Multa em recurso protelatório não inibe direito de recorrer em outra fase processual

STJ

A falta de pagamento prévio de multa aplicada em recurso inadmissível ou infundado, com intuito protelatório, não impede a apresentação de recurso em outras instâncias e em outras fases processuais. 

A empresa havia sido multada pelo STJ, conforme a regra prevista no artigo 557, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil (CPC), por interpor agravo regimental em recurso especial – que foi considerado protelatório – ainda na fase de conhecimento. Na fase de cumprimento da sentença, a empresa apresentou agravo de instrumento contra decisão do juiz que tratava de matéria diversa daquela discutida no STJ. 

O parágrafo 2º do artigo 557 diz que, "quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor". 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), com base nessa regra, não conheceu do agravo de instrumento, já que a multa aplicada pelo STJ só foi recolhida após a sua interposição. De acordo com o TJRS, o pagamento prévio da multa era condição para admissão do agravo e, portanto, a liquidação tardia da multa seria suficiente para impedir a apresentação de qualquer recurso. 

A empresa alegou que é ilegal a exigência do recolhimento de multa como condição para a interposição do recurso que versa sobre matéria distinta, fixada por outro órgão jurisdicional e em outra fase processual. Inconformada com o acórdão de segundo grau, interpôs recurso no STJ para que o Tribunal se manifestasse sobre a interpretação do dispositivo. 

Ética processual 

A Quarta Turma reformou o entendimento do TJRS. Explicou que o CPC, com intuito de manter a autoridade das ordens judiciais, a ética processual entre as partes litigantes e a efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, impõe multas para aqueles que abusam do direito processual e agem com má-fé no processo. 

Para os ministros, o depósito prévio da multa apenas impede a "análise do mérito de recurso subsequente que vise impugnar a mesma matéria, já decidida, e em razão da qual foi imposta a sanção". 

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso, o fato de a empresa fazer ou não o pagamento da multa aplicada pelo STJ não interfere na interposição de recurso em outra fase processual para questionar matéria diversa. 

A Turma decidiu que "o recolhimento prévio da multa é condição de admissibilidade de eventual recurso interposto apenas contra o próprio acórdão em que aplicada a sanção"; porém, essa condição não se estende a nenhuma outra decisão contra a qual se pretenda futuramente recorrer, em fase processual diversa. 

Com esse entendimento, a Quarta Turma deu provimento ao recurso da Brasil Telecom e estabeleceu que o tribunal de origem examine o agravo de instrumento. 

REsp 1354977

DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS COMO PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE NA FASE DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A CESSÃO DE MÃO DE OBRA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS COMO PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DE SOLIDARIEDADE NA FASE DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A CESSÃO DE MÃO DE OBRA.

Na cobrança de contribuições previdenciárias realizada com base na redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, não é lícita a autuação da tomadora de serviços sem que antes tenha havido a fiscalização da contabilidade da prestadora de serviços executados mediante cessão de mão de obra. O art. 31 da Lei n. 8.212/1991, em sua redação original, reconhece a existência de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviços pelas contribuições previdenciárias incidentes sobre a cessão de mão de obra. A referida solidariedade, entretanto, ocorrerá na fase de cobrança do tributo, pressupondo, desse modo, a regular constituição do crédito tributário, cuja ocorrência, antes da vigência da Lei n. 9.711/1998 — que deu nova redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/1991 —, demandava a fiscalização da contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra, devedora principal da contribuição previdenciária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.348.395-RJ, Segunda Turma, DJe 4/12/2012, e AgRg no REsp 1.174.800-RS, Segunda Turma, DJe 23/4/2012. AgRg no REsp 1.194.485-ES, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), julgado em 26/2/2013.

 

 

 

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS DO IPERGS COM CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS DO IPERGS COM CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Os precatórios emitidos por dívidas do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul — IPERGS não podem ser utilizados para compensar créditos tributários de titularidade do Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes citados: AgRg no AREsp 113.781-RS, Segunda Turma, DJe 15/2/2013; e AgRg no REsp 1.238.247-RS , Primeira Turma, DJe 13/6/2012. AgRg no AREsp 48.935-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/3/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA.

A autoridade fiscal não pode condicionar a liberação de mercadoria importada à prestação de garantia no caso em que a retenção da referida mercadoria decorra da pretensão da Fazenda de efetuar reclassificação tarifária. Precedente citado: AgRg no Ag 1.183.602-RS, Primeira Turma, DJe 7/6/2010. AgRg no REsp 1.227.611-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 19/3/2013.

Câmara aprova texto principal da MP dos Porto

CONTRA O RELÓGIO

Câmara aprova texto principal da MP dos Portos

A Câmara dos Deputados aprovou nesta terça-feira (14/5), em votação simbólica, o texto principal da MP dos Portos (Medida Provisória 595), que estabelece novas regras para as concessões, arrendamentos e autorizações de instalações portuárias, públicas ou privadas. Os destaques e emendas ainda terão que ser votados. Eles alteram o texto do senador Eduardo Braga (PMDB-AM), aprovado pela Comissão Mista do Congresso Nacional.

Foram apresentados 39 dispositivos, entre destaques de bancadas e emendas aglutinativas, que visam a modificar o texto aprovado. Desses, 12 foram retirados pelos autores. Com isso, é necessária a votação de nove emendas aglutinativas e 18 destaques de bancadas, mas os autores de alguns desses dispositivos poderão ainda pedir a retirada deles e, assim, eles não serão apreciados.

Foram muitas horas de discussão, tumultos e obstrução em plenário até que os deputados conseguissem aprovar o texto principal da MP. Depois de concluída a votação na Câmara, a medida provisória será encaminhada para votação no Senado Federal. Se ela não for apreciada até quinta-feira (16), perderá a eficácia.

"A MP é fundamental para a sorte dos portos do país, chamando a iniciativa privada para resolver a questão. Enquanto esteve na mão do governo, o serviço ficou ineficiente e caro", afirma Fabio Martins di Jorge, do escritório Peixoto e Cury Advogados.

Ele defende que, caso a MP não seja aprovada, o governo reedite-a. Di Jorge não vê com bons olhos a possilbilidade levantada por membros do doverno de tratar da questão via decreto. "O investimento privado conservador não vai investir no serviço público que decorre de decreto, porque tem medo que ele seja julgado inconstitucional".

