ESPECIAL Importação: alguns casos que o STJ decidiu ao longo de 25 anos

O comércio exterior brasileiro registra por ano quase US$ 500 bilhões em exportações e importações. Em 2013, até o momento, as compras têm superado um pouco as vendas para ao exterior, resultando em déficit na balança comercial. Embora esteja diretamente relacionado à economia do país, o tema frequentemente aporta no Judiciário. 

Ao longo de seus 25 anos, o Superior Tribunal de Justiça proferiu diversas decisões relacionadas à importação de produtos e serviços, em diversos aspectos: tributário, fiscalização, concorrência, autorização, entre outros. Confira alguns casos.

Importação paralela de produtos 

Importar produtos originais, sem consentimento do titular da marca, é válido? Conforme dispõe o artigo 132, inciso III, da Lei 9.279/96, essa prática é proibida. No entanto, a falta de oposição do dono da marca, por longo período, pode caracterizar consentimento tácito e legitimar as importações realizadas. 

Com base nesse entendimento, a Terceira Turma concluiu que uma empresa não poderia continuar importando produto sem autorização, mas manteve decisão judicial que condenou os detentores da marca a indenizá-la (REsp 1.249.718).

O colegiado analisou dois recursos especiais, interpostos por Diageo Brands (titular das marcas de uísque Johnnie Walker, White Horse e Black and White) e por Diageo Brasil (empresa que adquiria os uísques nos Estados Unidos e os vendia no Brasil).

Em 2004, a titular das marcas e sua autorizada moveram ações contra a GAC Importação e Exportação, com o objetivo de impedir a importação paralela dos produtos, sua distribuição e comercialização – realizadas há 15 anos –, e para receber indenização por perdas e danos. 

Por outro lado, em 2005, a importadora ajuizou ação com o intuito de impedir o "boicote" à importação dos uísques. Pediu que a titular das marcas fosse obrigada a conceder-lhe o direito de importar os produtos, além de indenização pelo tempo em que não pôde adquiri-los. 

Indenização

Os dois processos foram julgados em conjunto pelo magistrado de primeiro grau, que deu razão à GAC e julgou improcedentes as ações das duas empresas. Ambas foram condenadas solidariamente ao pagamento de indenização à importadora pelas perdas e danos decorrentes da recusa em vender.

Após analisar o processo, o Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) afirmou que, "se a função moderna da marca é distinguir produtos e serviços entre si, a importação paralela de produtos autênticos em nada afeta os direitos do proprietário da marca". Em seu entendimento, somente é vedada a importação de produtos pirateados. 

Nos recursos especiais direcionados ao STJ, Diageo Brands e Diageo Brasil alegaram violação ao artigo 132, inciso III, da Lei 9.279/96, segundo o qual, "o titular da marca não poderá impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento".

Consentimento 

Para o relator, ministro Sidnei Beneti, "o titular da marca internacional tem, portanto, em princípio, o direito de exigir seu consentimento para a importação paralela para o mercado nacional, com o ingresso e a exaustão da marca nesse mercado nacional". 

Beneti verificou no processo alguns fatos relevantes: a Diageo Brasil é a distribuidora exclusiva da Diageo Brands; os produtos importados pela GAC eram originais; efetivamente, houve a recua ao prosseguimento das vendas; os produtos foram adquiridos durante 15 anos; houve o consentimento tácito pela titular durante esse tempo e, por fim, a recusa da titular em vender os produtos causou prejuízo à importadora.

Segundo Beneti, o artigo 132, inciso III, da Lei 9.279/96 é taxativo. O dispositivo respeita os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, entretanto, exige o consentimento do titular da marca para a legalidade da importação.

"O tribunal de origem julgou contra esse dispositivo legal, ao concluir no sentido da garantia do direito de realizar a importação paralela no Brasil, vedando-a tão somente no caso de importação de produtos falsificados", afirmou. 

Para o ministro, a importação que vinha sendo realizada pela GAC não pode ser considerada ilícita, porque não havia oposição das empresas. Entretanto, ele concluiu que, como não havia contrato de distribuição, não seria possível obriga-las a contratar, restando apenas manter a condenação solidária quanto à indenização à importadora pelos prejuízos que sofreu no período em que não pôde comprar os produtos. 

Selo de importação

Uma questão que chama a atenção é a do selo de importação e sua necessidade em relação aos produtos importados. Ao analisar a questão, O STJ concluiu que a exigência do selo de controle em produtos industrializados de procedência estrangeira tem seus limites na finalidade dessas obrigações e na respectiva razoabilidade. Para o Tribunal da Cidadania, não é razoável exigir o selo em cada caixa de fósforos importada (REsp 1.320.737).

A questão foi discutida em um recurso especial interposto pelo município de São Cristovão do Sul (SC) e pela Fazenda Nacional contra a empresa D. Borcath Importadora e Exportadora. O município recorreu contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que reconheceu a ilegalidade da exigência do desembaraço aduaneiro de aposição de selos em cada caixa de fósforos. 

A aposição de selos está prevista na Instrução Normativa 31/99, da Secretaria da Receita Federal. A importadora ingressou com ação na Justiça para que fosse declarada a sua desnecessidade quando se tratasse de fósforos da marca "Zebra", do fabricante National Match Company, que segundo informações da importadora, estão dentro das especificações técnicas dos órgãos brasileiros. 

A importadora alegou que a exigência prevista pela referida instrução normativa, apesar de atender ao disposto no artigo 46 da Lei 4.502/64, onera a importação. Tanto os fósforos estrangeiros quanto os nacionais tem alíquota de IPI zero. Entretanto, a imposição dos selos vinculados ao IPI apenas aos fósforos estrangeiros, da forma como estruturada, obrigando o importador a selar cada caixinha para comercialização no mercado interno, o que onera excessivamente o produto internamente. 

Interesse nacional 

O artigo segundo da Instrução Normativa 31/99 dispõe que estão sujeitos ao selo de controle os fósforos de procedência estrangeira classificadas na posição 3605.00.00 da Tabela de Incidência do IPI. O município de São Cristovão do Sul alegou que declarar a inexigibilidade do selo contraria expressamente dispositivo de lei federal, que tem a finalidade de defender "interesses nacionais nas operações de comércio exterior". 

Já a Fazenda Nacional argumentou que o artigo 46 da Lei 4.502 não teve sua inconstitucionalidade declarada e que não poderia ser superado por norma anterior, no caso, o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT). 

Para o STJ, por mais que seja legal a determinação de que seja feita a imposição do selo de IPI de procedência estrangeira, a exigência tem seus limites na finalidade dessas obrigações e na razoabilidade.

Afronta ao GATT

A exigência fiscal, no caso especifico dos autos, resultaria na selagem manual de 23 milhões de caixas de fósforos, o que para o STJ não é razoável, já que aparenta finalidade extrafiscal e implica a adoção de métodos gravoso de fiscalização, afrontando o artigo 3º, parte II, do GATT, incorporado à ordem jurídica brasileira pelo Decreto 1.355/94. 

O Tribunal da Cidadania entendeu que, para considerar a desnecessidade de aposição dos selos, não é preciso declarar a inconstitucionalidade do artigo 46 da Lei 4.502. Segundo a decisão, é clara a prevalência do GATT frente a este lei, graças ao disposto no artigo 98 do Código Tributário Nacional: "os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observadas pela que lhes sobrevenha". 

