DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIO ESTADUAL COM CRÉDITO TRIBUTÁRIO FEDERAL.
Não é possível a compensação de precatórios estaduais com dívidas oriundas de tributos federais. Isso porque, nessa hipótese, não há identidade entre devedor e credor. Precedentes citados: AgRg no AREsp 94.667-BA, Primeira Turma, DJe 2/4/2012; e AgRg no AREsp 125.196-RS, Segunda Turma, DJe 15/2/2013. AgRg no AREsp 334.227-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 6/8/2013.
DIREITO PENAL. DOLO NO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação de dolo específico. Trata-se de crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento de contribuição previdenciária no prazo e na forma legais. Desnecessária, portanto, a demonstração do animus rem sibi habendi, bem como a comprovação do especial fim de fraudar a Previdência Social. Precedentes citados do STJ: REsp 1.172.349-PR, Quinta Turma, DJe 24/5/2012; e HC 116.461-PE, Sexta Turma, DJe 29/2/2012; Precedentes citados do STF: AP 516-DF, Pleno, DJe de 6/12/2010; e HC 96.092-SP, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2009. EREsp 1.296.631-RN, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/9/2013.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUCESSÃO PROCESSUAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
Não é possível a sucessão de partes em processo de mandado de segurança. Isso porque o direito líquido e certo postulado no mandado de segurança tem caráter personalíssimo e intransferível. Precedentes citados: MS 17.372-DF, Primeira Seção, DJe 8/11/2011; REsp 703.594-MG, Segunda Turma, DJ 19/12/2005; e AgRg no RMS 14.732-SC, Sexta Turma, DJ 17/4/2006. EDcl no MS 11.581-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/6/2013.
Primeira Seção
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA EM CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
Na hipótese de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de diferenças remuneratórias devidas a servidor público, os juros de mora deverão ser contados a partir da data em que efetuada a citação no processo respectivo, independentemente da nova redação conferida pela Lei 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Isso porque a referida alteração legislativa não modificou o momento a ser considerado como termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre obrigações ilíquidas, que continuou regido pelos arts. 219 do CPC e 405 do CC. REsp 1.356.120-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/8/2013.
CONSULTOR TRIBUTÁRIO
Retroatividade benigna deve ser verificada caso a caso
É a natureza jurídica da sanção que determina o regime jurídico a que ela se sujeita e, consequentemente, os limites quantitativos e qualitativos a ela aplicáveis, bem como as garantias que serão oponíveis por parte daqueles que sofrem a sua imposição[1].
O que define essa natureza não é a função que a pena exerce (que pode ser repressiva, indenizatória, didática ou preventiva), mas o ilícito que lhe é pressuposto.
Nesse passo, a sanção relativa a infrações ou ilícitos tributários tem natureza específica tributária[2] e, consequentemente, a sua aplicação deve ser feita à luz dos princípios, regras e limites quantitativos e qualitativos previstos nas normas que também tenham essa natureza.
Mas, isso não quer dizer que não devam ser mantidas e também aplicadas as garantias e os limites previstos no Direito Penal, na medida em que esse ramo do direito tem mais maturidade no tratamento do ilícito. Tanto assim, que princípios e institutos muito semelhantes (e, por vezes, idênticos) norteiam a aplicação de ambas as normas, as penais e as tributárias.
Em ambos os ramos do Direito, por exemplo, o princípio da legalidade (segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei) é enfatizado para impossibilitar a cobrança de tributo (e suas penalidades) ou a aplicação de pena que não tenham sido previamente previstos em lei.
O reforço da aplicação desse princípio no Direito Penal tem por fundamento a demonstração inequívoca de que, para que determinado comportamento seja considerado passível de aplicação de penalidades (a ponto de poder retirar a liberdade daqueles que o adotam), a sociedade terá que se manifestar nesse sentido por meio dos seus representantes legitimamente eleitos. Os ilícitos penais nada mais são, portanto, do que comportamentos repudiados pela sociedade que, se praticados, ensejam a aplicação de penas.
Já no que concerne à cobrança de tributos, o reforço ao princípio da legalidade se justifica pela necessidade de que a sociedade autorize o poder público a retirar uma parcela da sua riqueza para financiar as atividades necessárias à manutenção do bem comum[3]. Em outras palavras, a Constituição protege o direito de propriedade, mas autoriza que parcela do patrimônio do contribuinte seja expropriada de forma a que seja atendida aquela finalidade. No que diz respeito a penalidades tributárias, há regra expressa no sentido de que somente lei poderá estabelecê-las (CTN, artigo 97, inciso V), e os fundamentos para essa necessidade são os mesmos que a justificam no Direito Penal.
Por se tratar de regras para as quais há a determinação (reforçada) de que elas sejam criadas por meio de lei (e jamais por um ato proveniente do Poder Executivo), há ainda, em relação a esses dois ramos do Direito (Penal e Tributário), a necessidade de que se observe o princípio da tipicidade, pelo qual somente as práticas ou situações que se adequem literal e especificamente ao tipo legal podem ser configuradoras de crime ou consideradas fato gerador da obrigação de pagar tributos.
Outros institutos que demonstram muita semelhança são o do arrependimento eficaz, no Direito Penal, e o da denúncia espontânea, no Direito Tributário.
Pelo primeiro deles, o agente que voluntariamente desiste de prosseguir na execução do ilícito ou impede que o seu resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Na denúncia espontânea, a responsabilidade por infrações é excluída, quando acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo, sendo certo que não se considera espontânea a denúncia que é apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo relacionado com a infração.
São ambos institutos que objetivam evitar a aplicação de penalidades àqueles que efetivamente impediram que das suas práticas decorresse dano à vítima ou ao Erário, respectivamente.
Outra regra que impõe limites à aplicação das sanções penais e encontram absoluta identidade com as previstas na legislação tributária é a da interpretação mais favorável ao contribuinte infrator, pela qual a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se daquela forma em caso de dúvida quanto: à capitulação legal do fato; à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; e à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação (CTN, artigo 112).