Mesma opinião tem Felippe Breda, advogado e responsável pela área aduaneira do escritório de advocacia Emerenciano, Baggio e Associados. "As concessões estão vigorando por lei. Um decreto não pode alterar o que está previsto em lei. Se o governo quiser regular por decreto, vai ter discussão", afirma.

Ele afirma que o regime jurídico dos portos é complexo, especialmente por conta da atuação do Órgão Gestor de Mão de Obra (Ogma), que congrega os sindicatos dos trabalhadores portuários. "Com a modernizaçãos portos, esses trabalhadores seriam transferidos para a CLT e, assim, eles temem perder algumas benesses." Entre as prerrogativas do Ogma está a contratação obrigatória de trabalhadores indicados pelo sindicato, explica.

Outra questão é o prazo das concessões. A MP prevê 25 anos de concessão renováveis por outros 25, mas congressistas defendem 20 anos renováveis por mais 20. "São interesses de alguns grupos econômicos que querem explorar as concessões num prazo menor que o defendido pelo governo", diz Breda. Outro ponto polêmico diz respeito à exploração do porto público e a carga de terceiro. "Há uma tendência de quem opera porto público de não permitir a operação da carga de terceiro em porto privado, porque isso de certa forma esvazia o porto público, que tem outros interesses que não o desempenho." Com informações da Agência Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-mai-14/camara-deputados-aprova-texto-principal-mp-portos

Arbitramento de lucro é alvo de contestações no Carf

CÁLCULO POLÊMICO

Arbitramento de lucro é alvo de contestações no Carf

Por Victor Vieira

Medida originalmente excepcional, o uso recorrente de arbitramento de lucro para apurar tributos pelo Fisco é alvo de controvérsias no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Em vários casos, o Carf tem analisado a necessidade do arbitramento e determinado o reexame dos documentos apresentados pelas empresas. Esse entendimento foi usado, em novembro de 2012, na análise de recurso de uma exportadora de café do Espírito Santo contra a Fazenda Nacional. Segundo o relator, o advogado Maurício Pereira Faro, o arbitramento de lucro deve ser usado somente quando for demonstrada a impossibilidade de se confiar na escrituração do contribuinte ou a sua imprestabilidade para apurar o tributo devido.

Nesse processo, o Fisco cobrava o Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido referentes aos quatro trimestres do ano de 2003, por causa da existência de receitas não contabilizadas, inconsistência entre os arquivos eletrônicos e os demais registros contábeis e falta de notas fiscais relativas à compra e venda de café.

De acordo com a fiscalização, o arbitramento de lucro foi necessário porque "a escrituração mantida pelo contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, em virtude dos erros e falhas verificados pela fiscalização". Já a exportadora impugnou o auto de infração, sob o argumento de que a omissão de poucas notas fiscais e de livro contábil não essencial não configuram requisitos necessários para autorizar o arbitramento do seu lucro. Alegou ainda ter apresentado documentos e extratos bancários, atendendo a todas as solicitações da fiscalização.

A companhia de café afirmou que somente uma pequena parcela da receita bruta foi questionada pela fiscalização, o que não justifica o método do arbitramento. Para ela, a apuração do tributo deveria ser feita a partir de "método eleito pela empresa, afastando eventuais deduções, se fosse o caso, nos termos do artigo 24, da Lei 9.249/95, c/c 42, da Lei 9.430/96". Em sua decisão sobre os apelos, a Fazenda afirmou que o arbitramento era cabível, já que havia contas bancárias em nome de terceiros e a escrituração não era confiável, o que impediria que se determinasse a efetiva movimentação financeira da empresa.

Para o conselheiro Maurício Faro, no entanto, "a afirmativa de que a simples existência de movimentação financeira em conta de terceiro já afastaria a possibilidade de real verificação da movimentação financeira tem aplicação genérica, não se aplicando ao caso dos autos onde a conta foi contabilizada e a receita foi oferecida à tributação". Além disso, segundo o relator, a não retificação dos livros fiscais apontados pela fiscalização possibilitariam apenas a eventual sonegação de ICMS, o que está fora da competência federal. Por ser medida extrema, Faro afirmou que o arbitramento não se justificou nos autos e deu provimento ao recurso da exportadora.

Matemática questionável
Boa parte das contestações sobre o arbitramento de lucro tem origem em falhas na conduta dos auditores. Para o especialista Olavo Leite, sócio do escritório Fiad, Leite, Simões Corrêa Advogados, o procedimento exige a chance de contraditório do contribuinte. "Isso não acontece em todos os casos. Quando os documentos da empresa demonstram ao Fisco que a irregularidade pode ser individualizada e quantificada, o arbitramento é desnecessário, de acordo com a jurisprudência majoritária do Carf", aponta. Mas se o contribuinte apresenta os extratos e livros contábeis após o prazo limite definido pela Fazenda, o arbitramento não é invalidado, conforme a Súmula 59 do Conselho.

Segundo o tributarista Fernando Scaff, o problema é que a imposição do valor de lucro é rotineiramente usada como penalidade pelo Fisco. "São comparadas empresas sem equivalência. Não é possível arbitrar o lucro de um restaurante pequeno a partir do faturamento de uma rede maior", exemplifica. Não há orientações detalhadas de metodologias para arbitramento, porém é importante que o fiscal esclareça e justifique os parâmetros escolhidos. "É complicado estabelecer um padrão, pois a fixação desses valores se dá caso a caso. Seria interessante um trabalho mais demorado, em que o fiscal fosse à empresa várias vezes e conhecesse o tipo de atividade desenvolvida", sugere.

A advogada e professora da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas Vanessa Canado concorda com a dificuldade para estabelecer uma recomendação genérica. "A previsão legal, na prática, não reduziria o grau de subjetividade. O que falta é vinculação entre o trabalho dos auditores com a jurisprudência fixada pelo Carf para as hipóteses de arbitramento", observa. 

Clique aqui para ler a decisão.

http://www.conjur.com.br/2013-mai-15/parametros-arbitramento-lucro-sao-alvos-contestacao-carf

Victor Vieira é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 15 de maio de 2013

1ª Turma analisará RE que discute criminalização de pessoa jurídica

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) irá analisar Recurso Extraordinário (RE 548181) no qual se discute um crime ambiental ocorrido no Estado do Paraná, supostamente de responsabilidade da Petrobras. A Turma deverá analisar questão envolvendo a criminalização de pessoa jurídica.