De acordo com o STJ, nada importa se a Lei 4.502 é anterior ou posterior ao Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio. Em qualquer caso, sobrepõe-se a convenção internacional.

Locação irregular de bem importado

Quando um bem importado com isenção de impostos é locado antes dos cinco anos previsto no artigo 137 do Decreto 91.030/85, os tributos devem ser pagos e são de responsabilidade originária do importador e não do locador. A decisão é da Primeira Turma, em disputa entre uma empresa médica e a fazenda nacional (REsp 1.294.061).

Ambas recorreram ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) que entendeu haver responsabilidade solidária entre as empresas e o importador. Para o TRF, a isenção do bem era vinculada apenas ao importador e, como houve locação, seriam devidos Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto de Importação ante o uso irregular do bem por entidade não beneficiada pelo regime de isenção.

O TRF5 também considerou que, por haver solidariedade entre o locador e o importador, a Receita Federal poderia escolher qualquer um dos devedores para arcar com os tributos e não haveria ilegalidade em apenas o locador ser inscrito em dívida ativa. A decisão considerou ainda que não caberiam acréscimos moratórios, pois o crédito tributário ainda não teria sido definitivamente constituído.

Em sua defesa, a empresa alegou não haver solidariedade onde não há devedor principal e que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) seria nula, pois o locador do bem importado não constaria como devedor principal, conforme exigido pelo artigo 202, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN). 

Responsável tributário

Para o relator, ministro Francisco Falcão, houve solidariedade de fato, pois o locador teria interesse comum na situação. "Não obstante, ao lançar o auto de infração, a fazenda nacional não incluiu o responsável tributário principal (importador), atacando diretamente o locatário". 

Falcão afirmou que o artigo 121 do CTN explicita que o sujeito passivo da obrigação é o responsável pelo pagamento do tributo. Já que o responsável pelo imposto de importação é o importador e sendo dele a responsabilidade pela burla à isenção, é contra ele que deve ser emitido o auto de infração. 

Por fim, o relator apontou que o STJ já reconheceu que a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contribuinte de fato, autor do desvio, e não ao terceiro de boa-fé, como na hipótese dos autos, em que o locador não tem como verificar a origem fiscal do aparelho. 

Extravio de mercadoria importada 

E o que acontece quando a mercadoria importada é extraviada? O transportador responde pelo ocorrido? Para a Primeira Turma, o transportador não responde, no âmbito tributário, por extravio ou avaria de mercadorias ocorridos na importação efetivada sob o regime de suspensão de impostos (REsp 1.101.814).

Seguindo o voto do relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Turma concluiu que, caso a entrada da mercadoria se realizasse normalmente, não haveria tributação em virtude da isenção de caráter objetivo incidente sobre os bens importados. Logo, como houve extravio, não se pode falar em responsabilidade subjetiva do transportador, em razão da ausência de prejuízo fiscal. 

Suspensão de impostos 

A fazenda nacional recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que declarou inexigível o crédito tributário relativo ao Imposto de Importação e respectiva multa. Para o TRF3, havendo o extravio de mercadoria destinada à loja franca, importada sob regime de suspensão de impostos, o transportador não deve ressarcir os cofres públicos. 

Contudo, a fazenda insiste que o transportador é responsável pelo tributo e não deve ser agraciado pela suspensão do imposto, uma vez que somente seria isento se a mercadoria fosse vendida na loja franca, o que não foi possível, devido ao extravio. Além disso, o fato gerador do Imposto de Importação é a entrada da mercadoria estrangeira no território nacional, não havendo ressalva sobre o seu destino que possa excluir a tributação.

Isenção temporária

O ministro Arnaldo Esteves Lima observou em seu voto que, em regra, quando há extravio de mercadorias, a transportadora que lhe deu causa é responsável pelo recolhimento dos impostos. Porém, o STJ tem o entendimento de que, no caso de extravio de mercadoria importada ao abrigo de isenção de tributo, o transportador não é responsável pelo pagamento deste. 

O recurso julgado na Primeira Turma não tratava de isenção concedida previamente, mas de suspensão – caso em que a mercadoria, destinada à comercialização em loja franca, é importada sem tributos e só se torna efetivamente isenta quando é vendida. O relator destacou que a suspensão de imposto, nesses casos, funciona como uma espécie de isenção temporária, que se converte em definitiva no momento em que ocorre a comercialização do produto em loja franca. 

Contrato anterior ao acordo de cotas

Em um caso julgado em 2010, sobre contrato de importação firmado antes de acordo de cotas, o STJ considerou válido um contrato de importação de produtos têxteis que excedeu a cota estabelecida em acordo internacional, por ter sido firmado antes da vigência da nova norma reguladora (REsp 1.037.400). 

No caso, duas empresas fecharam contrato de importação de produtos têxteis com fornecedores chineses, obtendo as licenças de importações em março de 2006. Em abril do mesmo ano, passou a vigorar norma que impõe o controle de cotas de importação. Com isso, foram exigidas licenças emitidas pela Secretaria de Comércio Exterior (Secex), vinculada ao Ministério do Desenvolvimento. O órgão é responsável pelo controle de mercadorias adquiridas da China, após o estabelecimento de acordo entre esse país e o Brasil. 

Ao analisar a questão, o STJ entendeu que não haveria como a autoridade fiscal fazer novas exigências depois de cumpridos todos os requisitos necessários à importação, quando foram obtidas as licenças. Para a Corte, o recurso não trata de matéria tributária, mas do próprio procedimento administrativo, portanto, não teria importância a data do Registro de Declaração de Importação, relevante para a arrecadação de impostos.

Ao final, foi demonstrado que as mercadorias não estariam sujeitas a licenciamento automático, exigindo a autorização da Secex. As licenças foram obtidas em data anterior (março de 2006) ao início da vigência da nova norma (11 de abril de 2006). Com essas considerações, o recurso interposto pela fazenda nacional foi negado. 

REsp 1249718

REsp 1320737

REsp 1294061

REsp 1101814

REsp 1037400

TRF1 decide que contribuição previdenciária não incide sobre valores pagos a título de previdência privada

 

O TRF da 1.ª Região entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre verbas referentes à previdência privada. A decisão unânime foi da 5.ª Turma Suplementar do Tribunal ao analisar apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença, da 1.ª Vara Federal de Juiz de Fora/MG, que decidiu que a Belgo Mineira Participação Indústria e Comércio S/A não precisa pagar débito apurado sobre verbas pagas a grupo de funcionários a título de plano de previdência privada. 

A Belgo Mineira firmou, em 28/06/1995, um contrato de arrendamento das instalações da Siderúrgica Mendes Júnior S/A, razão pela qual passou a constar nas carteiras de trabalho dos empregados oriundos da Mendes Júnior a informação de que, durante a vigência, o contrato ficaria sob responsabilidade da Belgo. Em consequência, a Belgo tornou-se responsável por todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias relacionadas com os funcionários cedidos pela Mendes Júnior, inclusive aquelas relativas ao plano de complementação da aposentadoria, ou seja, a obrigação de contribuir para a Mendsprev. Tais pagamentos são feitos, então, exclusivamente aos empregados oriundos da siderúrgica que trabalham nas instalações arrendadas e já se beneficiam do plano de previdência complementar. 

