O Fisco só pode reter mercadorias na alfândega se provar que houve subfaturamento "qualificado" por outros meios de fraude, como a falsidade material, e não apenas por simples suspeita. A jurisprudência, dominante no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, levou a 1ª Turma amanter sentença que determinou a liberação de mercadorias importadas da China retidas no Porto de Itajaí (SC) por suspeita de subfaturamento.
A exemplo do juízo de primeiro grau, que acolheu Mandado de Segurança impetrado pelo importador, o colegiado não viu motivos para a Receita Federal impor retenção demasiada do desembaraço aduaneiro, exigindo documentos que não são pedidos numa operação de importação.
A relatora da Apelação no TRF-4, juíza convocada Carla Evelise Justino Hendges, disse que os argumentos que embasaram a instauração do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro (Peca) não revelam indícios da prática de infração punida com pena de perdimento, tal como exigido pela jurisprudência. O acórdão, à unanimidade, é da sessão de julgamento do dia 8 de maio.
O caso
A Pippi Pneus Ltda entrou com Mandado de Segurança contra ato, assinado pelo inspetor da Receita Federal no Porto de Itajaí (SC), que reteve mercadorias descritas em seis Declarações de Importação, trazidas da China. As DIs foram parametrizadas pelo canal vermelho de conferência aduaneira por causa da suspeita de subfaturamento. Os desdobramentos do caso poderiam descambar para a pena de perdimento das mercadorias.
Para pôr fim à retenção, o Fisco exigiu que o importador lhe apresentasse cópia da Declaração de Exportação processada pela alfândega do país exportador, reconhecida por notário público, consularizada e traduzida por tradutor juramentado. O importador disse que a exigência era ilegal.
A autoridade foi ouvida pelo juízo e defendeu a legalidade do ato. Alegou que Procedimento Especial de Controle Aduaneiro foi instaurado em função de suspeita quanto à autenticidade da fatura comercial; do preço pago (ou a pagar) das mercadorias declaradas; e de dúvidas quanto ao real preço da operação, pela diferença significativa entre o preço declarado e os valores médios relativos a importações similares.
A sentença
O juiz Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, da 2ª Vara Federal de Itajaí, confirmou a liminar solicitada e concedeu a segurança ao importador. A decisão judicial determinou à Receita Federal obstar o prosseguimento do Peca, já que o fundamento empregado pela autoridade aduaneira não estava amparado legalmente; e mandou prosseguir normalmente os trâmites de desembaraço das mercadorias importadas, sem necessidade de prestar garantias.
Para o juiz, o subfaturamento, por si só, enseja o lançamento da diferença de tributos e aplicação de multa, e não o perdimento. E mais: a pena de perdimento só seria cabível se o subfaturamento fosse procedido mediante falsidade material.
Em caso de retenção de mercadorias, destacou o juiz, a jurisprudência afirma que é preciso uma situação concreta — que não a própria operação — que justifique a instauração do procedimento. Por essa razão, ocaput do artigo 65, da Instrução Normativa 206/2002, da Secretaria da Receita Federal, fala em "fundada suspeita" — isto é, fundada em indícios palpáveis.
"Nesta esteira, imperioso reconhecer que não constou do termo de intimação fiscal a descrição de qualquer fato concreto a ensejar a submissão das mercadorias a Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, fazendo remissão tão-somente à suspeita de fraude." Em vista disso, entendeu que não há um fato concreto apontado para subsidiar a paralisação do despacho de importação das mercadorias.
Por fim, o titular da 2ª Vara Federal de Itajaí reconheceu que a tradução juramentada e a consularização da Declaração de Exportação não são solicitadas para as importações em geral. Assim, o Fisco só poderia exigir a complementação da documentação se apontasse fato objetivo que pudesse ensejar a presunção de falsidade material.
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Conjur 16 de junho
LOCAL DO ISS
Voltou a ter efeitos a decisão do Superior Tribunal de Justiça que define como município cobrador do ISS sobre leasing o da sede da empresa e não aquele onde ocorreu a prestação. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do Recurso Especial que definiu a questão, revogou, nesta quinta-feira (13/6), a liminar que havia concedido para suspender os efeitos do acórdão da 1ª Seção até apreciação de Embargos do município de Tubarão (SC). Agora, não há mais impedimento para que o acórdão seja cumprido e que as empresas que estejam pedindo a restituição possam recebê-la.
Em despacho a ser publicado na próxima segunda-feira (17/6), o ministro afirma que concedeu a liminar nos Embargos porque acreditou que o julgamento poderia alterar o acórdão da Seção. "Contudo, examinando detidamente os termos daquela postulação recursal aclaratória, convenci-me de que são extremamente remotas, para dizer o mínimo, as chances de o acórdão embargado vir a ser alterado nos seus fundamentos, uma vez que todos os pontos jurídicos relevantes para o desate da demanda foram, naquela ocasião, devidamente abordados, analisados e decididos", afirmou nesta quinta. Os Embargos devem ser julgados pela corte no próximo dia 26 de junho.
Em novembro do ano passado, a 1ª Seção do STJ decidiu que o ISS no caso de leasing financeiro deve ser cobrado no local da prestação do serviço, mas que, nesse tipo de operação, "o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento", o que ocorre nos "grandes centros financeiros" — ou seja, no município onde geralmente fica a sede da empresa.