A decisão, unânime, foi tomada no exame de um recurso (agravo regimental) interposto contra decisão do ministro Menezes Direito (falecido) que, em abril de 2009, negou seguimento (arquivou) ao RE por entender que seria necessário o reexame detalhado e aprofundado de provas, procedimento inviável na sede de recurso extraordinário.

Segundo a atual relatora do processo, ministra Rosa Weber, um duto da Petrobrás estourou no estado poluindo dois rios e áreas ribeirinhas. Após o recebimento da denúncia, foi instaurada ação penal contra a Petrobras, o presidente da empresa e o superintendente da unidade da refinaria em Araucária, no Paraná.

Durante a sessão da Primeira Turma desta terça-feira (14), a relatora lembrou que a Segunda Turma da Corte concedeu habeas corpus determinando o trancamento da ação penal com relação ao presidente da Petrobras, com fundamento de que não haveria nexo de causalidade para que o presidente da empresa fosse responsabilizado criminalmente.

O agravo regimental – provido hoje (14) por unanimidade dos votos a fim de que o RE seja julgado pela Primeira Turma – foi interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) contra ato do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ao julgar recurso de autoria da Petrobras, o STJ determinou o arquivamento da ação penal contra o superintendente da empresa, assegurando a ele mesma decisão dada ao presidente da empresa, que também teve ação penal arquivada. Aquela Corte entendeu também que, uma vez excluída a imputação aos dirigentes, a pessoa jurídica não poderia estar sozinha a fim de ser responsabilizada no âmbito da ação penal.

"Há uma questão constitucional maior envolvida", ressaltou a relatora. A ministra Rosa Weber afirmou que a matéria diz respeito ao conteúdo do artigo 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal, sobre "condicionar a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica a uma identificação e manutenção na relação jurídico-processual da pessoa física".

STF

Acordos Internacionais e isenções internas. Não discriminação.

ESTABELECIDA A ISENÇÃO DO IPI, POR LEI, A DETERMINADOS PRODUTOS NACIONAIS, TAL ISENÇÃO SE ESTENDE A IDÊNTICOS PRODUTOS IMPORTADOS DO EXTERIOR DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DO GATT, POR FORÇA DO ART. III, PARTE II DO REFERIDO TRATADO E DO ART. 98 DO CTN. PRECEDENTES. RE CONHECIDO E PROVIDO.

(RE 86035, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/1976, DJ 31-12-1976)

 

 

RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPI. ISENÇÃO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO POR PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. SÚMULA Nº 575/STF. FUNDAMENTO INATACADO.

1. A mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se à isenção do imposto de circulação de mercadorias concedida a similar nacional. Fundamentação recursal deficiente.

2. Recurso especial desprovido.

(REsp 1141647/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 08/02/2010)

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO DE DERIVADO DE VITAMINA "A" DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E IPI. PREVALÊNCIA DO ACORDO INTERNACIONAL DEVIDAMENTE INTEGRADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA REVOGAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA SUPERVENIENTE (ART. 98 DO CTN). PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO.

(REsp 112.550/SP, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/03/1998, DJ 11/05/1998, p. 69)

Receita Federal realiza 2º Fórum Aduaneiro

Publicado em Segunda, 13 Maio 2013 18:14 |  Redação EM TEMPO

Com o objetivo de aperfeiçoar e de estreitar o relacionamento entre a fiscalização aduaneira e os interventores do comércio exterior, a Receita Federal realizará na próxima quarta-feira (15), o '2º Fórum Aduaneiro da Alfândega do Porto de Manaus'.

Com a participação das maiores empresas importadoras e exportadoras do Polo Industrial de Manaus, de despachantes, de transportadores, além de representantes dos terminais portuários de Manaus, da Federação das Indústrias do Amazonas, do Centro da Indústria do Estado do Amazonas e da Associação Comercial do Amazonas, o evento dará continuidade aos assuntos tratados na primeira edição do Fórum que ocorreu em março passado.

Necessidade de melhorias nos sistemas de importação, padronização na interpretação da legislação e dos prazos das rotas de trânsito aduaneiro, serão alguns dos assuntos debatidos.

No '1º Fórum Aduaneiro', por meio de grupos de discussão, foi realizado um levantamento dos principais problemas enfrentados pelos intervenientes do comércio exterior na cidade de Manaus e foram apresentadas sugestões de soluções para cada dificuldade detectada.

O documento produzido, na ocasião, foi entregue ao inspetor Osmar Felix de Carvalho, que se
comprometeu em estudar, com sua equipe, cada demanda apresentada.

Além da apresentação das respostas às demandas do primeiro fórum, essa edição prevê a criação de grupos de trabalhos com representantes das várias categorias de profissionais.

Os presentes também apresentarão suas opiniões em relação aos trabalhos realizados pela Alfândega do Porto de Manaus. Todos os assuntos debatidos serão direcionados aos grupos de trabalhos.

http://www.emtempo.com.br/editorias/economia/4790-receita-federal-realiza-2-f%C3%B3rum-aduaneiro.html

Consequências da inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS e Cofins-importação

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 20.03.2013, julgou inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços, conforme determinava a segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937.

Nesse sentido, considerou inconstitucional o dispositivo legal acima quanto à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços, por ofensa ao artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra 'a', da Constituição Federal, nos termos definidos pela Emenda Constitucional nº 33/2001, que prevê o "valor aduaneiro" como base de cálculo para as contribuições sociais.

Acertou em cheio o STF, na medida em que a definição jurídica de valor aduaneiro para o Direito brasileiro é aquela conferida pelo Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio - GATT, acordo multilateral do qual o Brasil é signatário, promulgado pelo Decreto Legislativo nº 1.355/1994, que determina que o valor aduaneiro é:

"o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação."

No acordo do GATT foram feitas ressalvas, pelas quais os países signatários poderiam incluir no conceito de valor aduaneiro os custos necessários para a realização da importação, como aqueles com transporte, carga, descarga e seguro.

Por essa ressalva foi que o Brasil adotou o valor aduaneiro com a inclusão dos custos inerentes à importação, que prevê a inclusão dos custos com o transporte da mercadoria importada até a entrada no território aduaneiro, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio associados ao transporte, acrescidos ainda do seguro da mercadoria durante essas operações.