Diante da situação, o INSS entendeu que a Belgo Mineira não poderia deduzir os valores desembolsados da base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo tais valores integrar o salário de contribuição, pelo fato de o plano de previdência complementar não estar disponível a todos os empregados e dirigentes, conforme exige o Regulamento da Previdência Social. O juízo de primeiro grau, no entanto, entendeu que não houve redução de vantagem; ao contrário, essa vantagem continuou a ser concedida aos empregados que já a obtinham. Só não houve extensão aos empregados da Belgo, pois o contrato de arrendamento não a obrigava a estender aos demais e ainda previa o seu direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores referentes à previdência complementar. 

Legislação – a partir da modificação pela Lei n.º 9.582/97, a Lei n.º 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, passou a prever que há exclusão, de forma expressa, do expurgo da base de cálculo do que for pago a título de programa de previdência complementar. 

Para o relator do processo na Turma, juiz federal convocado Grigório Carlos dos Santos, a ideia de discriminação entre os empregados não pode ser aceita, pois a complementação de aposentadoria é paga por força da celebração de um contrato de arrendamento. Logo, existem empregados em duas situações juridicamente distintas. "Não procede a tese de que a redação original do art. 28, I e II, da Lei n.º 8.212/91, legitimava que a incidência de contribuição sobre os valores pagos ao programa de previdência complementar, dado que a referida verba não detém natureza salarial", ratificou. 

Processo n.º 21535020014013801 

Data do julgamento: 08/10/2013 

Publicação no diário oficial (e-dJF1): 23/10/2013

Tributação de juros de mora é inconstitucional, diz TRF-4

CARÁTER INDENIZATÓRIO

Tributação de juros de mora é inconstitucional, diz TRF-4

Por Pedro Canário

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Ao considerar que juros de mora têm caráter remuneratório e afirmar que, por isso, são tributáveis com Imposto de Renda, o Superior Tribunal de Justiça interpretou o Código Tributário Nacional de forma inconstitucional. É o que afirma acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que afastou a incidência de IR sobre juros de mora recebidos em reclamação trabalhista. A conclusão, da 2ª Turma do tribunal, é que os juros de mora têm "nítido caráter indenizatório", e, por isso, não devem ser tributados.

O que foi definido no TRF, na verdade, é a volta da questão definida pelo STJ. O caso chegou à Justiça Federal por meio da reclamação de uma trabalhadora que ganhou ação reclamatória trabalhista. Ela questionava a tributação dos juros de mora aplicados aos salários atrasados que recebeu quando saiu vitoriosa do processo. Ao todo, a causa discute R$ 43,3 mil.

A sentença deu ganho de causa à trabalhadora e condenou a União a ressarci-la dos valores que foram cobrados a título de Imposto de Renda. A Fazenda recorreu ao TRF-4 e alegou que os juros de mora, no caso da reclamação trabalhista, são remuneratórios. A tese da Fazenda Nacional é que, nesse caso, a indenização não se tratou de compensação pelo dano causado, mas de indenização por lucros cessantes, aquela paga ao trabalhador que deixou de trabalhar — e de receber salário — por causa do dano que lhe foi causado.

O STJ concordou com a Fazenda. Em Recurso Especial julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a 1ª Seção seguiu o entendimento do ministro Mauro Campbell e restringiu a não incidência do IR sobre juros de mora a duas hipóteses: quando recebidos por causa de demissão e quando houver isenção tributária concedida por lei.

Mas tratou a não incidência como exceção. A regra geral definida pelo STJ se baseou no artigo 16 da Lei 4.506/1964 e em seu parágrafo único. A lei define o imposto sobre a renda e sua incidência. O caput do artigo 16 diz que "serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados". Já o parágrafo único define que os juros de mora e "quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo".

O STJ também explicou, na decisão, que o caso dos juros de mora incidentes em indenização paga pelo atraso no pagamento do salário se enquadra no inciso II do artigo 43 do Código Tributário Nacional. O artigo e seus incisos dizem que o imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição de renda (inciso I) e de "proventos de qualquer natureza" (inciso II). Como considerou os juros de mora como acréscimo patrimonal, o STJ os classificou como "proventos de qualquer natureza".

Com a definição da tributação dos juros de mora pelo STJ, o caso voltou à primeira instância para rejulgamento e recálculo das quantias devidas. No entanto, o caso voltou ao TRF-4 por meio de uma questão de ordem.

A volta e a constitucionalidade
Foram justamente a interpretação dada pelo STJ ao CTN e o artigo 16 da lei que define a tributação sobre a renda os alvos da arguição de constitucionalidade.

De acordo com a relatora do caso, a desembargadra Luciane Münsch, o artigo 43, inciso II, do CTN, por si só, não afronta o texto da Constituição Federal. Mas a interpretação a ele dada pelo STJ leva ao entendimento de que os juros de mora decorrentes de decisão judicial podem ser tributados. "Diante disso, só resta a esta corte examinar a matéria sob a ótica constitucional", explicou a desembargadora.

"A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor. Essa verba, portanto, não possui qualquer conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo imposto de renda", escreveu Luciane.

No caso da Lei 4.506/1964, de acordo com o voto da relatora, cabe ao TRF declarar, incidentalmente, a não recepção do artigo 16 e de seu parágrafo único pela Constituição Federal de 1988. A inconstitucionalidade está, segundo a relatora, no fato de o parágrafo único do artigo 16 da lei dizer que "serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações pevistas neste artigo".

Para Luciene Münsch, o dispositivo contraria o inciso III do artigo 153 da Constituição, segundo o qual a União só pode tributar a "renda e outros proventos". E os juros de mora não renda nem proventos, mas indenização.

Igual aos demais
Como o caso foi resolvido pelo TRF-4 por meio de regras constitucionais, o único recurso possível é ao Supremo Tribunal Federal. É que o sistema jurídico brasileiro estabelece que o controle abstrato de constitucionalidade, aquele que declara uma lei inconstitucional e a retira do ordenamento jurídico, só pode ser feito pelo STF. É também chamado de "controle concentrado de constitucionalidade" porque esse poder fica concentrado no Supremo.

Aos demais tribunais, cabe apenas o controle concreto de constitucionalidade, em que uma decisão que discute regras constitucionais se aplica apenas ao caso concreto ali discutido. É chamado de "controle difuso de constitucionalidade" porque o poder ficar difundido por todos os tribunais do país.

Como o que o TRF-4 fez foi declarar as leis, e a interpretação do STJ, inconstitucionais, só o STF, portanto é que pode rever essa decisão. A desembargadora Luciene Münsch explica em seu voto que, como o papel institucional do STJ é fazer o controle da legislação infraconstitucional, não pode fixar a interpretação constitucional. "Nesse aspecto, age como qualquer outro tribunal, de forma não vinculante para os demais", afirmou a desembargadora.

Repercussão geral
E por causa desse quadro, entra uma complicação processual no caso. Como só resta à Fazenda recorrer ao Supremo, vai forçar o tribunal a rever uma decisão própria. É que, em setembro de 2012, o STF recebeu um  Recurso Extraordinário tratando justamente da tributação dos juros de mora decorrentes de decisão judicial.

