureza do crime de descaminho. A peça, produzida pelo Ministério Público Federal (MPF), com informações da Polícia Federal (PF), defende o entendimento de que basta que o agente tente iludir o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada de mercadoria no país para a ocorrência do crime de descaminho.

Anteriormente, a jurisprudência da 5ª Turma era no sentido de que o crime era material e exigia que fosse dado o mesmo tratamento, ao crime de descaminho, relativo aos delitos tributários. Exigia-se, portanto, para o início da ação penal, o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário pela Secretaria da Receita Federal. 

Porém, para o Ministério Público Federal, exigir a constituição definitiva do débito tributário para instauração de inquérito policial ou oferecimento de denúncia implicava em "inibir o exercício das funções constitucionais", porque, enquanto não constituído o crédito tributário, o agente policial não poderia lavrar flagrante, "tão pouco poderia o procurador da República requisitar ou instaurar um inquérito policial, ou ainda promover a ação penal contra o agente do crime de descaminho, sob pena de estar passível de responder pelo crime de abuso de autoridade". O entendimento anterior "tolhia a missão constitucional das duas instituições", segundo o subprocurador-geral Washington Bolívar.

Por fim, conforme ressaltou o subprocurador-geral da República, a 5ª Turma do STJ se sensibilizou pelo trabalho desenvolvido em conjunto pelo MPF e pela PF, que apresentou informações detalhadas e consistentes sobre a natureza formal deste crime e a dificuldade de reprimi-lo no âmbito da antiga jurisprudência. No memorial entregue aos ministros, havia informações tanto acerca da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) - que não exige o esgotamento da via administrativa para a caracterização do crime de descaminho -, quanto para ressaltar que o STJ estava interpretando "equivocadamente os precedentes e o entendimento firmado no âmbito do STF". Havia a necessidade de esclarecer os ministros do STJ de que havia essa discrepância entre a sua orientação e a do STF, finalizou.

SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 

STF mantém exigência de regularidade fiscal para inclusão de empresa no Simples

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao recurso de um contribuinte do Rio Grande do Sul que questionava a exigência de regularidade fiscal para recolhimento de tributos pelo regime especial de tributação para micro e pequenas empresas, o Simples. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 627543, com repercussão geral reconhecida, o Plenário acompanhou por maioria o voto do relator, ministro Dias Toffoli, favorável ao fisco.

Segundo o entendimento do relator, a exigência de regularidade fiscal com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS ou com as Fazendas Públicas federal, estadual ou municipal para o recolhimento de tributos pelo Simples, prevista no inciso V, artigo 17, da Lei Complementar 123/2006, não fere os princípios da isonomia e do livre exercício da atividade econômica, como alegava o contribuinte. Pelo contrário, o dispositivo ainda permite o cumprimento das previsões constitucionais de tratamento diferenciado e mais favorável às micro e pequenas empresas, fixadas nos artigos 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal. A adesão ao Simples, destacou o ministro, é optativa para o contribuinte, e o próprio regime tributário do Simples prevê a possibilidade de parcelamento dos débitos pendentes.

"A exigência de regularidade fiscal não é requisito que se faz presente apenas para adesão ao Simples Nacional. Admitir ingresso no programa daquele que não possui regularidade fiscal é incutir no contribuinte que se sacrificou para honrar as suas obrigações e compromissos a sensação de que o dever de pagar os seus tributos é débil e inconveniente, na medida em que adimplentes e inadimplentes acabam por se igualar e receber o mesmo tratamento" afirmou o relator. Para o ministro Dias Toffoli, o dispositivo questionado não viola o princípio da isonomia, pelo contrário, acaba por confirmar o valor da igualdade, uma vez que o inadimplente não fica na mesma situação daquele que suportou seus encargos.

Divergência

Em seu voto pelo provimento do recurso do contribuinte, o ministro Marco Aurélio afirmou que a regra questionada "estabelece um fator de discriminação socialmente inaceitável e contrário à Carta da República". Com a regra, sustentou o ministro, a micro e pequena empresa, já atravessando uma dificuldade, ao invés de ser socorrida, vira alvo de exclusão do regime mais benéfico.

Leia a íntegra do voto (sem revisão) do ministro Dias Toffoli.

Quanto Pior Melhor?

Quanto Pior Melhor?