"As grandes empresas de crédito do país estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116/2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil", diz o acórdão.
Prosseguindo, a Seção aplicou o entendimento ao arrendamento de automóveis. "O tomador do serviço, ao dirigir-se à concessionária de veículos, não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo — fato gerador do tributo — é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento."
O pedido de suspensão dessa decisão foi feito pelo município de Tubarão contra a empresa Potenza Leasing S/A Arrendamento Mercantil. O município alegou que será obrigado a devolver valores expressivos que foram recolhidos a título de ISS pelas empresas de arrendamento mercantil e reafirmou que a cobrança do ISS deve ser feita no local da prestação. Em suas alegações em Embargos de Declaração, a Prefeitura afirmou ter havido uma ruptura na jurisprudência firmada pelo STJ há décadas, de que o local da prestação definia o município arrecadador. Assim, o município alegou necessidade de conferir "segurança jurídica para as relações já anteriormente estabelecidas", e pediu que o novo entendimento fosse considerado válido somente a partir da data da publicação do futuro acórdão nos Embargos.
Na decisão que atendeu ao pedido, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho afirmou que a suspensão era necessária para evitar prejuízos e futuras discussões, "considerando a ausência de definitividade do provimento jurisdicional exarado", e concedeu a medida liminar para suspender qualquer medida judicial em relação às quantias pagas a título de ISS até o julgamento dos Embargos Declaratórios.
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Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico
Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-jun-14/cai-liminar-suspendia-decisao-stj-cobranca-iss-leasing
O Estado de Amazonas ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Reclamação (RCL) 15819, em que pede a concessão de liminar para suspender os efeitos de normas editadas pelo governo de São Paulo que criam incentivos fiscais à indústria de informática do estado, sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), conforme aponta a ação, bem como eliminam incentivo conferido à indústria de produtos de informática situada na Zona Franca de Manaus, no Amazonas.
O autor da ação alega descumprimento de medida liminar concedida em outubro do ano passado pelo ministro Celso de Mello, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4635. Naquele caso, o ministro suspendeu os efeitos de dispositivos de lei e decretos editados pelo Estado de São Paulo que estabelecem incentivos fiscais à produção de tablets (computadores portáteis sem teclado) em seu território, por meio de tratamento tributário diferenciado quanto ao ICMS.
A decisão tomada pelo ministro na ADI tem, conforme o Estado do Amazonas, efeito erga omnes, ou seja, obriga todos a seu cumprimento. Cita, nesse sentido, voto da ministra Cármen Lúcia em recurso (agravo regimental) na RCL 8478, no qual ela afirmou que "o STF assentou que as decisões que concedem medidas cautelares nas ações de controle concentrado de constitucionalidade têm eficácia contra todos e efeitos vinculantes".
Alegações
O estado amazonense alega que a legislação paulista impugnada representa uma nova tentativa de São Paulo de criar incentivos fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sem observância do que estabelece o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra "g", da Constituição Federal (CF), "ou seja, cria novos incentivos fiscais sem convênio do Confaz, sem a concordância dos demais estados brasileiros, o que atinge diretamente os produtos incentivados da Zona Franca de Manaus, mais precisamente a indústria de informática". O autor da reclamação entende que tal situação "no reverso, é o mesmo que incentivar a indústria local, sem autorização dos demais estados", em direto confronto com a liminar concedida pelo ministro Celso de Mello na ADI 4635.
Assim, as normas questionadas – Decretos 58.918/2013 e 58.876/2012 e Resolução SF 14/2013 – afrontariam o pacto federativo e, além dele, a separação de poderes, pois a legislação paulista pretenderia anular, por si própria, benefícios fiscais concedidos por outros entes da federação, quando isso somente pode ser feito pela via judicial.
O relator da RCL 15819 é o ministro Ricardo Lewandowski.
Incide imposto de renda sobre o ganho de capital oriundo da diferença positiva entre o preço de aquisição e o preço de venda de TDA a terceiros. O recebimento de indenização em virtude de desapropriação para fins de reforma agrária não entra no cômputo do rendimento bruto da pessoa física ou do lucro real da pessoa jurídica, mesmo se for apurado nessa transferência ganho de capital, consoante o art. 22, parágrafo único, da Lei 7.713/1988 e o art. 184, § 5º, da CF/1988. Outrossim, não é tributada a operação financeira consistente na obtenção do rendimento do título da dívida agrária — TDA. Essas "isenções" têm recebido amparo no STJ e foram estendidas pela jurisprudência aos terceiros portadores do título no que diz respeito ao resgate do seu valor principal ou dos valores correspondentes a juros compensatórios e moratórios ali previstos. Ocorre que, na hipótese tratada, o que se pretende excluir da tributação é a própria operação de compra e venda desses títulos no mercado, ou seja, uma operação financeira como outra qualquer, suscetível de gerar rendimento tributável (art. 43, I, do CTN). Trata-se de situação diferente da aquisição do título como indenização pro soluto da desapropriação realizada, ou do recebimento dos juros que remuneram o título enquanto não vencido o principal, ou do recebimento do valor do título quando de seu vencimento. A venda de TDA pode gerar lucro ou prejuízo se comparados os preços de aquisição e de venda. O lucro gerado é ganho de capital que deve submeter-se à tributação do imposto de renda como qualquer outro título mobiliário. Não há aí qualquer impacto na justa e prévia indenização, visto que a tributação somente ocorre quando o título for alienado com lucro (ganho de capital) pelo expropriado ou pelo portador. REsp 1.124.133-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/3/2013.