Mas não o conheceu: afirmou que a questão constitucional alegada no RE não havia sido prequestionada no acórdão do tribunal de origem, o que impedia a análise da repercussão geral pelo tribunal. Ou seja, o tribunal não discutiu se há ou não repercussão geral no caso, mas não recebeu o recurso que tratava dele. "Se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso." 

Quem levou o caso da tributação dos juros ao STJ foi o tributarista Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon-Mizabel Derzi. Ele explica que, enquanto o Supremo se mantiver na posição de que essa questão não tem repercussão geral, causará insegurança jurídica. 

"O TRF-4 decidiu a favor do contribuinte, alegando a inconstitucionalidade das leis discutidas. Então todos os contribuintes que entrarem com pedido na 4ª Região, ganharão. Só que outros tribunais já deram ganho de causa à Fazenda. O que vai acontecer é que, a depender da região em que o contribuinte esteja, vai receber um tipo de decisão", explicou o advogado. "A importância desse caso é porque vai forçar o Supremo a rever uma decisão já tomada."  

Clique aqui para ler o acórdão do TRF-4.

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Pedro Canário é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 31 de outubro de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-out-31/tributacao-juros-mora-indenizacao-inconstitucional-trf

STJ adota entendimento do MPF sobre natureza formal do crime de descaminho

A partir de memorial apresentado pelo subprocurador-geral da República Washington Bolivar aos ministros da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o colegiado decidiu modificar seu entendimento quanto à natureza do crime de descaminho. A peça, produzida pelo Ministério Público Federal (MPF), com informações da Polícia Federal (PF), defende o entendimento de que basta que o agente tente iludir o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada de mercadoria no país para a ocorrência do crime de descaminho.

Anteriormente, a jurisprudência da 5ª Turma era no sentido de que o crime era material e exigia que fosse dado o mesmo tratamento, ao crime de descaminho, relativo aos delitos tributários. Exigia-se, portanto, para o início da ação penal, o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva do crédito tributário pela Secretaria da Receita Federal. 

Porém, para o Ministério Público Federal, exigir a constituição definitiva do débito tributário para instauração de inquérito policial ou oferecimento de denúncia implicava em "inibir o exercício das funções constitucionais", porque, enquanto não constituído o crédito tributário, o agente policial não poderia lavrar flagrante, "tão pouco poderia o procurador da República requisitar ou instaurar um inquérito policial, ou ainda promover a ação penal contra o agente do crime de descaminho, sob pena de estar passível de responder pelo crime de abuso de autoridade". O entendimento anterior "tolhia a missão constitucional das duas instituições", segundo o subprocurador-geral Washington Bolívar.

Por fim, conforme ressaltou o subprocurador-geral da República, a 5ª Turma do STJ se sensibilizou pelo trabalho desenvolvido em conjunto pelo MPF e pela PF, que apresentou informações detalhadas e consistentes sobre a natureza formal deste crime e a dificuldade de reprimi-lo no âmbito da antiga jurisprudência. No memorial entregue aos ministros, havia informações tanto acerca da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) - que não exige o esgotamento da via administrativa para a caracterização do crime de descaminho -, quanto para ressaltar que o STJ estava interpretando "equivocadamente os precedentes e o entendimento firmado no âmbito do STF". Havia a necessidade de esclarecer os ministros do STJ de que havia essa discrepância entre a sua orientação e a do STF, finalizou.

SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 

STF mantém exigência de regularidade fiscal para inclusão de empresa no Simples

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao recurso de um contribuinte do Rio Grande do Sul que questionava a exigência de regularidade fiscal para recolhimento de tributos pelo regime especial de tributação para micro e pequenas empresas, o Simples. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 627543, com repercussão geral reconhecida, o Plenário acompanhou por maioria o voto do relator, ministro Dias Toffoli, favorável ao fisco.

Segundo o entendimento do relator, a exigência de regularidade fiscal com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS ou com as Fazendas Públicas federal, estadual ou municipal para o recolhimento de tributos pelo Simples, prevista no inciso V, artigo 17, da Lei Complementar 123/2006, não fere os princípios da isonomia e do livre exercício da atividade econômica, como alegava o contribuinte. Pelo contrário, o dispositivo ainda permite o cumprimento das previsões constitucionais de tratamento diferenciado e mais favorável às micro e pequenas empresas, fixadas nos artigos 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal. A adesão ao Simples, destacou o ministro, é optativa para o contribuinte, e o próprio regime tributário do Simples prevê a possibilidade de parcelamento dos débitos pendentes.

"A exigência de regularidade fiscal não é requisito que se faz presente apenas para adesão ao Simples Nacional. Admitir ingresso no programa daquele que não possui regularidade fiscal é incutir no contribuinte que se sacrificou para honrar as suas obrigações e compromissos a sensação de que o dever de pagar os seus tributos é débil e inconveniente, na medida em que adimplentes e inadimplentes acabam por se igualar e receber o mesmo tratamento" afirmou o relator. Para o ministro Dias Toffoli, o dispositivo questionado não viola o princípio da isonomia, pelo contrário, acaba por confirmar o valor da igualdade, uma vez que o inadimplente não fica na mesma situação daquele que suportou seus encargos.

Divergência

Em seu voto pelo provimento do recurso do contribuinte, o ministro Marco Aurélio afirmou que a regra questionada "estabelece um fator de discriminação socialmente inaceitável e contrário à Carta da República". Com a regra, sustentou o ministro, a micro e pequena empresa, já atravessando uma dificuldade, ao invés de ser socorrida, vira alvo de exclusão do regime mais benéfico.

Leia a íntegra do voto (sem revisão) do ministro Dias Toffoli.

Quanto Pior Melhor?

Quanto Pior Melhor?

Paulo Werneck 

Escher (1898-1972): Relatividade 

Fonte: www.mcescher.com

Leio no Estadão (28.10.2013) que o senhor Marcos Farnese, do sindicato dos despachantes aduaneiros de São Paulo teria dito, a respeito do cipoal que é a legislação aduaneira brasileira, que quanto pior a burocracia melhor para o despachante.

Já há alguns anos, ouvi de um bem cotado "jurista", o senhor Ives Gandra Martins, aquele que propôs uma ADIN para excluir os correntistas dos bancos da proteção da Lei de Defesa do Consumidor, que as legislação tributária produzida em Brasília é boa, mas mal aplicada nas pontas, servidores fazendários criando dificuldades para vender facilidades. Isso em evento promovido pelo sindicato dos fiscais! O que lhe falta em tino tem em sobra em coragem...

Discordo de ambos.

Nossa legislação é péssima, é excessiva, é confusa, é conflitante. É ruim para os contribuintes, que não a conseguem entender e cumprir. É ruim para os fiscais, que podem a qualquer momento ser acusados de prevaricação ou de excesso de exação, ao deixarem de exigir o que devem ou cobrar o que não devem. É ruim para o Estado, que perde energia navegando no cipoal de regras, para acabar constituindo créditos tributários que permanecerão anos em discussão nos tribunais, em vez de poder efetuar fiscalizações rápidas e corretas. É ruim para os juízes, que julgam sem realmente saber o que estão julgando, tão perdidos como os demais nessa selva.

A pretensa vantagem que os despachantes, e, pelo mesmo raciocínio, os advogados, teriam por auxiliarem os exportadores e importadores a lidar com essa confusão, desaparece quando se imagina quanto poderia crescer o país se não fosse tolhido em seu desenvolvimento por essas barreiras.