Há, por fim, a regra da retroatividade benigna prevista em ambos os ramos do Direito, pela qual a lei se aplica a ato ou fato pretérito, quando deixe de defini-lo como infração, ou quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (CP, artigo 2º, parágrafo único, e CTN, artigo 106, inciso II, alíneas "a" e "c").
Como o título deste artigo sugere, nós nos ateremos a essa última regra para examinar as alterações promovidas pela Lei 12.766/2012 relativas às penalidades aplicáveis ao descumprimento de normas relativas à escrituração digital. Essas penalidades eram antes previstas pela Lei 8.218/1991, com a redação que lhe fora dada pela MP 2.158-35/01.
À época da edição dessa lei (12.766/12), noticiou-se na imprensa que ela teria trazido benesses aos contribuintes, na medida em que as penalidades nela referidas seriam menos gravosas do que as antes aplicáveis.
Contudo, do exame das referidas normas, verificamos que essa característica (de serem as novas penalidades mais brandas do que as anteriores) só pode ser constatada na sua aplicação prática, tendo em vista que são distintos os critérios e parâmetros utilizados pela lei anterior e pela atual para os respectivos cálculos.
De fato, as penalidades anteriores relativas à entrega extemporânea daquelas informações eram apuradas com base na aplicação de percentual sobre a receita bruta no período de apuração, enquanto as novas penalidades passaram a ser aplicáveis em valores fixos. Já no que diz respeito aos erros e omissões relativos às informações prestadas, as antigas penalidades resultavam da aplicação do percentual de 5% sobre o valor da operação, e as novas passaram a ser calculadas mediante a aplicação de 0,2% sobre o faturamento mensal.
São parâmetros não comparáveis em tese, já que, no primeiro caso, os valores fixos (nova penalidade) podem ser maiores ou menores do que o percentual sobre a receita bruta no período de apuração, bem como, no segundo caso, tendo em vista a diversidade da natureza das bases de cálculo sobre as quais recaem o antigo e o novo percentual (valor da operação e faturamento), a nova penalidade poderá ser maior ou menor, conforme os valores envolvidos num caso e noutro (se, por exemplo, o valor da operação for ínfimo, 5% dele poderá ser muito inferior do que decorrerá da aplicação de 0,2% sobre o valor do faturamento mensal).
A questão que então se põe é a seguinte: tendo em vista a impossibilidade de constatação abstrata do aumento ou diminuição da intensidade das penalidades aplicáveis àquela infração, seria, ainda assim, possível a aplicação da regra da retroatividade benigna em situações de fato específicas, em que restasse demonstrado que a aplicação da nova norma resultaria em pena menos gravosa do que a anterior? Em outras palavras, a aplicação da regra da retroatividade benigna dependerá sempre da diminuição da pena em abstrato, ou poderá decorrer do exame da situação fática em cada caso?
A meu ver, impõe-se o exame da situação fática para que se constate a possibilidade de aplicação da retroatividade benigna, independentemente de ter ou não havido a diminuição da pena em termos absolutos (em abstrato).
Situação muito semelhante foi examinada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em 12 de maio de 2010, no âmbito do Direito Penal, que, como vimos, deve sempre orientar a melhor interpretação que deva ser dada a matéria dessa natureza.
Tratava-se, no caso, da pena aplicável ao crime de tráfico de drogas (Embargos de Divergência em REsp 1.094.499, relatado pelo ministro Félix Fischer). Até 2006, o referido crime estava submetido à Lei 6.368/1976, que estabelecia pena de reclusão de 3 a 15 anos, sem previsão de qualquer redução da pena mínima. Contudo, com a edição da Lei 11.343/2006, embora a pena cabível tivesse sido majorada (passando a ser de 5 a 15 anos), houve a introdução de "causa de diminuição[4]" que, em termos práticos (considerando as circunstâncias específicas do réu) poderia resultar em aplicação de pena de apenas 1 ano e 8 meses de reclusão.
Note-se que, apesar de ter havido majoração em termos absolutos, a penalidade poderia ser de fato minorada, quando aplicada em um caso específico (se considerada a referida redução e observada as características da hipótese em julgamento).
Ao julgar, o STJ decidiu que "deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei — em que a pena mínima é mais baixa — ou a aplicação da nova lei na qual, muito embora contemple penas mais altas, prevê a possibilidade de incidência da causa de diminuição."
Esse precedente ganhou ementa da qual extraio o seguinte trecho: "Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga."
O mesmo raciocínio foi adotado pelo STF, ao examinar o efeito confiscatório das penalidades, que também é parâmetro cuja medição pode gerar a mesma dúvida (a sua constatação ser em tese ou apurada em cada caso). O referido tribunal entendeu que "eventual efeito confiscatório da multa aplicada deverá ser aferido tendo em consideração as peculiaridades do caso concreto (...)." (Ag. Reg. no RE 550.329, Unânime, Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 26.10.2012; e AI 805745 ED, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJ 27.06.2012)
Na doutrina penal, destacamos a lição de Damásio de Jesus no sentido de que "o conceito de lei mais benéfica (...) só pode ser alcançado após acurado exame das normas em conflito em face do caso concreto" (Código Penal Anotado, editora Saraiva, SP, 1991, págs. 6 e 7).
Note-se, por fim, que essa conclusão é corroborada pela própria regra da interpretação mais favorável. De fato, a questão em exame (de aplicar-se a norma em sentido abstrato ou com fundamento na situação fática específica) configura dúvida quanto à capitulação legal do fato, que, nos termos do artigo 112 do CTN, acima comentado, é uma das causas que determina a sua aplicação.
[1] Nesse sentido, Paulo Coimbra, em sua obra "Direito Tributário Sancionador" (Quartier Latin, São Paulo, 2007, p. 89).
