Nas três modalidades, cada qual é equiparado a industrial para fins de incidência do IPI.
A operação por conta própria é clássica operação de comércio exterior e sempre existiu, realizada por Tradings e empresas comerciais importadoras e exportadoras.
A por conta e ordem fora criada pela Med. Prov. 2.158-35/2.001, diante da necessidade das autoridades e governo de controlarem as operações de fachada em Comércio Exterior. As chamadas pessoas interpostas.
Uma discussão importante na modalidade por conta e ordem é a tributação do diferencial do IPI, decorrente do valor da mercadoria internada pela Trading e o valor de saída ao consumidor final pela venda pelo conta e ordem.
A modalidade por encomenda, por sua vez, foi criada com a Lei nº 11.281, de 20 de fevereiro de 2006, (art. 11 e parágrafos). Consiste na importação, via Trading ou comercial importadora, a terceiro adquirente da mercadoria previamente informado à Receita Federal do Brasil.
O problema da modalidade por encomenda é a necessidade de que a Trading banque toda a operação com recursos dela e sem receber qualquer adiantamento do encomendante, sob pena de descaracterização da operação.
Muitos Traders – principalmente os menores – reclamam da impossibilidade de bancarem as operações sozinhos e correr o risco de que o adquirente não aceite ou não queira a mercadoria.
Ou seja, a operação de importação só ocorre por encomenda do terceiro. Contudo, a legislação é categórica em não permitir quaisquer adiantamentos e exigir que a Trading ou importadora arque com o custo da importação, inclusive a tributação, sob pena de desconsiderar a operação, caso haja o tal adiantamento ou sinal, figuras comuns do trato comercial.
A desconsideração da operação pode acarretar acusação de interposição de pessoas sob o argumento de que a Trading não teria comprovado a efetiva transferência e disponibilidade dos recursos empregados no Comércio Exterior (infração aduaneira grave e que poderá ter como conseqüência (i) a pena de perdimento; (ii) eventual inabilitação para operar no Comércio Exterior e possíveis (iii) sanções administrativas e penais.
Os empresários reclamam de que essa legislação interfere na livre iniciativa e auto-regulação (livre exercício de atividade econômica art. 170 parágrafo único CRFB/88).
Confiram legislação:
"Lei nº 11.281, de 20 de fevereiro de 2006
Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.
§ 1o A Secretaria da Receita Federal:
I - estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e
II - poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante.
§ 2o A operação de comércio exterior realizada em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma do § 1o deste artigo presume-se por conta e ordem de terceiros, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.
§ 3º Considera-se promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 27 de fevereiro de 2007)"
*Felipe Breda é Advogado, consultor e professor, especialista em Direito Tributário e Aduaneiro, professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) da PUC/SP, gerente jurídico da área Aduaneira do Emerenciano, Baggio & Advogados – Associados.
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