Certamente o custo de um despacho seria menor, a remuneração do despachante seria reduzida, mas quantos novos despachos poderia esse despachante despachar? Sem estresse?

Os advogados teriam menos causas, mas causas que efetivamente chegariam a termo, num Judiciário menos entulhado de ações, e poderiam finalmente receber seus proventos. Ou, melhor ainda, poderiam assessorar as empresas em contratos internacionais, empresas que estariam crescendo e oferecendo mais oportunidades, talvez não de litígios tributários.

Quanto pior, pior.

http://mercadores.blogspot.com.br/2013/10/quanto-pior-melhor.html

Pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse dos sócios

A primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que pessoa jurídica não possui legitimidade para propor recurso no interesse dos sócios. O entendimento unânime foi proferido em recurso especial da empresa Serv Screen Indústria e Comércio de Materiais Serigráficos LTDA contra a Fazenda Nacional. 

A tese foi proferida sob o rito dos recursos repetitivos – artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC) – e deve orientar as instâncias inferiores da Justiça brasileira, sendo aplicada a todos os processos idênticos que tiveram tramitação suspensa até esse julgamento. Caberá recurso ao STJ apenas quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado pela Seção. 

Direito alheio

No recurso especial apresentado no STJ, a empresa se insurgiu contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que afirmou que, o fato de a empresa agravante ser parte na execução fiscal, não lhe confere legitimidade para recorrer em nome próprio, na defesa de direito alheio, no caso, em nome dos sócios da empresa. Essa vedação está expressa no artigo 6º do CPC. 

A empresa citou o artigo 499 do CPC – que faculta ao terceiro interessado interpor quaisquer recursos necessários à manutenção de seus direitos – para alegar que é parte legítima para recorrer da decisão da primeira instância que incluiu seus sócios no polo passivo da demanda. Sustentou que integra a relação jurídico-processual e poderia sofrer graves prejuízos com o cumprimento de tal decisão. 

Ao analisar o caso, o ministro Ari Pargendler, relator do recurso, lembrou que o artigo 6º do CPC dispõe que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. 

Falta de previsão legal

Pargendler explicou que a substituição processual depende de expressa previsão legal, e "não há lei que autorize a sociedade a interpor recurso contra decisão que, na execução contra ela ajuizada, inclua no polo passivo os respectivos sócios". 

O relator também enumerou alguns precedentes do STJ nesse mesmo sentido, como o EDcl no AREsp 14.308, da relatoria do ministro Humberto Martins, o REsp 793.772, do ministro Teori Albino Zavascki e o AgRg no REsp 976.768, do ministro Luiz Fux. Com essas razões, a Seção negou provimento ao recurso especial da empresa. 

REsp 1347627

STJ: A tutela antecipada contra a fazenda pública na visão do STJ

A Lei 9.494/97 disciplina a aplicação da tutela antecipada contra os cofres públicos. Desde sua edição, como todas as quase 13 mil leis já editadas no Brasil desde o início do século passado, a norma é submetida com frequência ao crivo do Judiciário. Veja como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) interpreta essa legislação. 

Para o Tribunal, a vedação do artigo 1º dessa lei à concessão de tutela antecipada contra a fazenda pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público não se aplica, por exemplo, na hipótese de se buscar nomeação e posse em cargo público em razão de sua aprovação. É o que foi decidido pelo ministro Arnaldo Esteves Lima na Quinta Turma, no Agravo de Instrumento (Ag) 1.161.985. 

A mesma Quinta Turma afirmava, em 2009, que os artigos 1º e 2º-B da lei devem ser interpretados de forma restritiva. Assim, não incidiriam na vedação à tutela antecipada a ordem de reintegração de militar ao serviço ativo e a realização de tratamento de saúde. Para o ministro Jorge Mussi, relator do Recurso Especial (REsp) 1.120.170, o pedido não se enquadra no impedimento legal, já que não visa reclassificação ou equiparação de servidor nem concessão de aumento ou extensão de vantagens. 

De outro lado, o ministro Mussi apontou, no Recurso em Mandado de Segurança (RMS) 25.828, que a pretensão de cumular vantagens pessoais incorporadas com subsídio constitui efetivo desejo de obter aumento de vencimentos, atraindo a incidência do artigo. Hipótese diversa do restabelecimento de pagamento por exercício de função comissionada, conforme entendimento do ministro Felix Fischer no REsp 937.991, que autorizou a incidência da antecipação de tutela no caso. 

O ministro Arnaldo Esteves Lima, no REsp 845.645, também diferenciou a tutela antecipada que determina o pagamento de vencimentos ao servidor da que determina somente o bloqueio de verbas públicas para garantia do eventual pagamento futuro desses vencimentos. Esta segunda hipótese seria permitida, ao contrário da primeira. 

Status quo ante 

Em 2004, o ministro José Arnaldo da Fonseca, hoje já aposentado, relatou um caso em que a administração havia suspendido, por ato interno, os efeitos de decisão transitada em julgado favorável aos servidores. Uma nova ordem judicial concedeu tutela antecipada para suspender esse ato. Para a Universidade Federal de Santa Maria, essa concessão violava a vedação legal. 

O relator do REsp 457.534 esclareceu que o caso não seria de extensão de vantagem, mas de manutenção da situação anterior ao ato administrativo, respaldada por decisão judicial transitada em julgado. 

De modo similar, na Reclamação (Rcl) 2.307, o STJ entendeu que a decisão que determina a reintegração de servidor não constitui nova relação jurídica entre as partes, mas apenas restitui a situação anterior. Não seria, portanto, determinação de inclusão do particular na folha de pagamentos da administração, o que estaria vedado pelo artigo 2º-B da lei. 

Multa e depósito recursal 

A lei também dispensa a fazenda do pagamento antecipado de depósitos recursais. Aplicando o princípio ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, isto é, onde há uma mesma razão, aplica-se o mesmo dispositivo, o STJ reconheceu que o artigo introduzido pela Medida Provisória 2.180-35/01 dispensa a fazenda do pagamento antecipado da multa por apresentação de recurso protelatório. É o que foi decidido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) 808.525, EREsp 695.001 e REsp 1.070.897, por exemplo. 

Mas o ministro Arnaldo Esteves Lima esclareceu, no REsp 778.754, que a dispensa do depósito prévio não significa isenção do pagamento nem vedação de condenação da fazenda pública pelo uso de recurso manifestamente inadmissível ou infundado. O STJ também decidiu, no Ag 990.116, que a dispensa do pagamento antecipado não se estende a conselhos profissionais, apesar de seu caráter autárquico. 

Prazo de embargos 

O Código de Processo Civil (CPC) prevê em seu artigo 730 que o prazo para embargos em ação de execução contra a fazenda é de dez dias. Isto é, o ente público pode contestar a execução por quantia certa em até dez dias da citação. Porém, a Medida Provisória 1.984-16/00 introduziu novo artigo na Lei 9.494, passando esse prazo para 30 dias. 

Apesar de esse dispositivo ter começado a viger pela primeira vez em 7 de abril de 2000, a Fazenda Nacional tentava, no REsp 787.548, entre outros, fazer com que valesse para um prazo aberto em 11 de junho de 1999. O STJ entendeu que a nova previsão legal não poderia ser aplicada às situações ocorridas antes de sua vigência. 