[2] Sobre o tema, João Dácio Rolim, no artigo "Sanções Administrativas Tributárias" (na obra "Sanções Administrativas Tributárias", organizada por Hugo de Brito Machado, p. 232) e Paulo Coimbra, em seu artigo "Sanção Tributária – Natureza Jurídica e Funções" (Revista Fórum de Direito Tributário, ano 3, n. 17)
[3] Trata-se do "no taxation without consent", previsto na Magna Carta do Rei João Sem Terra
[4] "(...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.
Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-out-23/consultor-tributario-retroatividade-benigna-verificada
ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO PORTO DE ITAJAÍ
PORTARIA N- 56, DE 18 DE OUTUBRO DE 2013
Disciplina procedimentos dos depositários dos recintos alfandegados jurisdicionados, em relação, à abertura e desunitização de unidades de carga na importação, às mercadorias consideradas abandonadas, sob sua guarda, à retirada de amostras e a modelos de formulários de solicitação de laudo técnico.
O INSPETOR-CHEFE DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DO PORTO DE ITAJAÍ, no uso da atribuição do inciso VI do art. 314 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n.º 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto no art. 50 do Decreto-lei n.º 37, de 18 de novembro de 1966, alterado pelo art. 77 da Lei n.º 10.833, de 29 de dezembro de 2003, no art. 9º da Instrução Normativa SRF n.º 205, de 25 de setembro de 2002, no art. 36 da Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, nos art. 5º, 6º, 8º, 10, 30, 31, 33, 34, 41 e 51 a 62, da Instrução Normativa SRF n.º 680, de 02 de outubro de 2006, na Instrução Normativa SRF n.º 1.020, de 31 de março de 2010, no art. 647, do Decreto nº 6.759, de 6 de fevereiro de 2009, no art. 23, incisos II e III e art 31, do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, na Instrução Normativa SRF nº 69, de 16 de junho de 1999, e nos art. 18 e 19, da Lei º 9.779, de 19 de janeiro de 1999, resolve:
Da abertura e desunitização de unidades de carga na importação
Art. 1º. O fiel depositário poderá realizar a operação de desunitização de carga, dispensada a anuência prévia da RFB, desde que atendidas as seguintes condições cumulativamente:
I – inexista registro no Siscomex Carga de bloqueio total ou relativo à operação de desunitização para o contêiner;
II – a informação da desconsolidação tenha sido concluída no Siscomex Carga, no caso de CE genérico; e
III – não haja impedimento ou restrição por parte dos demais órgãos anuentes.
Parágrafo 1º. O adimplemento das condições dos incisos deste artigo não dispensa o depositário das obrigações do art. 2º.
Parágrafo 2º. Obedecidas as condições dos incisos I, II e III, do caput, a desunitização de unidades de carga, cuja pena de perdimento ainda não tenha sido aplicada às mercadorias nelas contidas, poderá ser requerida diretamente ao fiel depositário do recinto alfandegado em que se encontram depositadas, quando o pedido se referir ao armazenamento das mercadorias e à devolução das unidades de carga aos respectivos transportadores.
Parágrafo 3º. Havendo manifestação formal da RFB em despacho relativo a pedidos administrativos de desunitização de contêineres formulados pelo armador, considera-se como atendida a condição do inciso I do caput.
Art. 2º. O fiel depositário deverá manter, pelos prazos previstos na legislação, registros acerca dos procedimentos de abertura e desunitização das unidades de carga, os quais conterão as seguintes informações:
I – identificação da unidade de carga;
II – data e hora do início e do término do procedimento;
III – identificação dos lacres retirados;
IV – identificação dos novos lacres apostos, se for o caso;
V – identificação e assinatura das pessoas que efetivaram e acompanharam o procedimento;
VI – autorização de que trata o art. 6º desta Portaria, quando necessária; e
VII – termo de retirada de amostra, conforme anexos I e II.
Parágrafo único. Os registros efetuados nos termos do caput deste artigo não desobrigam o recinto e o fiel depositário dos demais controles constantes das normas de alfandegamento.
Art. 3º. Antes de dar início a qualquer procedimento de abertura ou desunitização de unidade de carga, o fiel depositário deverá, obrigatoriamente, realizar a conferência dos lacres à vista dos documentos referidos no § 3º do art. 4º.
Parágrafo único. Constatada a ausência ou divergência do lacre, o fiel depositário deverá adotar os procedimentos previstos no art. 4º.
Art. 4º. O fiel depositário, o operador portuário ou qualquer interveniente que tenha ciência de divergência ou ausência dos lacres apostos nas unidades de cargas deverá imediatamente informar o fato à Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí.
§ 1º A informação de que trata o caput, assim como as informações sobre avarias constatadas nas unidades de carga e volumes descarregados, deverão ser registradas pelo fiel depositário e operador portuário no sistema informatizado de que trata o artigo 18 da Portaria RFB n.º 3.518/2011, ressalvados os casos de informações sobre extravio de volumes e mercadorias que, além do registro mencionado, deverão ser encaminhadas à Seção de Despacho Aduaneiro (SADAD), por correio eletrônico (e-mail).
§ 2º O disposto no caput deste artigo aplica-se a fato apurado durante o desembarque da unidade de carga, em procedimento dedesunitização, ou em qualquer outro momento ou operação que não tenha acompanhamento direto de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) ou de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil (ATRFB).
§ 3º Para efeitos de apuração da divergência, serão tomadas as informações:
I – do conhecimento de carga, ou documento de efeito equivalente, quando se tratar de unidade de carga que ainda não tenha sido objeto de verificação por parte da Receita Federal do Brasil ou inspeção de outro órgão ou agência da administração pública federal;
II – da declaração de trânsito aduaneiro, quando se tratar de mercadoria procedente de outro recinto ou ponto de fronteira alfandegados; e
III – de documentação formalizada pelo próprio fiel depositário, quando se tratar de unidade de carga que já tenha sido objeto de verificação por parte da Receita Federal do Brasil ou de inspeção por parte de outro órgão ou agência da administração pública federal, observado o disposto no art. 2º.