É possível a cessão dos créditos decorrentes de empréstimo compulsório sobre energia elétrica. De fato, o empréstimo compulsório instituído em favor da Eletrobrás pela Lei 4.156/1962 e alterações posteriores tem a forma de resgate disciplinada pelo Dec.-Lei 1.512/1976. Ao estabelecer o modo de devolução do referido tributo, a legislação de regência não criou óbice à cessão do respectivo crédito a terceiros, razão pela qual não há impedimento para tanto. Precedente citado: REsp 1.094.429-RJ, Segunda Turma, DJe 4/11/2009. AgRg no REsp 1.090.784-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 11/4/2013.
O fisco, verificando a divisão de imóvel preexistente em unidades autônomas, pode proceder às novas inscrições de IPTU, ainda que não haja prévio registro das novas unidades em cartório de imóveis.Conforme o art. 32 do CTN, o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse. O art. 34 do referido diploma, por sua vez, preconiza que o "contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título". Observa-se, portanto, que é absolutamente dispensável o prévio registro imobiliário das novas unidades para proceder ao lançamento do IPTU individualizado. Basta a configuração da posse do bem imóvel para dar ensejo à exação. Assim, verificando-se a superveniência de unidades autônomas, é devida a cobrança do IPTU de forma individualizada, uma vez que é pacífico o entendimento de que os impostos reais — IPTU e ITBI, em especial — referem-se aos bens autonomamente considerados. Desse modo, seria incabível tratar diversos imóveis como universalidade para fins de tributação. Precedente citado: REsp 722.752-RJ, Segunda Turma, DJe 11/11/2009. REsp 1.347.693-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/4/2013.
DOIS PESOS
'Estado não devolve a importador ICMS indevido'
Em tempos de economia fraca e balança comercial oscilante, a política aduaneira do país é alvo de contestações pelo excesso de mudanças e exigências. Cabe ao Supremo Tribunal Federal a palavra final nas dúvidas na cobrança de tributos sobre importação e exportação. Só no STF, pelo menos 11 casos dessa natureza já tiveram repercussão geral reconhecida, mas aguardam julgamento de mérito. Em entrevista exclusiva à revista eletrônica Consultor Jurídico, o especialista em Comércio Exterior e Direito Aduaneiro Felippe Alexandre Ramos Breda critica a insegurança jurídica e diz que o empresário brasileiro vive em "constante assédio moral tributário".
O advogado, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados, defende um comércio mais simplificado, que deixe de lado complicações fiscais de menor em interesse à realidade do setor. De acordo com ele, é preciso equilibrar os freios e contrapesos entre governo federal e Receita para equalizar a carga tributária. Breda ainda se queixa da postura da maioria dos órgãos públicos, que impede o desenvolvimento das atividades de importação do país e faz com que empresários paguem tributos que não deveriam.
Leia a entrevista:
ConJur — A tributação sobre importados virou o centro das atenções principalmente devido à guerra fiscal e às políticas regulatórias do governo federal. Que desafios tributários o setor tem de enfrentar hoje?
Felippe Breda — Ser importador em nosso país é ser herói. Vivemos em constante assédio moral tributário. Digo isso porque o importador tem que cumprir um sem número de exigências, paga os tributos antecipados e ainda corre o risco de não ter a carga liberada. Por exemplo, tivemos recentemente decisão do STF dizendo que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS/Cofins em importação, por ofensa ao conceito do valor aduaneiro. Ou seja, desde que a lei foi editada, o contribuinte vem arcando com tributo ilegal. Passados quase dez anos, o Supremo invalida essa cobrança e agora a União quer limitar a tributação indevida só daqui para a frente.
ConJur — Em que outros casos também houve distorções causadas por conflitos tributários?
Felippe Breda — Na situação dos incentivos aos exportadores. O governo dá com uma mão, mas a Receita tributa o que é recebido a título de PIS, Cofins, CSLL e IR, a exemplo do Reintegra [Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras], regime em que se devolve às indústrias até 3% do valor exportado a cada trimestre. Mais um caso é a majoração da Cofins em 1%, pela legislação da desoneração da folha — que trocou as cobranças previdenciárias incidentes sobre o salário dos empregados por percentual sobre o faturamento —, a qual é totalmente ilegal, por ofensa a não-cumulatividade, não discriminação do GATT [Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio] e alíquota diferenciada indevida.
ConJur — E quanto às obrigações acessórias?
Felippe — Para se tornar importador a empresa deve se habilitar para tanto, passando por procedimento de avaliação e autorização junto à Receita, para fins de obter senha do sistema Radar para atuar no Sistema Integrado de Comércio Exterior, plataforma virtual das operações. Essa habilitação junto à Receita é um processo, por vezes, extremamente burocrático, em que se analisam os dados da capacidade econômica e operacional da empresa e seus recursos para atuar nas operações de comércio exterior. É concedido limite para atuação, que consiste em valor de importação a cada período de seis meses. A habilitação pode ser limitada (US$ 150 mil) e ilimitada. Na ilimitada, o importador corre o risco de ter sucesso em sua atividade e ter que dar satisfação do motivo de ter obtido tanto lucro. Um problema dessa avaliação é que ela é feita com base nos recolhimentos de tributos dos últimos cinco anos. Muitas empresas estrangeiras que pretendem operar não têm esse histórico e acabam obrigadas à integralização de altos valores para suporte de suas operações.