O STJ também afirmou que, apesar de não convertida em lei, a medida provisória mantinha sua vigência, conforme previsto em emenda à Constituição (REsp 572938), e que sua aplicação era imediata, por ter natureza processual (REsp 718.274). 

Honorários sem embargo 

A medida provisória de 2001 também incluiu previsão de isenção de honorários advocatícios em condenações da fazenda, na hipótese de execuções não embargadas. Mas a Corte Especial do STJ editou em 2007 a Súmula 345, afirmando que "são devidos honorários advocatícios pela fazenda pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas". 

O ministro Arnaldo Esteves Lima, em precedente da súmula, explicou a razão de ser da diferenciação: o trabalho do advogado. "Não se pode menosprezar o trabalho do advogado, considerando a peculiaridade de cada ação. Na ação civil coletiva, discute-se o interesse individual homogêneo de uma categoria; na execução da sentença condenatória proferida nessa ação, a individualização, a titularidade do credor, além do montante devido, que muitas vezes sequer fora apreciado no processo cognitivo", esclareceu. 

"O fato de ser possível que a execução individualizada seja promovida pelo próprio advogado que atuou no processo de conhecimento não pode determinar-lhe prejuízo, tendo em vista as características de cada ação, conforme exposto", completou o relator do REsp 697.902. 

Em recurso repetitivo, o STJ também definiu que a isenção de condenação a honorários não incide em caso de execução fiscal, isto é, promovida pela fazenda (REsp 1.111.002). Também não incide a vedação, conforme entendeu o STJ na Ação Rescisória (AR) 3.382, na hipótese de execução de obrigações de pequeno valor, porque a lei só impede os honorários na execução por quantia certa, expressamente. 

Erro de cálculo 

Em outra súmula relacionada à Lei 9.494, a de número 311, o STJ dispôs que "os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional". Assim, erros de cálculo na execução não fazem coisa julgada e podem ser corrigidos administrativamente (REsp 1.176.216). 

Assim, o presidente do tribunal pode, até mesmo, excluir juros moratórios e compensatórios, se isso não exigir ingresso nos critérios jurídicos definidos no título em execução (RMS 29.245). Mas, em um caso concreto, o STJ impediu que a presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) substituísse o percentual de 70,28% por 42,72% relativos ao IPC de janeiro de 1989. No RMS 29.744, o STJ afirmou que esse percentual foi objeto de coisa julgada no caso analisado, não se tratando de mero erro material passível de alteração administrativa. 

Abrangência 

O artigo 2º da lei consolidou entendimento anterior do STJ. Para a Corte, a sentença em ação civil pública fazia coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão julgador. A lei de 1997 respaldou esse entendimento, excetuando apenas a hipótese de improcedência do pedido por falta de provas. 

Apesar de entendimentos contrários isolados, no sentido de estender os efeitos da sentença para além do alcance territorial do órgão julgador, o STJ acabou por confirmar esse entendimento (EREsp 411.529). 

Outro artigo incluído pela medida provisória de 2001 restringia a substituição processual por associação aos substituídos com domicílio dentro da competência do órgão julgador na data de propositura da ação. 

Com base nesse artigo, o STJ impediu que associações de policiais federais dos estados de Santa Catarina e do Espírito Santo ingressassem com ações em favor de seus associados nos tribunais do Rio Grande do Norte (REsp 786.448). 

A medida provisória também introduziu a necessidade de que, nas ações coletivas contra entes públicos, fosse juntada à petição inicial a ata da assembleia autorizando a associação a ingressar em juízo, com a relação nominal e endereços dos associados. Mas o STJ, no EREsp 497.600, excluiu essa necessidade das entidades de classe, inclusive sindicatos e entes representativos. 

Execução provisória 

A lei prevê ainda a vedação à execução provisória em determinados casos. O STJ entende que esse rol de vedações é taxativo, devendo ser limitado às hipóteses expressamente listadas (REsp 1.189.511). 

Assim, é possível a execução provisória nas hipóteses de pensão por morte (Ag 1.168.784), reforma de militar por alienação mental (REsp 1.162.621), promoção de servidor (REsp 1.199.234), levantamento de depósito voluntário pela administração (REsp 945.776), reserva de vaga em concurso (REsp 764.629) e benefício previdenciário (Ag 720.665), entre outras hipóteses. 

STF: Precatórios: STF começa a analisar proposta de modulação de ADIs

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux apresentou hoje (24) voto propondo a modulação no tempo dos efeitos da decisão da Corte nas ações que questionaram a constitucionalidade da Emenda Constitucional (EC) 62/2009, que instituiu o novo regime especial para o pagamento de precatórios. Segundo seu voto, o regime fica prorrogado por mais cinco anos, até o fim de 2018, sendo declaradas nulas, retroativamente, apenas as regras acessórias relativas à correção monetária e aos juros moratórios. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Roberto Barroso. 

A EC 62/2009 foi declarada parcialmente inconstitucional pelo STF em março deste ano, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, ficando pendente a apreciação da questão de seus efeitos - modulação da decisão no tempo -, levantada em questão de ordem por representantes de estados e municípios. Em seu voto sobre a questão de ordem, na sessão desta tarde, o ministro Luiz Fux propôs tornar nulas as regras relativas ao regime especial apenas a partir do fim do exercício financeiro de 2018. 

Regime especial 

O regime especial instituído pela EC 62 consiste na adoção de sistema de parcelamento de 15 anos da dívida, combinado a um regime que destina parcelas variáveis entre 1% a 2% da receita de estados e municípios para uma conta especial voltada para o pagamento de precatórios. Desses recursos, 50% seriam destinados ao pagamento por ordem cronológica, e os demais 50% destinados a um sistema que combina pagamentos por ordem crescente de valor, por meio de leilões ou em acordos diretos com credores. 

O pagamento de precatórios por leilões ou acordos, segundo a proposta de modulação apresentada pelo ministro Fux, deve ser declarado nulo imediatamente após o trânsito em julgado das ADIs, porém sem efeitos retroativos. Foram declaradas nulas, com eficácia retroativa, as regras que instituíam o índice da caderneta de poupança para correção monetária e o cômputo dos juros moratórios dos precatórios, por serem considerados insuficientes para recompor ou remunerar os débitos. 

Novos critérios 

"Como em toda e qualquer decisão que fixa prazo para o Estado atuar, estão em jogo a efetividade da Constituição Federal e a credibilidade do STF", afirmou Fux. "Daí a importância de o pronunciamento de hoje fixar mecanismos que criem incentivos sérios para retirar a Fazenda Pública da situação confortável com que vinha lidando com a administração de sua dívida originada por condenação judicial. Deixar de pagar precatórios não deve jamais voltar a ser uma opção para governantes". 

Vencido o prazo fixado (fim de 2018), o ministro afirmou que deve ser imediatamente aplicável o artigo 100 da Constituição Federal, que prevê a possiblidade de sequestro de verbas públicas para satisfação do débito quando não ocorrer dotação orçamentária. Ele chamou a atenção para a necessidade de o STF rever sua jurisprudência sobre a intervenção federal em caso de inadimplência de governos locais com precatórios. Para o ministro, a intervenção, ainda que não resolva a questão da falta de recursos, serviria como incentivo ao administrador público para manter suas obrigações em dia. Segundo a jurisprudência da Corte, a intervenção federal está sujeita à comprovação do dolo e da atuação deliberada do gestor publico. 