Inconstitucional, portanto, que a lei tributária altere a definição, conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal (art. 110, do CTN), como aquele que define o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, inciso II, da CF).

Na medida em que a referida decisão decorre de um processo singular (inter partes), que não tem efeito vinculante, uma das consequências é a necessidade de ajuizamento de ação pelos demais contribuintes, para fins da não inclusão de ICMS, e PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do PIS/COFINS-importação, agora com muito mais fundamento nesse precedente do STF, caso não se tenha a extensão dos efeitos erga omnes à decisão supra, com a edição de Súmula Vinculante, pelo fato de a questão estar afeta à sistemática da Repercussão Geral, com multiplicidade de controvérsia quanto ao tema (543, 543-A e 543-B do CPC), como na prática vem fazendo o STF em processos nessas condições.

Ainda que a decisão não tenha efeitos vinculantes e tenha cabimento a oposição de Embargos de Declaração, para fins de modulação de efeitos, sabe-se bem que o STF julga questão jurídica objetiva de ofensa à Carta Mãe, razão pela qual ações com o mesmo objeto seguirão a mesma sorte do julgado primogênito acima, em não sobrevindo, como dito, Súmula Vinculante.

A modulação de efeitos é o mecanismo pelo qual o STF determina se a decisão vale (i) retroativamente desde sempre (ex tunc), (ii) do julgamento para frente (ex nunc) ou (iii) em outro momento no futuro (pro futuro), conforme previsão do art. 27 da Lei nº 9.868/99 (01), que só tem cabida em ações de controle concentrado (erga omnes).

Em nossa modesta opinião, reputamos absolutamente inconstitucional o aludido art. 27, pois nosso sistema constitucional não admite a modulação da norma inconstitucional, tal e qual levado a cabo pela Lei nº 9.968/99, por termos um sistema misto cuja declaração de inconstitucionalidade em ações de controle concentrado (erga omnes) e difuso (inter partes) é sempre retroativo.

Todavia, a jurisprudência do STF quando da primeira modulação feita em matéria tributária, decidindo a respeito do prazo decadencial e prescricional das cobranças do INSS (Súmula Vinculante nº 8 (02)), deu uma diretriz aos contribuintes no sentido seguinte: (i) quem pagou e não discutiu = norma válida (constitucional); (ii) quem discutiu e não pagou = norma inválida (inconstitucional); (iii) quem discutiu e pagou = norma inválida (inconstitucional), com direito à restituição/repetição do tributo e (iv) quem não pagou e não discutiu - norma inválida (inconstitucional).

Portanto, em conclusão, o recado do STF aos contribuintes em matéria tributária é muito claro, mostrando imperioso, sempre, o ajuizamento de ação judicial para reconhecimento do direito ao crédito dos pagamentos feitos nos últimos cinco anos e reconhecimento de norma inconstitucional.

Notas

(01) Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

(02) Súmula Vinculante 8:
"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Precedentes RE 560.626, RE 556.664, RE 559.882, RE 559.943, RE 106.217, RE 138.284.

Felippe Alexandre Ramos Breda 
Pós-Graduado em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP-COGEAE. 

http://www.fiscosoft.com.br/a/63f5/consequencias-da-inconstitucionalidade-da-base-de-calculo-do-pis-e-cofins-importacao-felippe-alexandre-ramos-breda

Procedimentos aduaneiros especiais e o sigilo bancário

Os procedimentos aduaneiros especiais de fiscalização das INs 1.169/011 (que revogou a 206) e 228/02 implicam em pedido de extratos bancários pela autoridade aduaneira para prova da regularidade das operações em Comércio Exterior.

Tal se dá diante do objeto de cada qual. A IN/SRF nº 1.169 diz de perto com a carga (preço, classificação fiscal e toda e qualquer irregularidade passível de aplicação da pena de perdimento à mercadoria). A IN/SRF nº 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade econômica, financeira e operacional para atuar no Comércio Exterior.

Assim, muitas vezes a autoridade aduaneira exige a apresentação de extratos bancários sob pena de, em não sendo atendida essa exigência, caracterizar a prática de infração pelo contribuinte. Seja para aplicar a pena de perdimento (1.169), ou tachá-lo de inexistente de fato ou pessoa interposta (228).

Como lidar com esses dois princípios sensíveis da República: (i) direito de fiscalização do Estado; e (ii) sigilo e garantias individuais?

O contribuinte pode fazer prova contra si (princípio da não auto-incriminação)? Pode ser considerado culpado sem processo final, diante do princípio da presunção da inocência, caso recuse fornecer tais dados bancários à Receita? A Receita pode exigi-los sem ordem judicial?

O cerne da questão - de fundo - deriva do advento da LC n. 105/01, que inaugurou o entendimento de que os agentes fiscais, de ofício, em curso de procedimento fiscalizatório estariam autorizados a requisitar movimentações (extratos) bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade de ordem judicial.

A LC n. 105/01 e o Dec. 3.724/2001 são objeto de várias Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (2390-0/DF; 2386-1/DF, dentre outras).

A dúvida: sigilo fiscal é direito absoluto enquadrado no art. 5º, inciso XII, da CRFB/88?

Alguns doutrinadores aduzem que sua quebra é insuscetível até por meio de ordem judicial, já que, interpretando-se a parte final do art. 5, XII, só o sigilo telefônico admite quebra com autorização judicial.

Diante da não prorrogação da CPMF e com a edição da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 802/08, essa polêmica reacendeu.

A Instrução Normativa 802/2007 passou a obrigar às instituições financeiras a repassar informações dos correntistas que movimentem, por semestre, mais de R$ 5 mil - ou R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas-, com fundamento na LC n. 105/01 e no Dec. 3.724/01.

O ministro do STF Marco Aurélio Mello, em matéria publicada no final de dezembro de 2007 no Jornal de Brasília/DF, atacou a citada IN, comentando: "Essa generalização da quebra do sigilo bancário, que é cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição, presume que todos sejam salafrários, e chega a ser bisbilhotice. A presunção é de que sejamos minimamente honestos. Se houver indícios de sonegação, a Receita e o Ministério Público têm de recorrer ao Judiciário, que tem o poder de decretar a quebra de sigilos bancários."