ConJur — A dificuldade para as importações não é um estímulo à produção interna?
Felippe Breda — A indústria precisa de insumos importados para seus produtos finais. Nosso comércio exterior é calcado nas commodities. Ou seja, nossa indústria não tem importado insumos para agregar produtos finais manufaturados, dependendo muito do mercado interno. Segundo a Organização Mundial do Comércio, esse tipo de conduta é prova da ausência de desenvolvimento de nossas negociações internacionais. Esquecemos que quem importa insumos o faz para agregar ao produto final. Veja que em nosso país temos dois procedimentos fiscalizatórios em comércio exterior que funcionam como breque às importações. São os procedimentos da Instrução Normativa 228/2002 e da IN 1.169/2011, da Receita Federal. Os procedimentos são louváveis, pois atuam contra empresas de fachada e operações fraudulentas. O problema está na duração de seus prazos, que podem chegar até seis meses, atingindo toda e qualquer empresa.
ConJur — Com regras tão complexas, é possível que o importador pague tributos que não deveria?
Felippe Breda — O empresário brasileiro vive afogado na avalanche de normas tributárias e aduaneiras despejadas pelos órgãos públicos. Assim, muitas vezes não se apercebem das ilegalidades que são cometidas e acabam incorporando à margem de custo e repassando à cadeia produtiva, perdendo em margem de preço e competitividade. A assessoria e consultoria especializadas são muito importantes.
Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2013
Cabe à Fazenda Nacional alegar excesso na execução de título judicial, em momento próprio do processo, sob pena de preclusão. Esse foi o entendimento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para a qual a eventual ocorrência de excesso na execução não constitui questão de ordem pública, mas é matéria de defesa.
No primeiro grau, a União embargou a execução de sentença apontando várias irregularidades. Posteriormente, apresentou petição que alegava excesso na execução. A petição não foi conhecida pelo juízo sentenciante, que a julgou intempestiva, por tratar de matéria de defesa.
Inconformada com a decisão, a União apelou para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que modificou o entendimento do primeiro grau. O TRF1 considerou que os argumentos da União apontaram a possibilidade de excesso de execução.
A corte afirmou ser possível apreciar os fundamentos trazidos na petição, pois "o excesso de execução, em se tratando da Fazenda Pública, constitui questão de ordem pública". De acordo com o tribunal, matéria de ordem pública, seja de direito material, seja de direito processual, não está sujeita à preclusão e pode ser examinada, até mesmo de ofício, pelo julgador.
O TRF1 declarou ainda que o pedido da Fazenda, depois da inicial, representou "mero adendo de fundamentação, que o juízo deve analisar sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa". Com essa argumentação, deu provimento à apelação da União.
Matéria de defesa
Após o entendimento do TRF1, a empresa credora do título ingressou com recurso no STJ. O Tribunal reformou o entendimento do TRF1 e retomou a tese da sentença. Para os ministros da Segunda Turma, "a petição apresentada depois dos embargos à execução não pode ser conhecida, porque o suposto excesso de execução é típica matéria de defesa, e não de ordem pública, a qual deve ser alegada pelo executado".
O ministro Humberto Martins, relator do recurso, citou diversos precedentes sobre o assunto, entre eles o Recurso Especial (REsp) 1.196.342, de relatoria do ministro Castro Meira, para quem "a inexigibilidade parcial do título e o excesso de execução são típicas matérias de defesa, e não de ordem pública, que devem ser alegadas pelo executado ou pelo terceiro a quem aproveita".
Outro precedente trazido foi o REsp 1.270.531, que teve como relator o ministro Mauro Campbell Marques. Para Campbell, compete ao executado, por meio de embargos, suscitar o excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa.
Impugnação genérica
A posição é compartilhada pelo ministro Marco Aurélio Bellizze, da Quinta Turma. Bellizze ressalta que, ao opor os embargos por excesso de execução, "cabe ao devedor detalhar os pontos controvertidos, apresentando os valores e a memória de cálculos que entenda corretos, sendo insuficiente a mera impugnação genérica do valor".
Com esse entendimento, a Segunda Turma decidiu que é ônus do executado provar, com a interposição de embargos, que a execução incorre em excesso, caso contrário, pode haver a caducidade do direito.
O relator também afirmou que não é cabível exceção de pré-executividade para discutir eventual excesso, já que esse incidente é utilizado em matéria de ordem pública, até mesmo porque "as questões reservadas à impugnação não seriam passíveis de conhecimento de ofício" – pois, de acordo com a Turma, trata-se de matéria de defesa.
AREsp 150035
A 1ª Câmara de Direito Comercial do TJ manteve parcialmente decisão da comarca de Itajaí, que condenou empresa de transporte marítimo ao pagamento de indenização em favor de cliente, cuja mercadoria acabou descarregada em porto diverso do apontado em contrato firmado entre as partes.