Art. 5º. A abertura e desunitização de unidade de carga para a inspeção de mercadoria pelos competentes órgãos e agências da administração pública federal, conforme estabelecido no art. 6º da IN SRF n.° 680, de 2006, está dispensada da anuência prévia da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí desde que atendidas as condições estabelecidas no art. 1º e observado o disposto no art. 14, quando houver retirada de amostra.
Art. 6º. A abertura e desunitização de unidades de carga, para atender a pedido efetuado pelo importador com base no art. 10 da IN SRF 680/06, deverá ser efetuada somente quando acompanhada da respectiva autorização do chefe da Seção de Despacho Aduaneiro(SADAD) no referido pedido.
Art. 7º. Salvo manifestação em contrário da fiscalização aduaneira, na chegada de veículo transportando unidade de carga, que contenha mercadorias submetidas ao regime especial de trânsito aduaneiro, em recintos alfandegados jurisdicionados pela Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí, a unidade de carga poderá ser descarregada e movimentada para local pré-determinado no interior do recinto, onde permanecerá lacrada até a conclusão do trânsito pela autoridade competente.
Parágrafo 1º. Após a descarga a que se refere este artigo, o veículo transportador será liberado.
Parágrafo 2º. Concluído o regime de Trânsito Aduaneiro, aplica-se, no que couber, o que dispõe o art. 1º desta Portaria.
Art. 8º. O procedimento de que trata o artigo anterior somentepoderá ocorrer se:
I – o recinto alfandegado dispuser de sistema informatizado de controle de entrada de veículos e mercadorias, que possibilite comprovar a data e o horário de chegada do veículo transportador no recinto.
II – for mantida a integridade do lacre aplicado na unidade de
carga;
III – o fiel depositário:
a) atestar a entrada do veículo, acompanhar a descarga, a movimentação e o armazenamento da unidade de carga, bem como assumir a custódia das mercadorias;
b) apresentar à fiscalização aduaneira a unidade de carga e respectiva documentação para a conclusão da operação de trânsitoaduaneiro, no início do expediente do dia útil subseqüente ao procedimento referido neste artigo.
Art. 9º. O AFRFB ou ATRFB que tiver conhecimento de fato ou indício de irregularidade que requeira cautelas fiscais, poderá determinar, a qualquer tempo, a sustação do procedimento de abertura, desunitização e descarga da unidade de carga, determinando ao fiel depositário, ao operador portuário ou a qualquer interveniente responsável as providências acautelatórias necessárias.
| Autor(a): SAMIR KEEDI Economista com especialização na área de transportes internacionais. |
ERROS E POUCA VONTADE DE APRENDER
Como nós, há muita gente que milita na maravilhosa área de comércio exterior há décadas. E já viu muita coisa inadequada sendo feita e falada. E, pior que isso, a pouca vontade de aprender, de melhorar. Não vemos muitos profissionais, incluindo estudantes, interessados na leitura do que interessa para sua evolução. E realização de um trabalho adequado. E vemos erros crassos em eventos importantes, de profissionais e autoridades.
O que vemos, e citamos em sala de aula para um alerta, são pessoas entrando num departamento qualquer de comércio exterior e alguém lhe dizendo isso é assim ou assado. E quase ninguém vai verificar se realmente é ou não daquela maneira. Isso é notório e, em poucos minutos de aula, mostramos com vários exemplos o que queremos dizer. E instruímos os participantes a pesquisarem, não acreditarem em tudo sem uma verificação. Apenas com isso, já estarão em melhores condições que a maioria. Um São Tomé será melhor que muitos outros.
Pedimos aos nossos alunos que leiam, vejam e ouçam, no mínimo, quatro a sete horas por dia. Alguns nos atendem. Mas o que se precisa, que é tudo sobre comércio exterior primeiramente. Bem como economia e política, já que estas últimas são as duas coisas que comandam o mundo. E, claro, de tudo um pouco. Ninguém pode estar em alguma conversa sem saber pelo menos um pouquinho do que está acontecendo em qualquer área.
E, claro, sempre temos de ouvir que ninguém tem tempo. E somos obrigados a dar aos alunos, em 10-15 minutos, uma aula de administração e utilização de tempo. Nesse pequeno tempo, mostramos e convencemos a todos que qualquer pessoa tem de quatro a sete horas por dia para isso, até mais. Assim, temos de utilizar esse tempo para fazermos a diferença na empresa, no País e no mundo. É mister fazermos isso. Sempre se deve entrar em qualquer empreitada para ser o primeiro, nunca o segundo. Quem entra para ser o segundo, certamente não será nem o terceiro ou quarto e assim por diante.
Recentemente, ouvimos de uma autoridade, num grande evento, que uma Trading Company é um agente, um distribuidor, uma empresa de logística. Ainda bem que estamos vivos. Se mortos estivéssemos, teríamos nos revirado no túmulo. E o pior, duas vezes, já que outra autoridade disse que a Organização Mundial do Comércio (OMC) é sucessora do General Agreement on Tariffs and Trade (Gatt) - Acordo Geral de Tarifas e Comércio. A OMC não sucedeu ninguém, foi criada em 1995. E o Gatt se tornou apenas mais um de seus mais de 300 acordos comerciais registrados, já que ele é um acordo, e era apenas isso que existia antes da OMC.
Há poucas semanas, em outro evento, tivemos de ficar ouvindo que transportadores como Non Vessel Operating Common Carrier (NVOCC) - Transportadores Comuns não Operadores de Navios - eram agentes de carga. Acreditamos que ninguém, ou quase ninguém, pelo percebido e pelas discussões e argumentações exaradas, tinha a ideia exata do que significa essa importante figura. Aliás, nem nossas autoridades, já que não há normas para o NVOCC no País. E, pior, é que há centenas dessas maravilhosas empresas, incluindo as maiores do mundo, operando aqui.