A Confederação Nacional das Profissões Liberais ingressou no STF com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4006, com pedido de liminar, pugnando que a quebra de sigilo autorizada pela IN desrespeita a Constituição, que em seu artigo 5º, XII, afirma que o sigilo só pode ser afastado por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Contudo, recentemente, o STF, pelo Pleno, acabou por voltar atrás na decisão que havia proferido na medida cautelar negada na Ação Cautelar nº 33, na qual a contribuinte buscava impedir que a Receita Federal tivesse a acesso a seus dados bancários sem a autorização do Poder Judiciário, conforme autoriza da Lei Complementar nº 105/01 e o Decreto 3.724/01. Julgando o próprio Recurso Extraordinário nº 389.808, ao qual a Ação Cautelar nº 33 buscava atribuir efeito suspensivo, o STF entendeu que o Estado tem poder para investigar e fiscalizar, mas a decretação da quebra de sigilo bancário só pode ser feita mediante ordem emanada do Poder Judiciário.

Ainda que digam que a decisão supra (RE nº 389.808-PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15-12-2010) não reflita a orientação jurisprudencial dos atuais componentes do Pretório Excelso, os quais acompanhariam o entendimento em sentido contrário, capitaneado pelo eminente Min. Joaquim Barbosa (por ocasião do julgamento da AC 33 MC/PR), indagamos, à vista da decisão supra do Supremo, se o pedido unilateral pela Receita dos dados Bancários pode ser aceito?

Devemos refletir sobre o assunto.

Felippe Alexandre Ramos Breda.Advogado e Consultor. Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela PUC/SP. Professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/COGEAE. Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.

Leia em:http://www.comexdata.com.br/index.php?PID=1000000486#ixzz2TCpptRl3

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE IPI sobre importação não pode diferenciar país de origem

Por Tadeu Rover

"O princípio da seletividade do IPI refere-se exclusivamente à essencialidade do produto e não à sua procedência. Portanto, a diferenciação das alíquotas do IPI somente poderia ser implementada conforme o caráter essencial ou supérfluo do veículo importado e nunca em razão da sua procedência".

Esse foi entendimento adotado pelo juiz federal Hamilton de Sá Dantas, titular da 21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao declarar inconstitucional o artigo 3º do Decreto 7.567/2011, referente à discriminação quanto ao país de origem de veículo importado na cobrança do IPI.

No caso, a Caoa Montadora de Veículos ingressou com ação ordinária pedindo redução do IPI em relação aos seus automóveis importados da Ásia. A empresa afirmou ser inconstitucional a parte do artigo 3º do Decreto 7.567/2011 que limita uma redução do IPI aos veículos importados procedentes do México e dos países integrantes do Mercosul.

Em sua defesa, a União alegou que "o déficit em sua balança comercial autoriza a limitação do benefício de redução das alíquotas do IPI", destacando que "os veículos importados da Coréia do Sul e da China aumentaram significativamente nos últimos anos".

Porém, para Hamilton de Sá Dantas, "eventual déficit na balança comercial do Brasil não tem o condão de autorizar a subversão do princípio da seletividade do IPI".

Na sentença, o juiz citou a lição de Luciano Amaro: "Traço característico do IPI é a seletividade em função da essencialidade do produto, o que dirige as maiores atenções desse imposto para bens suntuosos ou supérfluos, e tende a afastá-lo ou atenuá-lo no caso de produtos essenciais".

Seguindo esse entendimento, considerou flagrante a inconstitucionalidade do artigo 3º do Decreto 7.567/2011, que diz: "No caso de importações realizadas por empresa habilitada nos termos deste Decreto, a redução de alíquota de IPI aplica-se aos produtos de que trata o Anexo I, quando de procedência estrangeira originários de países signatários dos acordos promulgados pelos Decretos n. 350, de 21 de novembro de 1991, e n. 4.458, de 5 de novembro de 2002".

Em sua argumentação, o juiz federal explicou que a Medida Provisória 540/2011, em seu artigo 6º, dispôs, como regra geral, que sejam respeitados os acordos internacionais dos quais o Brasil seja signatário. "Dessa forma, se a MP ressalva que deveriam ser respeitados os acordos internacionais, tem-se que os critérios estabelecidos na norma regulamentadora (Decreto 7.567/2011) não podem impor limitações no sentido de especificar que somente as importações realizadas de países signatários dos Países do Mercosul e do Mexido têm direito ao benefício fiscal em questão", explica.

O juiz lembrou que a Caoa importa veículos da Coréia do Sul, país signatário do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), segundo o qual deve ser dado tratamento tributário isonômico entre produto nacional e importado.

Ao concluir, Hamilton de Sá Dantas registra que cabe ao Poder Executivo fixar as alíquotas do IPI. "No entanto, a discricionariedade do poder regulamentar, por meio de Decreto, requer sejam atendidas as condições legais, que, no caso, é o respeito a todos os Tratados Internacionais do qual o Brasil faz parte, sem especificação deste ou daquele, no caso concreto."

Conjur 

STF nega recurso sobre dedução da CSLL da base de cálculo do IR de empresas

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão desta quinta-feira (9), a apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 582525, em que o Banespa S/A Serviços Técnicos Administrativos e de Corretagem de Seguros contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) no sentido de não ser possível dedução da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - na apuração da sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).

A análise do recurso foi retomada hoje com o voto do ministro Teori Zavascki (que sucedeu o ministro Cezar Peluso, autor do pedido de vista que havia interrompido o julgamento).

Prevaleceu o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa (presidente), que negou provimento ao recurso após rejeitar o argumento da empresa de que a CSLL seria uma despesa operacional necessária à atividade empresarial devendo, por esta condição, ser deduzida do lucro real. Ao acompanhar o relator, o ministro Teori lembrou que a CSLL, instituída pela Lei 7.689/1988, destina-se ao custeio da Previdência Social e tem como base de cálculo o valor do resultado do exercício, no período-base de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, antes da provisão para o Imposto de Renda.

"Aos argumentos trazidos pelo ministro-relator, que rebateu a tese da recorrente, acrescenta-se que a CSLL, por ser uma contribuição apurada sobre o lucro líquido e em momento anterior à apuração do próprio Imposto de Renda, não constituiu uma despesa operacional, mas sim uma parte do lucro real, reservada para o custeio da Previdência Social, nesse sentido é a previsão do impugnado artigo 1º da Lei 9.316/96", afirmou o ministro Teori.