O navio, que devia proceder à entrega dos produtos no porto de Itajaí, cumpriu tal tarefa no porto de Santos - 290 milhas náuticas distante do destino acordado. Argumentou, para tanto, força maior: problemas para atracamento em Itajaí provocados pelo excesso de chuva e seu reflexo nas condições do mar em geral.
"O fato jurídico apto a configurar a força maior deve ser imprevisível, o que não [...inclui] pluviosidade excessiva, a dificultar as condições de navegabilidade, tratando-se, aliás, de fenômeno natural, previsível e comum à espécie do transporte eleito", contrapôs o desembargador Rodrigo Cunha, relator da matéria, no acórdão.
Com isso, a contratante se verá ressarcida em R$ 31,3 mil pelos gastos que teve com armazenamento e transporte de contêineres por via terrestre entre Santos e Itajaí (distantes 689 quilômetros), assim como ficará desobrigada de pagar faturas no total de R$ 44 mil pelo "trabalho extra" desenvolvido pela empresa transportadora.
A câmara, em decisão unânime, procedeu a pequena alteração na sentença de 1º grau para dela retirar quesito que determinava a nulidade de cláusula contratual - pedido não formulado pela parte (Apelação Cível n. 2012082494-0).
TJ/SC
07/06/2013
COBRANÇA EXTRAJUDICIAL
União recebe 30% dos débitos cobrados com protesto
Cerca de 30% da dívidas cobradas pela União são quitados antes do protesto. Isso equivale a cerca de R$ 480 mil, de R$ 1,6 milhão enviados pela cobrança. Diante do resultado a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) disse que irá ampliar o sistema.
De acordo com reportagem do jornal Valor Econômico, em junho, os cartórios de São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo e Minas Gerais receberão 4,5 mil títulos para protesto e até o fim do ano todas as unidades da Procuradoria estarão realizando esse tipo de cobrança.
Após um estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), que concluiu que custo de uma cobrança judicial para dívidas de até R$ 20 mil seria maior que o valor da dívida, o governou adotou o protesto em cartório.
"É nesta faixa de valores que a PGFN está trabalhando. Esse é um instrumento interessante para a administração pública", explica o diretor de gestão da Dívida Ativa da União, Paulo Ricardo de Souza Cardoso. A Procuradoria estima que 1 milhão de inscrições incluídas na dívida ativa são inferiores a R$ 20 mil.
Para o contribuinte, a cobrança extrajudicial equivale a ter o nome "sujo" na praça, uma vez que os títulos protestados são informados aos cadastros do Serasa e do SPC. É muito pior do que a situação atual, em que o devedor é inscrito no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin) e fica impedido, entre outras coisas, de tomar empréstimos em bancos públicos.
Nos dois primeiros meses de funcionamento, o governo cobrou R$ 1,665 milhão. Conseguiu receber R$ 480 mil e outros R$ 48,8 mil foram parcelados. Em maio, foram encaminhados 643 títulos para os cartórios. Desse total, 56 haviam sido pagos e 294 protestados. Os valores ainda não estão disponíveis porque o balanço da Procuradoria ainda é parcial e depende de informações enviadas pelos cartórios.
No sistema criado pelo governo federal, os cartórios recebem os títulos de cobrança por meio eletrônico e notificam os contribuintes, que têm três dias para quitar os débitos ou parcelarem. Se isso não acontece, a dívida é protestada.
O governo incluiu a opção do protesto extrajudicial numa lei em 2012 para garantir a segurança jurídica do processo. O receio é que ocorra uma onda de ações questionando o direito da União de cobrar fora da Justiça. "A PGFN está muito segura dos fundamentos jurídicos do novo sistema", diz Paulo Ricardo Cardoso.
Até agora, não houve contestações do direito da União de usar os cartórios. Os questionamentos foram por erros. Num caso, por exemplo, a ação sustava um protesto relativo a dívida que já havia sido parcelada. Além disso, a Procuradoria argumenta que o Conselho Nacional da Justiça (CNJ) tem decisão favorável a esse tipo de cobrança, em um caso em que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro protestou em cartório dívida contra a Fazenda Pública do Estado.
Revista Consultor Jurídico, 9 de junho de 2013
RECEITA TOTAL
Entidade beneficente é imune à Cofins, decide TRF-3
O Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com sede em São Paulo, julgou inconstitucional o dispositivo da MP 2.158-35/2001 que limita a imunidade tributária de entidades beneficentes em relação à Cofins. Trata-se do inciso X do artigo 14 da MP. A regra questionada diz que a isenção da Cofins seria concedida apenas às atividades "próprias" das entidades, enquanto as atividades "não próprias" estariam sujeitas a tributação.
A Ação de Inconstitucionalidade Cível foi proposta pelo Sindicato das Santas Casas de Misericórdia e Hospitais Filantrópicos de Ribeirão Preto e Região. O entendimento do tribunal foi unânime. Segundo a relatora, desembargadora Cecília Marcondes, a Medida Provisória não pode se sobrepor à imunidade concedida pela Constituição, que fala apenas em isenção às entidades que atendam as exigências estabelecidas em lei.
"A legislação aqui tratada extrapolou os limites impostos pelo artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal, o qual não delegou à lei a definição do conteúdo material do benefício, isto é, o tipo de receita a ser excluída da tributação, mas delegou à lei somente a fixação dos requisitos a serem cumpridos, para fins de enquadramento das entidades como sendo 'beneficentes de assistência social'", afirmou a relatora.