Ensinamos todos os nossos alunos, e está em nossos livros, que utilizar as expressões "modal marítimo", modal aéreo, modal de transporte etc. está errado. Que o correto é utilizar o substantivo "modo", e não "modal'. Modal é, inclusive, um adjetivo com outro significado. Mas, sem sucesso, todos continuam falando e escrevendo modal. É só ver jornais, entrevistas, artigos, matérias de profissionais, autoridades etc. e perceber que não se utiliza o "modo" correto. Mas não desistiremos (sic).
Quando se trata de exportação ou importação com carta de crédito documentária, temos um erro comum a todo mundo. Apresentar os documentos ao banco, em cumprimento de uma carta de crédito, é denominada negociação bancária dos documentos. Um erro grave, já que a publicação 600 denomina isso de apresentação de documentos. A negociação é a venda a um banco, num negócio a prazo, o que no comércio interno é denominado desconto de duplicatas.
E a lista vai longe, poderia dar um livro ou mais. Lembramos que usos errados podem causar problemas, que é preciso saber o que é cada coisa com a qual se trabalha.
Por exemplo, neste momento, as tradings companies não têm Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) porque o governo não sabe o que é esse tipo de empresa. E dizemos que o comércio exterior brasileiro é nada, que praticamente nada representa para o País e o mundo em termos gerais, não só pela nossa péssima competitividade. Ou pela pior matriz de transporte do planeta, quiçá da Via Láctea. Também, por isso.
http://www.aduaneiras.com.br/noticias/artigos/artigos_texto.asp?acesso=2&ID=24859622
Agência Brasil
Depois de duas semanas de resultados positivos em outubro, a balança comercial (diferença entre exportações e importações) voltou a ficar no vermelho. Segundo números divulgados pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, o saldo teve déficit de US$ 1,569 bilhão na semana passada, resultado de exportações de US$ 4,002 bilhões e importações de US$ 5,571 bilhões. Com o resultado, a balança voltou a ficar negativa em 2013, com déficit acumulado de US$ 605 milhões.
A queda das exportações e a alta das importações foram as responsáveis pela inversão do saldo da balança comercial. Na terceira semana de outubro, a média diária das vendas externas somou US$ 800,4 milhões, 34,1% inferior à média de US$ 1,215 bilhão registrada na semana anterior. A média diária das importações subiu de US$ 929,3 milhões para US$ 1,114 bilhão na mesma comparação.
Com o resultado negativo, o superávit comercial no acumulado de outubro caiu para US$ 1,003 bilhão e passa a ser explicado exclusivamente pela venda de uma plataforma de extração de petróleo P-55, da Petrobras. Avaliada em US$ 1,9 bilhão, a operação puxou as exportações em outubro, mas a plataforma, na verdade, nem chegou a sair do país.
Produzida no Rio Grande do Sul, a plataforma foi vendida a uma subsidiária da Petrobras no exterior e alugada pela estatal para ser usada no próprio país, aproveitando-se do Regime Aduaneiro Especial de Exportação e Importação de Bens Destinados à Produção e à Exploração de Petróleo e Gás (Repetro), que permite pagar menos impostos. Em nota, a Petrobras informou que a contabilização desse tipo de operação é regular porque segue as recomendações das Nações Unidas para as estatísticas de comércio exterior.
Ao longo de 2013, a balança comercial tem registrado uma sucessão de resultados negativos. Apenas em cinco meses - março, maio, junho, agosto e setembro - a balança fechou o mês com superávit. No acumulado do ano, as exportações somam US$ 192,588 bilhões e caíram 1,02%. As importações, no entanto, subiram 8,67% e totalizam US$ 193,193 bilhões.
Entre os principais produtos que contribuíram para a queda das exportações na terceira semana de outubro, estão plataformas de petróleo, aviões, açúcar refinado, celulose e aço. Todas as categorias de produtos - manufaturados, semimanufaturados e básicos - registraram queda nas vendas para o exterior. As importações foram impulsionadas pelo aumento nas compras de combustíveis e lubrificantes, aparelhos eletroeletrônicos e automóveis.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) modificou entendimento sobre a natureza do crime de descaminho, previsto no artigo 334 do Código Penal. No julgamento de habeas corpus, o colegiado definiu que o crime possui natureza formal, não sendo necessária a indicação do valor do imposto que deixou de ser recolhido para a sua caracterização.
O acusado foi preso em flagrante com diversos produtos eletrônicos, trazidos do exterior sem documentação. Após a impetração de dois habeas corpus, sem sucesso, o juiz de primeira instância concedeu liberdade ao preso, em razão do excesso de prazo da prisão. O paciente apresentou então habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em que pediu o trancamento da ação penal, alegando ausência de constituição definitiva do crédito tributário. No STJ os ministros não conheceram da impetração.
Não material
Segundo a ministra Laurita Vaz, relatora do habeas corpus, o crime de descaminho se caracteriza como o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Para ela, não é necessária a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para que o delito seja configurado. "Trata-se, portanto, de crime formal, e não material", afirmou. A ministra citou precedente da relatoria do ministro Gilson Dipp (HC 171.490), (g.n.) que considerou que a falta de indicação do valor de tributos devidos "não macula a inicial acusatória", pois o descaminho é delito formal e se concretiza com "a simples ilusão do pagamento do tributo devido". Garantiu ainda que tal entendimento está em harmonia com o emanado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conforme voto proferido pelo ministro Ayres Britto no HC 99.740. (g.n.)
O ministro do STF afirmou que a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo criminal não dependem da constituição administrativa do débito fiscal. "Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é iludir o estado quanto ao pagamento do imposto devido. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear", declarou.
Política econômica
Conforme análise de Laurita Vaz, o dispositivo do Código Penal visa proteger, em primeiro lugar, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país, como "importante instrumento de política econômica". Todavia, a ministra explica que o bem jurídico protegido pela norma é mais do que o mero valor do imposto, englobando a estabilidade das atividades comerciais dentro do país, com reflexos na balança comercial entre o Brasil e outros países.