Também votaram na sessão de hoje, acompanhando o relator, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O ministro Marco Aurélio, que já havia proferido voto antes do pedido de vista, foi o único a divergir.

O ministro Fux ressaltou que os conceitos de lucro e de renda são conceitos legais, na medida em que dependem de diversas operações, não se confundindo com o conceito abstrato e coloquial de lucro puro. "Porque, a levar-se em consideração este conceito, uma pessoa física só pagaria imposto de renda depois de deduzir tudo o que gasta por mês, sendo que, às vezes ela até termina o mês deficitária, e então não pagaria absolutamente nada de imposto de renda? 

Na verdade, esse lucro que é tributável decorre de um comando legal e, no campo do direito tributário, dois princípios são muito caros: o da legalidade (e aqui impede a dedução pretendida pela empresa) e o da ausência da limitação constitucional do poder de tributar. E isso foi obedecido no caso em foco", concluiu.

Como essa matéria teve repercussão geral reconhecida pelo STF, a decisão deste julgamento deverá ser aplicada por outros tribunais em todos os processos semelhantes.

RE 582525

É NULA FISCALIZAÇÃO QUE QUEBRA SIGILO SEM ORDEM JUDICIAL

Fato comum no cotidiano, a fiscalização tributária tira o sono de muitos empresários e pessoas físicas.  Munidos de Mandado de Procedimento Fiscal, o fisco inicia os procedimentos de fiscalização bombardeando o contribuinte com intimações  solicitando documentos e ameaçando impor multa e sações pela falta de entrega das informações e documentos no prazo solicitado.

 

Ocorre que dentre as inumeras informações e documentos solicitados, em muitas vezes estão exigência ilegais e descabidas, em especial informações sigilosas como extratos bancários e demais informações acerca de depósitos e movimentações financeiras.

No entanto, em que pese a princípio esta prerrogativa do fisco prevista na Lei Complementar n.º 105/2001 em intimar o contribuinte para exibir extratos bancários e demais informações financeiras, o Pleno do Supremo Tribunal Fedral STF, justificando o princípio da dignidade da pessoa humana, atribuiu que o cidadão tem direito constitucional à inviolabilidade de suas informações pessoais, dentre elas, a bancária, de maneira que foi extirpada do ordenamento jurídico a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial.

Isto porque , o sigilo, in casu, deriva da inviolabilidade do sigilo de dados, preconizada no art. 5º, XII, da Constituição da República.

 

Portanto,  embora na maioria dos casos alegue o Fisco que a quebra do sigilo bancário ocorre tão somente para fins de acesso aos dados cadastrais do contribuinte, entendemos que a decisão do STF deve ser respeitada e o Fisco deve se abster de tal prática, sob pena de ter seus atos ANULADOS pelo judiciário.

 

Nesse contexto, tendo em vista a decisão proferida mencionada pelo Plenário da Suprema Corte, em que foi dada interpretação conforme a Constituição da República à Lei n.º 9.311/96, à Lei Complementar n.º 105/2001, bem como ao Decreto n.º 3.724/01, para determinar a impossibilidade de afastar-se o sigilo bancário de pessoa natural ou de pessoa jurídica sem autorização judicial, É NULA A FISCALIZAÇÃO QUE QUEBRA SIGILO SEM ORDEM JUDICIAL.

 

Não é outro o entendimento adotado recentemente pelo TRF-3:

 

AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF.

I - Nos termos do caput e §1°-A, do art. 557, do Código de Processo Civil e da Súmula 253/STJ, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento ou a dar provimento ao recurso e ao reexame necessário, nas hipóteses de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior.

II - O Supremo Tribunal Federal, conferindo interpretação conforme a Constituição da República à Lei n. 9.311/96, à Lei Complementar n. 105/2001, bem como ao Decreto n. 3.724/01, decidiu pela impossibilidade de a Receita Federal quebrar o sigilo bancário do contribuinte sem prévia autorização judicial (cf.: RE 389808/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 15.12.10).

III - Entendimento incontrastável que se adota para determinar a abstenção do fornecimento da movimentação financeira relativa ao Mandado de Procedimento Fiscal constante dos autos, sem a devida autorização judicial.

IV - Agravo legal improvido.

(TRF3, AC n.º 2001.61.08.003646-0/SP, Rel. Des. Fed. REGINA COSTA, Sexta Turma, j. 06/09/2012, D.E. 21/09/2012)

 

Por fim, deve o contribuinte buscar o judiciário sempre que houver fiscalização e/ou auto de infração que resultar em intimação para quebra de sigilo sem ordem judicial e saber que ante a decisão do Pleno do STF, está desobrigado a juntar seus extratos e demais documentos de movimentação financeira, sem apresentação de ordem judicial competente.

 

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - Advogado do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, pós graduado em Direito Tributário pela Unisul, Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP

O valor aduaneiro define o preço de transferência

CONSULTOR TRIBUTÁRIO

Por Gustavo Brigagão

A vinculação entre as partes de uma mesma transação, quer seja decorrente de vínculo societário, administrativo, pessoal ou contratual, faz com que a legislação de regência de alguns tributos estabeleça regras próprias relativas à definição das respectivas bases de cálculo, de forma a que delas sejam expurgadas as possíveis influências que possam decorrer de tal vinculação.

Busca-se, em outras palavras, evitar que a manipulação indevida de preços de que decorra a atribuição de valores fictícios a operações realizadas por partes relacionadas (distantes daqueles que seriam acordados em uma relação normal de mercado, entre terceiros independentes) possa desnaturar a base de cálculo dos tributos nelas incidentes e, consequentemente, causar prejuízos ao erário.

Isso é feito por meio da aplicação de métodos cujo objetivo é a obtenção do valor que seria adotado em condições normais de mercado (arm's length), à luz do qual a base de cálculo daqueles tributos deverá ser dimensionada.

É o caso, por exemplo, do IPI, cuja legislação determina que a base de cálculo utilizada em operações realizadas entre empresas interdependentes deva ser o preço praticado no mercado atacadista na praça do remetente. Ou do ICMS, cujas regras de incidência determinam que, na hipótese em que o valor do frete seja cobrado por estabelecimento pertencente ao mesmo titular da mercadoria, ou "por outro estabelecimento de empresa que com aquele mantenha relação de interdependência", o montante excedente ao constante de tabelas elaboradas pelos órgãos competentes será considerado como parte do preço da mercadoria.