Para Cecília, a Constituição declarou a imunidade de maneira ampla às entidades beneficentes, incluindo as receitas "próprias ou impróprias". Dessa maneira, apesar de o texto constitucional prever que o exercício da imunidade deverá ser regulamentado por legislação infraconstitucional, essa regra não poderia restringir ainda mais as limitações ao poder de tributar.
A Fazenda Nacional discorda do paradigma utilizado pelo Órgão Especial e recorrerá da decisão. Segundo o procurador da Fazenda Leonardo Curty, a decisão da corte não levou em consideração a restrição prevista no artigo 150, parágrafo 4º, da Constituição, que trata das entidades livres de impostos. "A exclusão de competência tributária para essas entidades alcança somente 'o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais' daquelas", diz Curty.
Para o procurador, a decisão do TRF-3 pode dar vantagem às entidades imunes à Cofins, configurando inclusive uma concorrência desleal. "Se alargarmos a imunidade da Cofins das entidades de assistência social para suas atividades não próprias, temos o risco imenso de lhes franquear a possibilidade de concorrerem com empresas que não gozem desse tipo de benefício em atividades ligadas ao mercado."
Ele acrescenta ainda que "na ponderação entre o atendimento ao fundamento imunizante e os princípios da livre concorrência e da isonomia, estes últimos não poderiam ter cedido ao primeiro, conforme procedeu o Órgão Especial do TRF".
Na avaliação do tributarista Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados, a decisão do TRF-3 é positiva para as entidades que têm direito à imunidade. "A regra [da MP] é mesmo absurda, tanto mais que se consideram receitas próprias somente as recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional. Noutras palavras, as mensalidades recebidas dos alunos ou os valores recebidos dos pacientes não constituem, para o Fisco, receita própria das universidades ou dos hospitais".
Ele disse ainda que "se a entidade se qualifica como beneficente de assistência social, na forma da lei, e cumpre os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional, tem direito à imunidade do artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição, e esta é ampla".
Clique aqui para ler a decisão.
Elton Bezerra é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 10 de junho de 2013
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0005632-73.2004.4.03.6102/SP
2004.61.02.005632-7/SP
RELATORA : Desembargadora FederalCECILIA MARCONDES
ARGÜENTE : SINDICATO DAS SANTAS CASAS DE MISERICORDIA E HOSPITAIS
FILANTROPICOS DE RIBEIRAO PRETO E REGIAO
ADVOGADO : JOSE REINALDO NOGUEIRA DE OLIVEIRA e outro
ARGÜÍDO : Uniao Federal(FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
EMENTA
CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - COFINS - IMUNIDADE - ARTIGO 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91, ART. 6º, III - ISENÇÃO - ART. 14, X, DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2158-35/01.
1. O artigo 195, § 7º, da Constituição Federal disciplina a imunidade das entidades beneficentes em relação às contribuições para a seguridade social.
2. Embora a Constituição tenha aplicado o termo "isentas" no citado artigo, trata-se efetivamente de norma imunizatória, mas para estar acobertada pela imunidade, a instituição deve obedecer as exigências contidas nos ditames legais.
3. Mesmo que seja denominada "beneficente" uma determinada entidade, a imunidade dependerá de sua efetiva caracterização como tal, quer dizer, deverá preencher os requisitos legais para o enquadramento da entidade como beneficente de assistência social.
4. O inciso X, do art. 14, da Medida Provisória nº 2158-35/01, possibilitou a isenção da Cofins tão somente às receitas relativas às atividades "próprias" das entidades, limitando a aplicação do benefício fiscal, concluindo que as atividades "não próprias" não são alcançadas pela imunidade, restrição esta que a Lei Maior não estabeleceu.
5. Tal norma legal revogou o disposto no inciso III, do artigo 6º da LC nº 70/91, que dispõe que as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas na lei, são isentas da contribuição da Cofins.
6. Esta revogação não ocorreu em relação aos requisitos a serem preenchidos pelas entidades beneficentes para o gozo do benefício, mas tão somente no que se refere ao tipo de receita para fins de definição da isenção, pois, a LC nº 70/91 conferiu a isenção a todas as receitas da entidade beneficente de assistência social, sem fazer distinção entre atividades "próprias" e "impróprias ou não próprias", repetindo ditame do Texto Maior.
7. A legislação aqui tratada extrapolou os limites impostos pelo artigo 195, § 7º, da Constituição 3 InteiroTeor (1223091) Federal, o qual não delegou à lei a definição do conteúdo material do benefício, isto é, o tipo de receita a ser excluída da tributação, mas delegou à lei somente a fixação dos requisitos a serem cumpridos, para fins de enquadramento das entidades como sendo "beneficentes de assistência social".
8. Mesmo que se trate de valores decorrentes de operações "impróprias" ou "não próprias", não há como impor o recolhimento da contribuição, uma vez que, como já dito, a Constituição atribuiu à regulamentação legal o próprio enquadramento no conceito de entidade beneficente, mas não as atividades ou operações que poderiam ou não vir a ser tributadas.