Paulo Werneck 

Escher (1898-1972): Relatividade 

Fonte: www.mcescher.com

Leio no Estadão (28.10.2013) que o senhor Marcos Farnese, do sindicato dos despachantes aduaneiros de São Paulo teria dito, a respeito do cipoal que é a legislação aduaneira brasileira, que quanto pior a burocracia melhor para o despachante.

Já há alguns anos, ouvi de um bem cotado "jurista", o senhor Ives Gandra Martins, aquele que propôs uma ADIN para excluir os correntistas dos bancos da proteção da Lei de Defesa do Consumidor, que as legislação tributária produzida em Brasília é boa, mas mal aplicada nas pontas, servidores fazendários criando dificuldades para vender facilidades. Isso em evento promovido pelo sindicato dos fiscais! O que lhe falta em tino tem em sobra em coragem...

Discordo de ambos.

Nossa legislação é péssima, é excessiva, é confusa, é conflitante. É ruim para os contribuintes, que não a conseguem entender e cumprir. É ruim para os fiscais, que podem a qualquer momento ser acusados de prevaricação ou de excesso de exação, ao deixarem de exigir o que devem ou cobrar o que não devem. É ruim para o Estado, que perde energia navegando no cipoal de regras, para acabar constituindo créditos tributários que permanecerão anos em discussão nos tribunais, em vez de poder efetuar fiscalizações rápidas e corretas. É ruim para os juízes, que julgam sem realmente saber o que estão julgando, tão perdidos como os demais nessa selva.

A pretensa vantagem que os despachantes, e, pelo mesmo raciocínio, os advogados, teriam por auxiliarem os exportadores e importadores a lidar com essa confusão, desaparece quando se imagina quanto poderia crescer o país se não fosse tolhido em seu desenvolvimento por essas barreiras.

Certamente o custo de um despacho seria menor, a remuneração do despachante seria reduzida, mas quantos novos despachos poderia esse despachante despachar? Sem estresse?

Os advogados teriam menos causas, mas causas que efetivamente chegariam a termo, num Judiciário menos entulhado de ações, e poderiam finalmente receber seus proventos. Ou, melhor ainda, poderiam assessorar as empresas em contratos internacionais, empresas que estariam crescendo e oferecendo mais oportunidades, talvez não de litígios tributários.

Quanto pior, pior.

http://mercadores.blogspot.com.br/2013/10/quanto-pior-melhor.html

Pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse dos sócios

A primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que pessoa jurídica não possui legitimidade para propor recurso no interesse dos sócios. O entendimento unânime foi proferido em recurso especial da empresa Serv Screen Indústria e Comércio de Materiais Serigráficos LTDA contra a Fazenda Nacional. 

A tese foi proferida sob o rito dos recursos repetitivos – artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC) – e deve orientar as instâncias inferiores da Justiça brasileira, sendo aplicada a todos os processos idênticos que tiveram tramitação suspensa até esse julgamento. Caberá recurso ao STJ apenas quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado pela Seção. 

Direito alheio

No recurso especial apresentado no STJ, a empresa se insurgiu contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que afirmou que, o fato de a empresa agravante ser parte na execução fiscal, não lhe confere legitimidade para recorrer em nome próprio, na defesa de direito alheio, no caso, em nome dos sócios da empresa. Essa vedação está expressa no artigo 6º do CPC. 

A empresa citou o artigo 499 do CPC – que faculta ao terceiro interessado interpor quaisquer recursos necessários à manutenção de seus direitos – para alegar que é parte legítima para recorrer da decisão da primeira instância que incluiu seus sócios no polo passivo da demanda. Sustentou que integra a relação jurídico-processual e poderia sofrer graves prejuízos com o cumprimento de tal decisão. 

Ao analisar o caso, o ministro Ari Pargendler, relator do recurso, lembrou que o artigo 6º do CPC dispõe que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. 

Falta de previsão legal

Pargendler explicou que a substituição processual depende de expressa previsão legal, e "não há lei que autorize a sociedade a interpor recurso contra decisão que, na execução contra ela ajuizada, inclua no polo passivo os respectivos sócios". 

O relator também enumerou alguns precedentes do STJ nesse mesmo sentido, como o EDcl no AREsp 14.308, da relatoria do ministro Humberto Martins, o REsp 793.772, do ministro Teori Albino Zavascki e o AgRg no REsp 976.768, do ministro Luiz Fux. Com essas razões, a Seção negou provimento ao recurso especial da empresa. 

REsp 1347627