A ministra refletiu que o produto inserido no mercado, fruto de descaminho, lesa o erário e constitui comércio ilegal, "concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira". Laurita Vaz lembrou que a Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.350/10, que trata da representação fiscal para fins penais, não faz referência ao crime de descaminho. "E, mesmo que fizesse, por se tratar de crime formal, não condicionaria a instauração de investigação ou de ajuizamento de ação penal para apurar o crime".
A relatora afirmou que as esferas administrativa e penal são independentes, "sendo desinfluente a constituição definitiva do crédito tributário pela primeira para a incidência da segunda".
HC 218961
JURISPRUDÊNCIA DO STJ
Por Felippe Alexandre Ramos Breda
A Declaração de Importação é o documento hábil ao Fisco para verificação e controle da regularidade das operações de importação. Com o seu registro no SISCOMEX, sistema virtual que interliga exportadores, importadores, despachantes aduaneiros, comissários, transportadores e outras entidades ao Departamento Operações de Comércio Exterior, ao Banco Central e à Secretaria da Receita Federal, inicia-se o despacho aduaneiro.
A fiscalização conhecida como Despacho Aduaneiro tem por objetivo verificar os dados da operação de importação, ou seja, realizar a conferência aduaneira, analisando o importador, a mercadoria, a classificação fiscal, posição tarifária que implicará no recolhimento dos tributos respectivos, e o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras (licença de importação, dumping, entre outras), exigíveis em razão da importação.
Com a chegada da mercadoria no Brasil e todo esse procedimento de registro da Declaração de Importação, Despacho Aduaneiro e Conferência Aduaneira, dá-se início ao Desembaraço Aduaneiro ou Alfandegário, fase de liberação do produto na alfândega brasileira.
De acordo com o artigo 21 da Instrução Normativa 680/06, da Secretária da Receita Federal, na importação temos quatro canais de fiscalização: verde, desembaraço automático da mercadoria, dispensados o exame documental e a verificação da mercadoria; amarelo, com exame documental, e, não sendo constatada irregularidade, desembaraço sem verificação da mercadoria; vermelho, desembaraço só com exame documental e da verificação da mercadoria; e cinza, com aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar elementos indiciários de fraude para aplicação da pena de perdimento. Como é possível verificar, com exceção do verde, nos demais canais o Fisco tem acesso físico ou documental à mercadoria.
Nesse contexto, muito se discute a possibilidade da Revisão Aduaneira ser promovida em cinco anos a contar da data de registro da Declaração de Importação, para fins de constituição de crédito tributário e demais exigências decorrentes da importação, às hipóteses em que os Despachos Aduaneiros tenham sido classificados e desembaraçados nos canais amarelo, vermelho e cinza, ou seja, sem desembaraço pelo canal verde. Com isso, o Fisco, após fiscalizar e liberar a mercadoria aplicando a lei ao caso concreto da operação de importação não poderia rever sua posição ao não colocar qualquer empecilho à operação.
Tudo por força de eventual modificação de critério jurídico que venha a adotar, posteriormente ao ato de lançamento praticado, cujo ato de liberação da mercadoria é ápice (Desembaraço Aduaneiro), precedido de fiscalização (Despacho e Conferência Aduaneiros) realizado em sua plenitude, após aceitar a Declaração de Importação sem exigências, para, em seguida à prática desse ato, revê-lo ao argumento da Revisão Aduaneira, que não tenha fundamento nas hipóteses autorizadas em lei. Dessa forma, não cabe ao Fisco uma Revisão Aduaneira (alteração/revisão de lançamento) fundada em erro de direito, mas somente de fato.
Assim, foi consagrado no âmbito do direito aduaneiro, ainda na vigência do antigo Tribunal Federal de Recursos (Súmula 227), que "a mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão do lançamento", cabendo à feição, como luva, à hipótese de Revisão Aduaneira que tenha vocação para modificar critério jurídico de lançamento por erro de direito, em ausente em dolo, fraude ou simulação no preenchimento da declaração de importação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é veemente contra essa postura do Fisco de rever o lançamento em caso de erro de direito e não de fato em seara aduaneira.
Felippe Alexandre Ramos Breda é advogado e responsável pela área de direito aduaneiro do escritório Emerenciano, Baggio e Associados. Pós-graduado em Processo Civil pela PUC/SP, pós-graduado em Processo Tributário pela PUC/SP, professor do curso de pós-graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da PUC/SP/COGEAE e membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.
Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-out-17/felippe-breda-fisco-nao-promover-revisao-aduaneira-erro-direito
IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS
Antes de mais nada, lembremos que quimera, segundo dicionário da língua portuguesa, é definido como sendo uma "criação absurda da imaginação; fantasia, utopia, sonho".
Temos presenciado que a aduana brasileira, sob o legitimo combate às práticas reprováveis no âmbito do comércio internacional, criou uma verdadeira quimera quanto à figura do encomendante e, muitas vezes, cunha uma operação de importação lícita de fraudulenta.
A raiz do problema encontra-se no entendimento da fiscalização aduaneira. Motivada pela Lei 11.281/06, artigo 11º, e pela a IN SRF 634/06, os Auditores-Fiscais aduaneiros passaram a entender que, numa operação de importação por conta própria, é vedado o importador saber para quem irá efetuar a revenda do produto. Se souber, deveria ter operado na modalidade por encomenda.
Então, por exemplo, uma empresa que distribua produtos importados, estaria proibida de trabalhar seu estoque na forma just-in-time. Ou ainda, customizar esses produtos, posto que uma vez customizados, a receita identifica que há um destinatário previamente sabido e, então, seria vedado no caso a importação por conta própria, devendo forçosamente o importador operar na modalidade importação por encomenda ou por conta e ordem de terceiros.
Todavia, será que uma vez possuindo o importador um cliente pré-definido para o produto a ser importado, estaria cometendo simulação e fraude caso importe por conta própria?
Cliente Pré-Definido x Encomendante Predeterminado
A interposição fraudulenta de terceiros, na seara do comércio internacional, consiste na prática se ocultar o verdadeiro "mandante" da operação de importação. Com isso, pretende-se que o verdadeiro beneficiado não apareça nos documentos que amparam o desembaraço aduaneiro.