9. As alterações impostas pelo art. 14, inciso X, da Medida Provisória nº 2158-35/01, levam à sua inconstitucionalidade, pois mais que regulamentar, limitam o alcance da imunidade constitucional, vez que não seria lícito à medida provisória se sobrepor à imunidade constitucional para não reconhecê-la, ao conceder isenção para as receitas de "operações próprias" e, por outro lado, impor a tributação das receitas decorrentes de operações "não próprias", entendidas estas últimas, como aquelas que não possuem caráter contraprestacional direto, mas que provêm de atividades que não se encontram diretamente relacionadas às suas atividades essenciais.
10. Ao declarar de forma ampla a imunidade, o constituinte pretendeu que qualquer receita, "própria ou imprópria", quando auferida pela entidade beneficente de assistência social, estaria vinculada à atividade-fim protegida, mesmo porque o artigo 195, § 7º não fez tal distinção, mas tão somente limitou a obtenção da imunidade em relação apenas aos requisitos para enquadrar a entidade como beneficente de assistência social, determinados por lei.
11. Havendo norma constitucional que estabelece imunidade para as entidades beneficentes, lei infraconstitucional não pode limitar tal benefício, como o fez o dispositivo legal em discussão.
12. Mesmo que se admita que o texto constitucional que garante a imunidade, tenha outorgado ao legislador infraconstitucional a competência para estabelecer critérios que possam regular o exercício da imunidade, não foi outorgada a possibilidade de este restringir uma limitação ao poder de tributar, como ocorreu no inciso X, do artigo 14, da MP nº 2158-35/01, o qual delimitou a extensão da imunidade apenas às receitas provenientes das atividades próprias da entidade.
13. Tendo o legislador infraconstitucional restringido a vontade do constituinte, que estabeleceu o benefício fiscal, ora discutido, às entidades beneficentes de assistência social, e somente a elas, uma vez atendidas as exigências estabelecidas em lei, sem qualquer restrição com relação ao tipo de atividade por elas desenvolvida, mister se faz concluir pela inconstitucionalidade do dispositivo legal ora apreciado.
14. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso X, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, no que tange às entidades de assistência social, frente à norma constitucional prevista no artigo 195, § 7º.
CONSULTOR TRIBUTÁRIO
Foi na França, em 1954, que Maurice Lauré implementou um sistema de tributação que, pela primeira vez, proporcionou a incidência não cumulativa de tributos. Tratava-se de tributação sobre o valor que se adicionava em cada um dos diversos elos da cadeia de comercialização de mercadorias (taxe sur la valeur ajoutée).
Em 1967, a tributação sobre o valor adicionado foi criada na Comunidade Econômica Europeia e adotada pelos seus membros a partir de então (a Alemanha o introduziu em 1968; a Dinamarca, em março de 1967; a Inglaterra, em abril de 1973; a Irlanda, em 1972; Luxemburgo e a Bélgica, em 1969). Atualmente, o IVA é largamente difundido e vigora em mais de 160 jurisdições (incluindo todos os membros da OCDE, exceto os EUA).
No Brasil, o sistema da não cumulatividade foi pela primeira vez regulado pela legislação infraconstitucional em 1956[1], quando ainda incidia o antigo Imposto sobre Consumo, antecessor do atual IPI. Em nível constitucional, esse sistema foi originalmente instituído pela Emenda Constitucional 18, de 1965, relativamente ao próprio IPI e ao antigo ICM.
O objetivo da constitucionalização desse regime era claro: evitar que a cadeia de produtos industrializados e mercadorias fosse onerada por múltiplas incidências, gerando, com isso, efeitos maléficos na economia, entre os quais, o aumento de preços decorrentes da elevação da carga tributária e a verticalização da economia (de fato, se cada um dos vários elos da cadeia de comercialização gera uma incidência própria e cumulativa, passa a interessar a verticalização dos grupos econômicos, com a consequente diminuição do número de operações realizadas entre a indústria e o consumidor final).
Na Constituição Federal de 1988, o antigo ICM foi substituído pelo atual ICMS, e o princípio da não-cumulatividade regulado no artigo 155, inciso I, nos seguintes termos: o ICMS "será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".
Por força de expressa delegação constitucional (artigo 155, parágrafo 2o, inciso XII, alínea "c"), a Lei Complementar (LC) 87/1996 determinou, para fins da compensação acima referida, ser "assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação."
Criou-se, portanto, sistema pelo qual, em oposição ao de base sobre base, admite-se a compensação sobre o regime de imposto sobre imposto.
Assim, ao adquirir determinada mercadoria, o contribuinte lança em seus livros, como crédito, o valor do ICMS destacado na respectiva nota fiscal de aquisição, e o deixa contabilizado até o momento em que seja possível compensá-lo com débitos correspondentes ao imposto devido nas operações de saída por ele promovidas.
A LC 87/1996, em seu artigo 23, criou as seguintes restrições ao direito de creditar-se:
"Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento."
Vê-se, portanto, que há restrições formais (de constitucionalidade duvidosa), relativas à idoneidade da documentação e à escrituração dos créditos, bem como restrições temporais, relativas ao prazo decadencial de que dispõe o contribuinte para se "utilizar" do crédito relativo ao imposto pago nas operações e prestações anteriores na cadeia[2].