"No caso dos precatórios, essa jurisprudência, ainda que inconscientemente, acabou alimentando a inadimplência do poder público", observou. "O não pagamento do precatório, desde que despido de dolo, tornou-se prática que não envolve qualquer custo. O custo do não pagamento – a intervenção federal -, que existia em estado potencial na legislação brasileira, foi reduzido a absolutamente zero", afirmou. 

IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIO ESTADUAL COM CRÉDITO TRIBUTÁRIO FEDERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIO ESTADUAL COM CRÉDITO TRIBUTÁRIO FEDERAL.

Não é possível a compensação de precatórios estaduais com dívidas oriundas de tributos federais. Isso porque, nessa hipótese, não há identidade entre devedor e credor. Precedentes citados: AgRg no AREsp 94.667-BA, Primeira Turma, DJe 2/4/2012; e AgRg no AREsp 125.196-RS, Segunda Turma, DJe 15/2/2013. AgRg no AREsp 334.227-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 6/8/2013.

DIREITO PENAL. DOLO NO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

DIREITO PENAL. DOLO NO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação de dolo específico. Trata-se de crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento de contribuição previdenciária no prazo e na forma legais. Desnecessária, portanto, a demonstração do animus rem sibi habendi, bem como a comprovação do especial fim de fraudar a Previdência Social. Precedentes citados do STJ: REsp 1.172.349-PR, Quinta Turma, DJe 24/5/2012; e HC 116.461-PE, Sexta Turma, DJe 29/2/2012; Precedentes citados do STF: AP 516-DF, Pleno, DJe de 6/12/2010; e HC 96.092-SP, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2009. EREsp 1.296.631-RN, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/9/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUCESSÃO PROCESSUAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUCESSÃO PROCESSUAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

Não é possível a sucessão de partes em processo de mandado de segurança. Isso porque o direito líquido e certo postulado no mandado de segurança tem caráter personalíssimo e intransferível. Precedentes citados: MS 17.372-DF, Primeira Seção, DJe 8/11/2011; REsp 703.594-MG, Segunda Turma, DJ 19/12/2005; e AgRg  no  RMS  14.732-SC, Sexta Turma, DJ 17/4/2006. EDcl no MS 11.581-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/6/2013.

UROS DE MORA EM CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Primeira Seção

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA EM CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Na hipótese de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de diferenças remuneratórias devidas a servidor público, os juros de mora deverão ser contados a partir da data em que efetuada a citação no processo respectivo, independentemente da nova redação conferida pela Lei 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Isso porque a referida alteração legislativa não modificou o momento a ser considerado como termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre obrigações ilíquidas, que continuou regido pelos arts. 219 do CPC e 405 do CC. REsp 1.356.120-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/8/2013.

União tem de devolver a transportadora contêiner com carga que teve declarada pena de perdimento

A Sexta Turma Especializada do TRF2 determinou que a União
Federal libere um contêiner da Group Agences Brazil Agenciamento de
Transportes LTDA, uma transportadora marítima internacional. Ela havia feito
um transporte de mercadorias, que foram desembarcadas no Porto do Rio de
Janeiro, mas, abandonadas pelo importador, resultaram no processo de
perdimento. A Alfândega do Porto confiscou, além das mercadorias, o
contêiner, que pertence à transportadora.

A CSVA Group apresentou então na Justiça um requerimento
administrativo para desunitização das cargas, ou seja, para que elas fossem
retiradas do contêiner, que deveria ser devolvido vazio. A empresa sustentou
que o equipamento não seria acessório da mercadoria transportada e, por
isso, não poderia ter sido incluído na ordem de perdimento.

É do Poder Público a responsabilidade pelo esvaziamento do
contêiner, segundo a relatora do processo, a desembargadora federal Nizete
Lobato Carmo: "Os dirigentes dos terminais alfandegários são depositários e
executores das ordens da Secretaria da Receita Federal, órgão
despersonalizado e hierarquicamente vinculado ao Ministério da Fazenda que
administra a destinação das mercadorias apreendidas. A responsabilidade pelo
esvaziamento do contêiner é do Poder Público e não há como desobrigá-lo da
liberação da unidade de carga", concluiu.

Proc. 0101136-17.2013.4.02.5101 (TRF2 2013.51.01.101136-5)

Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES) 21/10/2013

Retroatividade benigna deve ser verificada caso a caso

CONSULTOR TRIBUTÁRIO

Retroatividade benigna deve ser verificada caso a caso

Por Gustavo Brigagão

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É a natureza jurídica da sanção que determina o regime jurídico a que ela se sujeita e, consequentemente, os limites quantitativos e qualitativos a ela aplicáveis, bem como as garantias que serão oponíveis por parte daqueles que sofrem a sua imposição[1].

O que define essa natureza não é a função que a pena exerce (que pode ser repressiva, indenizatória, didática ou preventiva), mas o ilícito que lhe é pressuposto.

Nesse passo, a sanção relativa a infrações ou ilícitos tributários tem natureza específica tributária[2] e, consequentemente, a sua aplicação deve ser feita à luz dos princípios, regras e limites quantitativos e qualitativos previstos nas normas que também tenham essa natureza.

Mas, isso não quer dizer que não devam ser mantidas e também aplicadas as garantias e os limites previstos no Direito Penal, na medida em que esse ramo do direito tem mais maturidade no tratamento do ilícito. Tanto assim, que princípios e institutos muito semelhantes (e, por vezes, idênticos) norteiam a aplicação de ambas as normas, as penais e as tributárias.

Em ambos os ramos do Direito, por exemplo, o princípio da legalidade (segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei) é enfatizado para impossibilitar a cobrança de tributo (e suas penalidades) ou a aplicação de pena que não tenham sido previamente previstos em lei.

O reforço da aplicação desse princípio no Direito Penal tem por fundamento a demonstração inequívoca de que, para que determinado comportamento seja considerado passível de aplicação de penalidades (a ponto de poder retirar a liberdade daqueles que o adotam), a sociedade terá que se manifestar nesse sentido por meio dos seus representantes legitimamente eleitos. Os ilícitos penais nada mais são, portanto, do que comportamentos repudiados pela sociedade que, se praticados, ensejam a aplicação de penas.

Já no que concerne à cobrança de tributos, o reforço ao princípio da legalidade se justifica pela necessidade de que a sociedade autorize o poder público a retirar uma parcela da sua riqueza para financiar as atividades necessárias à manutenção do bem comum[3]. Em outras palavras, a Constituição protege o direito de propriedade, mas autoriza que parcela do patrimônio do contribuinte seja expropriada de forma a que seja atendida aquela finalidade. No que diz respeito a penalidades tributárias, há regra expressa no sentido de que somente lei poderá estabelecê-las (CTN, artigo 97, inciso V), e os fundamentos para essa necessidade são os mesmos que a justificam no Direito Penal.

Por se tratar de regras para as quais há a determinação (reforçada) de que elas sejam criadas por meio de lei (e jamais por um ato proveniente do Poder Executivo), há ainda, em relação a esses dois ramos do Direito (Penal e Tributário), a necessidade de que se observe o princípio da tipicidade, pelo qual somente as práticas ou situações que se adequem literal e especificamente ao tipo legal podem ser configuradoras de crime ou consideradas fato gerador da obrigação de pagar tributos.