Os motivos podem ser os mais diversos: lavagem de dinheiro, sonegação de tributos, subfaturamento, quebra da cadeia do IPI etc. Daí, o articulador por detrás fica ocultado, se utilizando de "laranjas" para burlar o fisco.
Quem não se recorda da grife de luxo Daslú e a operação "narciso", da Polícia Federal? O esquema montado para a prática de descaminho e sonegação fiscal nada mais era do que uma interposição fraudulenta de terceiros. A coibição de tal modus operandi merece todo rigor por parte da Aduana brasileira, sem sombra de dúvida.
A interposição fraudulenta de terceiros foi positivada no nosso ordenamento por meio da nova redação ao artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76, instituindo a aplicação a pena de perdimento das mercadorias na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, incluindo aí a interposição fraudulenta de terceiros.
Em 2006, veio a Lei 11.281/06, fruto da conversão da MP 267/2007, que em seu artigo 11 positivou a figura da importação por encomenda, estabelecendo que: "A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros".
Ato contínuo, a SRFB editou a IN nº 634/06, que veio estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora em operações procedidas para revenda a encomendante predeterminado.
A par disso tudo, a expressão "revenda a encomendante predeterminado" trouxe aos Auditores-Fiscais da Aduana brasileira a ideia que passou a ser proibido ao importador saber para quem venderá a mercadoria importada.
Por exemplo, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil Remy Deiab Junior, em artigo publicado na internet, ao conceituar a importação por conta própria, define que o importador não pode saber previamente para quem irá revender a mercadoria após a nacionalização. Vejamos:
"Consiste na modalidade usual de importações diretas (...) Depois de desembaraçado o produto industrializado de procedência estrangeira, emitida a correspondente nota fiscal de entrada e escriturada a entrada no seu estoque, a importadora, agregando margem de lucro, providencia a sua posterior venda no mercado interno, para clientes não definidos previamente."
Temos ainda presenciado inúmeros autos de infração impostos pela Aduana, em que o importador é acusado de estar cometendo uma interposição fraudulenta de terceiros somente pelo fato de ser conhecido a quem será vendida a mercadoria após nacionalizada.
Esse entendimento força a ideia de que a importação por conta própria somente pode ser aquela em que o importador nacionaliza as mercadorias, estoca e, só depois, pode ter um pedido de venda. É como se fosse a brincadeira da "cabra-cega". Não se pode saber antecipadamente para quem será vendido o produto a ser nacionalizado.
De ante mão nos parece que esse entendimento não se coaduna aos conceitos legais e operacionais relativos à livre iniciativa, propriedade privada e liberdade das formas. Todavia, para melhor definir a questão, iremos analisar as modalidades de importação previstas e as premissas da fiscalização aduaneira.
Modalidades de Importação Previstas
Como sabemos, existem hoje no Brasil três modalidades de importação: a importação por conta própria, importação por encomenda e a importação por conta e ordem de terceiros.
Essas duas últimas modalidades se prestam às empresas que desejam terceirizar uma ou mais atividades relacionadas à execução e gerenciamento dos aspectos operacionais, logísticos, burocráticos, financeiros, tributários, entre outros, das operações de importação de mercadorias.
Já a operação por conta própria é aquela em que não há terceirização da atividade. A importadora realiza por sua conta própria a operação. Por essa razão, deve constar como única responsável em todos os documentos inerentes ao comércio internacional e, assume todos os riscos da operação.
Em nosso estudo iremos focar na operação por conta própria, já que é nessa modalidade que a Aduana defende ser ilegal o importador saber antecipadamente à importação o destino que será dado à mercadoria (no caso, a quem será vendido).
Nesse seguir, importante trazer a definição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de importação por conta própria, descrita na solução de consulta da 7ª RF DISIT nº 119, de 30 de abril de 2007:
"MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 119 de 30 de Abril de 2007
EMENTA: IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, REVENDA POR DISTRIBUIDOR. A pessoa jurídica ao praticar todos os atos de comércio internacional com independência e seus próprios recursos, sendo o único responsável pela fase comercial, logística de transporte, desembaraço, pagamento de tributos, arcando com a contabilização e revenda das mercadorias nacionalizadas a Distribuidor interno, está praticando ato de comércio de compra e venda, não se configurando a encomenda prevista na Instrução Normativa SRF nº 634, de 2006."
Então, podemos conceituar a importação por conta própria como sendo aquela em que o importador é o responsável no Brasil pela garantia, qualidade do produto, assistência técnica, reposição, troca, lucro e prejuízo da operação, agindo com independência e seus próprios recursos.
Responde ainda por todos os riscos consumeristas, concorrenciais, propriedade intelectual, sanitários e regulatórios.
Percebe-se portanto a diferença gritante desse modus operandi importação por conta própria, para quando estamos diante uma importação por encomenda ou por conta e ordem de terceiros, em que toda a responsabilidade do produto frente ao encomendante/adquirente é da fornecedora estrangeira.
Quem já teve a oportunidade de analisar um contrato de importação por encomenda e/ou por conta e ordem de terceiros sabe desse fato: os riscos da operação e do produto, nesse caso, são do encomendante.
Temos aí senão a característica mais marcante. Numa operação de importação por encomenda ou conta e ordem, o importador não assumiria tais ônus, que ficariam na conta do encomendante/adquirente versus a exportadora.
Vamos imaginar agora título de exemplo que uma empresa brasileira tenha firmado um contrato de distribuição de produtos cosméticos, sendo que a fornecedora situa-se no exterior.
Nesse exemplo, é a empresa brasileira que tem o domínio do mercado do produto; que presta garantia; cuida da reposição; da qualidade do produto; dá troca e, dá o atendimento pós venda, atuando diretamente como negociante e importador da mercadoria, desde os trâmites iniciais da operação, pactuando com o fornecedor no exterior os detalhes do negócio e assumindo todos os riscos da importação.