Nas relações internacionais entre partes relacionadas, há também regras a serem observadas no que concerne à incidência dos tributos que incidem sobre a renda (IRPJ e CSL) e dos que incidem sobre o comércio exterior.

Em relação ao primeiro grupo, relativo aos tributos que incidem sobre a renda, desde 1996, o Brasil instituiu regras específicas de "Preços de Transferência" (PT) que, em relação às importações, visam fixar um limite máximo do preço do bem proveniente do exterior, de forma a impedir que partes relacionadas aumentem artificialmente os custos do contribuinte brasileiro e reduzam indevidamente a renda a ser tributada no país. Tal limite pode ser estabelecido por diversos métodos previstos na legislação, que visam estimar o já mencionado preço arm´s length[1].

No caso dos tributos federais que oneram a importação de bens, como o Imposto de Importação, IPI e PIS/Cofins[2], a respectiva base de cálculo é o Valor Aduaneiro (VA) que, em regra, corresponde ao montante efetivamente atribuído à operação. Contudo, caso haja vínculo entre o comprador e o vendedor, determina-se a verificação da eventual influência dessa vinculação sobre o preço declarado.

Verificada a inexistência dessa influência, o valor aduaneiro se mantém inalterado.

Se, por outro lado, constata-se a referida influência por meio da comparação do preço adotado com aquele obtido com algum dos métodos previstos na legislação aplicável[3] (bastante similares na essência àqueles utilizados para fins de "Preços de Transferência"), o valor declarado pelo importador é substituído por aquele alcançado após a referida comparação.

Repare o leitor que, neste último caso, o Fisco efetivamente interfere no processo de fixação da base de cálculo a ser adotada, e expressamente determina, por meio da aplicação dos métodos previstos no Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), o valor que terá o produto a ser importado (VA).

Pergunta-se: poderia o valor aduaneiro obtido pela aplicação dos métodos referidos no parágrafo anterior ser superior ao limite máximo de atribuição de custo dos bens importados obtido por meio da aplicação das regras de PT? Poderia haver divergência na aplicação de métodos tão semelhantes, relativamente à incidência de tributos que são cobrados pelo mesmo ente político tributante?

Em linhas gerais, aqueles que defendem a autonomia desses institutos (VA e PT) fundamentam-se no pressuposto de que as regras de ambos teriam enfoques distintos: o primeiro (VA) teria caráter objetivo, voltado exclusivamente para a apuração do valor do bem importado, enquanto o segundo (PT) teria caráter subjetivo, buscando verificar se uma das partes reduziu artificialmente os seus lucros[4]. Para outros[5], aos quais me associo, esse não parece ser o melhor caminho. É, de fato, natural que se estabeleça uma conexão entre os dois institutos.

Apesar de movidos por interesses distintos e, por vezes, opostos (na aplicação do VA, o Fisco objetiva ampliar a base dos tributos aduaneiros, enquanto que, na do PT, ele busca reduzir os custos de importação; no VA, afere-se o valor do produto em si e, no PT, busca-se constatar se uma das partes da transação obteve desvantagem indevida no negócio, minorando artificialmente os seus lucros; o VA é aplicável a bens, enquanto o PT é aplicável a bens, serviços e direitos), há duas características que vinculam umbilicalmente esses institutos: ambos têm aplicação na apuração da base de cálculo de tributos federais (ou seja, de tributos cobrados pelo mesmo ente político) e, também em ambos, busca-se a valoração de operações entre partes vinculadas, de forma a que elas se tornem isentas das distorções oriundas de tal vinculação (preço arm´s length).

Não é de se esperar nem admitir que, da aplicação de métodos tão semelhantes como aqueles inerentes ao VA e ao PT, relativamente a uma mesma transação — realizada entre as mesmas partes — possa haver alteração do valor que lhe tenha sido atribuído de forma a que (a) a base de cálculo dos tributos incidentes na importação seja inflada e, ao mesmo tempo, (b) sejam limitados os custos da importação para fins de IRPJ, tudo sempre no interesse do Fisco.

Decorre do simples bom senso a conclusão de que o mesmo ente político tributante (União) não pode avaliar de formas díspares um único fato econômico (importação realizada entre pessoas vinculadas) e, daí, obter a maior arrecadação possível de todos tributos da sua competência incidentes sobre o comércio exterior e a renda.

Na medida em que haja efetiva interveniência das autoridades fiscais na apuração do VA, por meio da aplicação de algum dos métodos previstos na legislação aplicável e da consequente substituição do preço originalmente adotado na transação, esse valor poderá e deverá ser tido como custo para o importador para fins de apuração do IR, mesmo que superior ao limite obtido pela aplicação das regras de PT.

Como bem demonstra Miguel Hilú Neto, em excelente artigo sobre a matéria, conclusão contrária representaria ofensa aos princípios constitucionais da igualdade, da capacidade contributiva e da segurança jurídica, além do próprio arm's length, que, apesar de objetivado por ambos os institutos, estaria incoerentemente sendo demonstrado de forma diferenciada. Para o autor, "a valoração aduaneira que implique substituição do valor declarado em operações de importação ou de exportação de partes vinculadas deve ser considerada quando da aplicação e da fiscalização do IRPJ".

Na Conferência da OCDE sobre Preços de Transferência e Valoração Aduaneira ocorrida em Bruxelas, nos dias 3 e 4 de maio de 2006, os métodos de VA e TP foram comparados, de forma a identificar as suas principais similaridades/diferenças e propiciar o debate sobre a necessidade e conveniência da convergência dos dois sistemas de valoração.

Os que foram cautelosos quanto a essa convergência se fundamentaram nos mesmos argumentos levantados pela doutrina especializada nacional citada acima, ou seja, no pressuposto de que os dois institutos teriam enfoques distintos, o que seria demonstrado claramente pelas diferenças entre os métodos de apuração do preço arm´s length.