Outros institutos que demonstram muita semelhança são o do arrependimento eficaz, no Direito Penal, e o da denúncia espontânea, no Direito Tributário.

Pelo primeiro deles, o agente que voluntariamente desiste de prosseguir na execução do ilícito ou impede que o seu resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Na denúncia espontânea, a responsabilidade por infrações é excluída, quando acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo, sendo certo que não se considera espontânea a denúncia que é apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo relacionado com a infração.

São ambos institutos que objetivam evitar a aplicação de penalidades àqueles que efetivamente impediram que das suas práticas decorresse dano à vítima ou ao Erário, respectivamente.

Outra regra que impõe limites à aplicação das sanções penais e encontram absoluta identidade com as previstas na legislação tributária é a da interpretação mais favorável ao contribuinte infrator, pela qual a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se daquela forma em caso de dúvida quanto: à capitulação legal do fato; à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; e à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação (CTN, artigo 112).

Há, por fim, a regra da retroatividade benigna prevista em ambos os ramos do Direito, pela qual a lei se aplica a ato ou fato pretérito, quando deixe de defini-lo como infração, ou quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (CP, artigo 2º, parágrafo único, e CTN, artigo 106, inciso II, alíneas "a" e "c").

Como o título deste artigo sugere, nós nos ateremos a essa última regra para examinar as alterações promovidas pela Lei 12.766/2012 relativas às penalidades aplicáveis ao descumprimento de normas relativas à escrituração digital. Essas penalidades eram antes previstas pela Lei 8.218/1991, com a redação que lhe fora dada pela MP 2.158-35/01.

À época da edição dessa lei (12.766/12), noticiou-se na imprensa que ela teria trazido benesses aos contribuintes, na medida em que as penalidades nela referidas seriam menos gravosas do que as antes aplicáveis.

Contudo, do exame das referidas normas, verificamos que essa característica (de serem as novas penalidades mais brandas do que as anteriores) só pode ser constatada na sua aplicação prática, tendo em vista que são distintos os critérios e parâmetros utilizados pela lei anterior e pela atual para os respectivos cálculos.

De fato, as penalidades anteriores relativas à entrega extemporânea daquelas informações eram apuradas com base na aplicação de percentual sobre a receita bruta no período de apuração, enquanto as novas penalidades passaram a ser aplicáveis em valores fixos. Já no que diz respeito aos erros e omissões relativos às informações prestadas, as antigas penalidades resultavam da aplicação do percentual de 5% sobre o valor da operação, e as novas passaram a ser calculadas mediante a aplicação de 0,2% sobre o faturamento mensal.

São parâmetros não comparáveis em tese, já que, no primeiro caso, os valores fixos (nova penalidade) podem ser maiores ou menores do que o percentual sobre a receita bruta no período de apuração, bem como, no segundo caso, tendo em vista a diversidade da natureza das bases de cálculo sobre as quais recaem o antigo e o novo percentual (valor da operação e faturamento), a nova penalidade poderá ser maior ou menor, conforme os valores envolvidos num caso e noutro (se, por exemplo, o valor da operação for ínfimo, 5% dele poderá ser muito inferior do que decorrerá da aplicação de 0,2% sobre o valor do faturamento mensal).

A questão que então se põe é a seguinte: tendo em vista a impossibilidade de constatação abstrata do aumento ou diminuição da intensidade das penalidades aplicáveis àquela infração, seria, ainda assim, possível a aplicação da regra da retroatividade benigna em situações de fato específicas, em que restasse demonstrado que a aplicação da nova norma resultaria em pena menos gravosa do que a anterior? Em outras palavras, a aplicação da regra da retroatividade benigna dependerá sempre da diminuição da pena em abstrato, ou poderá decorrer do exame da situação fática em cada caso?

A meu ver, impõe-se o exame da situação fática para que se constate a possibilidade de aplicação da retroatividade benigna, independentemente de ter ou não havido a diminuição da pena em termos absolutos (em abstrato).

Situação muito semelhante foi examinada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em 12 de maio de 2010, no âmbito do Direito Penal, que, como vimos, deve sempre orientar a melhor interpretação que deva ser dada a matéria dessa natureza.

Tratava-se, no caso, da pena aplicável ao crime de tráfico de drogas (Embargos de Divergência em REsp 1.094.499, relatado pelo ministro Félix Fischer). Até 2006, o referido crime estava submetido à Lei 6.368/1976, que estabelecia pena de reclusão de 3 a 15 anos, sem previsão de qualquer redução da pena mínima. Contudo, com a edição da Lei 11.343/2006, embora a pena cabível tivesse sido majorada (passando a ser de 5 a 15 anos), houve a introdução de "causa de diminuição[4]" que, em termos práticos (considerando as circunstâncias específicas do réu) poderia resultar em aplicação de pena de apenas 1 ano e 8 meses de reclusão.

Note-se que, apesar de ter havido majoração em termos absolutos, a penalidade poderia ser de fato minorada, quando aplicada em um caso específico (se considerada a referida redução e observada as características da hipótese em julgamento).

Ao julgar, o STJ decidiu que "deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei — em que a pena mínima é mais baixa — ou a aplicação da nova lei na qual, muito embora contemple penas mais altas, prevê a possibilidade de incidência da causa de diminuição."

Esse precedente ganhou ementa da qual extraio o seguinte trecho: "Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga."

O mesmo raciocínio foi adotado pelo STF, ao examinar o efeito confiscatório das penalidades, que também é parâmetro cuja medição pode gerar a mesma dúvida (a sua constatação ser em tese ou apurada em cada caso). O referido tribunal entendeu que "eventual efeito confiscatório da multa aplicada deverá ser aferido tendo em consideração as peculiaridades do caso concreto (...)." (Ag. Reg. no RE 550.329, Unânime, Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 26.10.2012; e AI 805745 ED, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJ 27.06.2012)

Na doutrina penal, destacamos a lição de Damásio de Jesus no sentido de que "o conceito de lei mais benéfica (...) só pode ser alcançado após acurado exame das normas em conflito em face do caso concreto" (Código Penal Anotado, editora Saraiva, SP, 1991, págs. 6 e 7).

Note-se, por fim, que essa conclusão é corroborada pela própria regra da interpretação mais favorável. De fato, a questão em exame (de aplicar-se a norma em sentido abstrato ou com fundamento na situação fática específica) configura dúvida quanto à capitulação legal do fato, que, nos termos do artigo 112 do CTN, acima comentado, é uma das causas que determina a sua aplicação.

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[1] Nesse sentido, Paulo Coimbra, em sua obra "Direito Tributário Sancionador" (Quartier Latin, São Paulo, 2007, p. 89).

[2] Sobre o tema, João Dácio Rolim, no artigo "Sanções Administrativas Tributárias" (na obra "Sanções Administrativas Tributárias", organizada por Hugo de Brito Machado, p. 232) e Paulo Coimbra, em seu artigo "Sanção Tributária – Natureza Jurídica e Funções" (Revista Fórum de Direito Tributário, ano 3, n. 17)

[3] Trata-se do "no taxation without consent", previsto na Magna Carta do Rei João Sem Terra

[4] "(...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

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Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-out-23/consultor-tributario-retroatividade-benigna-verificada