Vamos supor que o empresário, com a finalidade de melhorar seu capital de giro, adote o sistema jus-in-time de gestão de estoques, isto é, a aquisição junto ao fornecedor estrangeiro é precedida de um ou mais pedidos de compra.
Essa é uma realidade da atividade empresarial: diminuir ao máximo a imobilização do capital de giro em estoque. Tudo é uma questão logística entre o pedido de compra do cliente e o prazo de entrega.
Além disso, vamos supor que alguns dos clientes da nossa distribuidora solicitassem que os produtos fossem personalizados. Ou seja, os produtos seriam customizados com a logomarca do cliente, com a sua identidade visual. Ou que a nossa distribuidora desenvolvesse essa forma de atuar, identificando que poderá atender novos clientes, ou aumentar o valor agregado do produto.
Nesses dois casos, nada mudou. Nossa distribuidora de cosméticos continua sendo a responsável pela garantia, qualidade do produto, assistência técnica, reposição, troca, agindo com independência financeira, lucro e prejuízo etc., respondendo por todos os riscos consumeristas, concorrenciais, propriedade intelectual, sanitários e regulatórios.
Porém, teríamos aí clientes definidos previamente. A operação não seria aquela prevista no imaginário da Aduana, em que não se pode saber previamente à quem seriam vendidos os produtos. E agora?
Legislação não veda clientes pré-definidos.
Não é verdade que o artigo 11 da lei 11.281/06 proíbe ao importador ter pedidos de compra realizados antes da importação/embarque dos produtos no exterior.
O sentido da mencionada lei é diferenciar a operação de revenda à encomendante pré-determinado da operação por conta e ordem de terceiros.
Vejamos que o art. 11 da Lei 11.281/06 define expressamente que "A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros". É notoriamente ilegal o entendimento no sentido que a compra e posterior venda para comprador predeterminado representa conta e ordem de terceiros.
Não surge do texto legal a noção de obrigatoriedade no sentido de que TODAS as operações comércio exterior estariam obrigadas à operação de importação por encomenda, no caso de existir um comprador pré-definido. Nesse sentido, algumas soluções de consulta da SRFB:
"SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 9 de 31 de Marco de 2010
EMENTA: IMPORTAÇÃO PARA ENCOMENDANTE PREDETERMINADO. REQUISITOS. BENS IMPORTADOS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE. A importação de bens de produção destinados à atividade industrial do importador, ainda que adquiridos no exterior mediante especificações da pessoa jurídica a quem será vendido o produto final, está fora do campo de incidência da IN SRF nº 634/2006, cujos procedimentos de controle são aplicáveis à importação de mercadorias destinadas a revenda a encomendante predeterminado."
"SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 18 de 25 de Fevereiro de 2013
ASSUNTO: Imposto sobre a Importação – II
EMENTA: IMPORTAÇÃO. PESSOA FÍSICA. CONTA E ORDEM. ENCOMENDA. A importação por conta e ordem de terceiros e a importação por encomenda são operações vedadas a pessoas físicas, seja como importador, adquirente ou encomendante."
O que queremos demonstrar com as soluções de consulta acima colacionadas é que, caso fosse verdade que existisse na lei a proibição que reina no imaginário da Aduana, jamais a SRFB admitiria as hipóteses supramencionadas.
Existe um abismo entre uma operação fraudulenta, ou seja, aquela realizada com o intuito de esconder o real interessado da importação, e aquela em que o importador por conta própria opta por importar os produtos já tendo um pedido de compra.
O pedido de compra (realizado antes mesmo do embarque da mercadoria) é bem diferente de uma efetiva solicitação de importação, seja por encomenda ou seja por conta e ordem de terceiros.
Pensar ao contrário significa admitir que qualquer empresa que fosse adquirir um produto que sabidamente não é fabricado no Brasil, deveria antes checar o estoque da fornecedora. Do contrário, estaria praticando uma fraude, posto que forçosamente deveria figurar como importadora por encomenda.
A pergunta a ser respondida para se verificar se há interposição fraudulenta ou não é: quem foi o responsável pela fase comercial, financeira, logística de transporte, desembaraço, pagamento de tributos, garantia, reposição de peças, troca e qualidade do produto, arcando com a contabilização e revenda das mercadorias nacionalizadas?
Se as respostas para essas perguntas apontarem para a empresa importadora, inexistirá qualquer interposição fraudulenta de terceiros motivada pelo único fato da importadora ter um comprador pré-definido.
Conclusão
Não se nega a legitimidade do combater as fraudes aduaneiras.Todavia, com o devido respeito aos que pensam em contrário, tratar uma operação de importação por conta própria de fraudulenta, unicamente por existir um comprador-pré-definido, é uma alteração indevidade conceitos legais e operacionais relativos à livre iniciativa e propriedade privada, adotados de boa-fé e dentro das regras legais vigentes.
Intepretação essa querestringe um dos fundamentos do próprio Estado brasileiro estampado na Constituição Federal vigente (art. 1º), qual seja, a livre iniciativa e ainda, da ordem econômica (art. 170), penalizando indevidamente o administrado, que age de modo lícito e legítimo.
Tal interpretação esbarra ainda em dois limites fundamentais e básicos para a prática do ato administrativo, primeiro, que a ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão, em virtude de lei (Princípio da Legalidade – ART. 5º, II da cf/88) e mais, à Administração Pública só é permitido agir conforme previsão legal (art. 37, caput, CF/88).
Portanto, concluímos que uma vez presentes todos os requisitos inerentes a uma operação de importação por conta própria, cunhar tal operação de fraudulenta somente pelo fato de ter um comprador-pré-definido, inclusive qualificando-o de encomendante ocultado, é uma quimera.
Rogério David Carneiro é advogado e sócio diretor do escritório David & Athayde Advogados. Especialista em Direito Tributário pela PUC-RJ e em Direito Privado Pela UFF-RJ.
Revista Consultor Jurídico, 15 de outubro de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-out-15/figura-encomendante-quimera-aduana-brasileira