Os que foram a favoráveis a essa convergência argumentaram que a existência de dois grupos de regras sobre uma mesma valoração, aplicados por uma só entidade governamental, poderia gerar problemas de credibilidade. Além disso, essa duplicidade de regras e a necessidade do seu cumprimento acarretariam um injustificado aumento de compliance costs (custo de adequação/atendimento às exigências fiscais) para os contribuintes, bem como de enforcement costs(custo de imposição/fiscalização das exigências fiscais) para o Governo. Não obstante a divergência apontada acima, a conclusão da Conferência foi no sentido de que é necessário aumentar o diálogo entre as duas fiscalizações, criando fóruns de discussão que permitam a identificação de oportunidades de convergência entre ambos os institutos.

Posição similar foi adotada pela International Chamber of Commerce (ICC) que, em estudo elaborado no ano passado, concluiu que, apesar da existência de diversas diferenças, é indispensável que haja uma harmonização entre os dois institutos, de forma que não sejam alcançados resultados incompatíveis entre si.

Reconheço que o assunto é polêmico, mas espero que, ao final, o bom senso prevaleça.

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[1] Em linhas gerais, os métodos aplicáveis para fins de TP são os seguintes:
i) Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: a média aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países;
ii) Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: a média aritmética ponderada dos preços de venda, no País, dos bens, direitos ou serviços importados, em condições de pagamento semelhantes, feitas diversas deduções, inclusive margem de lucro específica estabelecida na legislação;
iii) Custo de Produção mais Lucro - CPL: o custo médio ponderado de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, acrescido dos impostos e taxas cobrados na exportação no país onde tiverem sido originariamente produzidos, e de margem de lucro de 20% (vinte por cento), calculada sobre o custo apurado;iv) Método do Preço sob Cotação na Importação – PCI: definido como os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas (aplicável exclusivamente a commodities sujeitas à cotação em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas).

[2] E também o ICMS, no âmbito estadual.

[3] A legislação aplicável prevê os seguintes métodos sequenciais para fins de VA:
- 1º Método - Método do valor da transação;
- 2º Método - Método do valor de transação de mercadorias idênticas – o valor de transação de mercadorias idênticas vendidas para exportação para o mesmo país de importação e exportados ao mesmo tempo que as mercadorias objeto de valorarão, ou em tempo aproximado;
- 3º Método - Método do valor de transação de mercadorias similares - o valor de transação de mercadorias similares vendidas para exportação para o mesmo país de importação e exportados ao mesmo tempo que as mercadorias objeto de valoração ou em tempo aproximado;
- 4º Método - Método do valor de revenda (ou método do valor dedutivo) - o preço pelo qual as mercadorias importadas ou as mercadorias idênticas ou similares importadas são vendidas, feitas certas deduções, incluindo margem de lucro usualmente praticada;
- 5º Método - Método do custo de produção (ou método do valor computado) – o valor do custo de produção, feitas certas adições, inclusive referente ao lucro usual na transação;
- 6º Método - Método do último recurso (ou método pelo critério da razoabilidade) - valor determinado com base em critérios razoáveis e condizentes com os princípios e disposições gerais do AVA.

[4] Nesse sentido, Luis Eduardo Schoueri ("Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro", Dialética, São Paulo, 2006, pg. 17 e 18) e Paulo Roberto Andrade (Revista de Direito Tributário Internacional, Ano 1, n. 1, "Valoração Aduaneira e Preços de Transferência no Brasil: Uma Avaliação Objetiva", Quartier Latin, 2006)

[5] Heleno Taveira Torres ("Direito Tributário Internacional", Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, Páginas 231 e 237) e Miguel Hilú Neto (Preços de Transferência, "O elo jurídico entre a valoração aduaneira e os preços de transferência", Quartier Latin, 2005).

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-mai-08/consultor-tributario-valor-aduaneiro-define-preco-transferencia

 

 

Incidência de IPI sobre importação de veículo para uso próprio é tema de repercussão geral

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral do tema abordado no Recurso Extraordinário (RE) 723651, em que se discute a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de veículo automotor por pessoa natural e para uso próprio.

Na origem, o processo refere-se a mandado de segurança impetrado contra ato da Alfândega da Receita Federal no porto de São Francisco do Sul (SC), para que se abstivesse de cobrar o tributo sobre um automóvel importado, ano 1964, adquirido pelo recorrente, como colecionador de veículos. Em primeira instância, ele obteve sentença favorável, mas posteriormente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) decidiu pela incidência do imposto, por entender que é irrelevante a destinação final do produto. Essa decisão é agora contestada no Supremo, por meio do RE.

O caso

Ao exigir o recolhimento do tributo para desembaraço do veículo importado, a autoridade alfandegária apoiou-se nos artigos 153, inciso IV, da Constituição Federal – CF (que trata da competência da União para instituir o tributo) e 46, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN, Lei 5.172/1966), que prevê a incidência do IPI quando do desembaraço aduaneiro de produto industrializado importado.

O importador do veículo alega, entretanto, que a exigência conflita com o princípio da não cumulatividade tributária, com isso violando o disposto no artigo 153, parágrafo 3º, inciso II, da CF.

Invoca, além disso, precedentes da Segunda Turma do Supremo nos quais se concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do IPI em casos assemelhados (recursos de agravo regimental nos REs 255090, 501773 e 255682, entre outros).

A União, por seu turno, contestou a existência de repercussão geral e a suposta afronta direta à CF. No mérito, sustenta ausência de pronunciamento do STF sobre o tema, com eficácia vinculante. Isso porque as decisões até agora emanadas da Suprema Corte foram tomadas pelas Turmas em grau de recurso. Ressalta também a necessidade de a matéria ser discutida também sob o ângulo das definições do fato gerador e do contribuinte do imposto pelo Código Tributário Nacional.

Repercussão

Ao manifestar-se no sentido de reconhecer a repercussão geral da matéria suscitada, o relator do RE, ministro Marco Aurélio, salientou que o assunto "é passível de repetir-se em inúmeros processos". Lembrou que os precedentes da Corte foram formalizados na apreciação de agravos regimentais e que, na discussão de um deles, no RE 550170, ressaltou que o tema estava a exigir um pronunciamento do Plenário do STF.

Ele observou que o artigo 46 do CTN "tem recebido interpretação linear, além do que o tema é objeto, também, da Lei 4.502/64 (dispõe sobre o Imposto de Consumo) e do Decreto-Lei 34/1966 (dispõe sobre a nova denominação do Imposto de Consumo).

O entendimento do relator foi seguido por maioria no Plenário Virtual da Corte, para que o mérito da questão seja julgado pela Corte.

Processos relacionados RE 723651