O nosso foco, neste estudo, está voltado para a interpretação da expressão "utilizar o crédito", contida no parágrafo único do artigo 23, acima transcrito. Devemos interpretá-la como se fizesse referência à escrituração do crédito, ou à sua compensação efetiva com débitos relativos a saídas promovidas pelo contribuinte? Em outras palavras, o contribuinte está obrigado ao estorno dos créditos que permaneçam em sua escrita fiscal por mais de cinco anos (sem que tenham sido objeto de compensação)?
Para respondermos a essas perguntas, faz-se necessário rememorarmos os fundamentos desse instituto: a decadência.
Como bem definido pelo ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Especial 849.273/RS, "impende ressaltar que a decadência, assim como a prescrição, nasce em razão da realização do fato jurídico de omissão no exercício de um direito subjetivo". No mesmo sentido, posicionou-se Vittorio Cassone, afirmando que a decadência é "a perda de um direito em consequência de não tê-lo exercido durante determinado período de tempo"[3].
De fato, a função do prazo decadencial é justamente punir a inércia da parte que não exerceu um direito que lhe cabia, objetivo eficientemente sintetizado no conhecido brocardo dormientibus non sucurrit jus ("o direito não socorre aos que dormem").
Aplicando-se essas premissas à questão em exame, temos que, caso o crédito corretamente escriturado permaneça na escrita fiscal sem ser compensado no prazo quinquenal, por não ter havido saídas tributáveis, não há como atribuir-se ao contribuinte qualquer inércia que justifique a extinção do seu direito. Do contrário, daí decorrerá a indesejada cumulatividade na cadeia de circulação de mercadorias, com todos os consequentes efeitos maléficos comentados acima.
De fato, nessas circunstâncias, o contribuinte terá tomado todas as medidas que estavam ao seu alcance para o exercício pleno do seu direito de compensar créditos relativos a operações anteriores com débitos decorrentes de saídas por ele promovidas. Logo, não pode ser penalizado pela regra de decadência em exame.
Assim, a determinação constante do parágrafo único do artigo 23 da LC 87/1996 só pode ser interpretada como prazo para que o contribuinte faça o registro na sua escrita fiscal, e jamais para a efetiva utilização do crédito, o que, como visto, independe da sua vontade.
Embora ainda não haja jurisprudência definitiva dos tribunais superiores sobre o assunto, a conclusão acima vem se tornando uníssona na doutrina especializada. Sobre o tema, cito breve trecho da obra "A Não Cumulatividade dos Tributos", de André Mendes Moreira, já na sua 2ª edição:
"Apenas um reparo merece ser feito no dispositivo [art. 23, parágrafo único, da LC n. 87/96]: teria andado melhor o legislador complementar se tivesse estipulado o quinquênio decadencial para a "escrituração" do crédito pelo contribuinte e não para a "utilização" desse mesmo crédito, como constou da norma. (...) Ora, não é facultado ao legislador vedar o transporte do saldo credor para as competências subseqüentes mediante a estipulação de um limite temporal (...). Por essa razão, pode-se dizer que o art. 23 possui uma falha redacional que, todavia, não impede a apreensão do seu verdadeiro sentido, dentro do qual a norma deve ser considerada válida."[4]
No mesmo sentido, Aroldo Gomes de Matos:
"Faltava, pois, à LC fixar prazo de decadência para o exercício do direito do contribuinte de lançar o crédito escritural (que nada tem a ver com o crédito tributário, como explicado no item 21.1.6), o que foi feito pelo parágrafo único do art. 23 ora em comento, ao fixar idêntico prazo para 'utilizar o crédito'.
Ora, tal vocábulo é, evidentemente, equivocado, e só pode ser entendido como 'lançar', ou seja, registrar o crédito na escrita contábil. Já o direito de 'utilizá-lo', no sentido de 'aproveitá-lo', é imprescindível, porque a sua vedação entraria em testilha com o princípio maior da não-cumulatividade do tributo, que é regra de eficácia plena, e refoge a quaisquer restrições temporais não previstas na CF."[5]
Dormientibus non sucurrit jus. Tendo por base o princípio que flui desse brocardo, vemos que, no caso em exame, não terá "dormido" aquele que tiver, no prazo quinquenal, lançado regularmente os seus créditos nos livros fiscais. Se, por razões de mercado ou quaisquer outras, ele não tiver tido a oportunidade de compensá-los, o direito deve socorrê-lo, mediante a garantia de que os referidos créditos sejam mantidos na escrita até o momento em que possam ser compensados. Afinal, como diz o citado brocardo latino, "o direito não socorre aos que dormem", mas certamente acode àqueles que tomam todas as providências necessárias ao exercício dos seus direitos e prerrogativas.
[1] Tornando o Brasil um dos primeiros países do mundo a adotar tal sistemática.
[2] Há aqueles que sustentam, inclusive, a inconstitucionalidade de qualquer restrição feita ao princípio da não-cumulatividade (como, por exemplo, Hugo de Brito Machado, em sua obra Aspectos Fundamentais do ICMS, Dialética, 1999, p. 148).
[3] Direito Tributário, Atlas, São Paulo, 1992, p. 118.
[4] 2a Edição, p. 348.
[5] "ICMS – Comentário à LC 87/96", Dialética, São Paulo, p.166.
Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.
Revista Consultor Jurídico, 5 de junho de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/consultor-tributario-regras-decadencia-creditos-icms
