*Por Felippe Alexandre Ramos Breda
Outro dia questionaram-nos sobre a interposição de pessoas e a penalidade vigente.
O debate era o confronto da interposição fraudulenta determinada no art. 59 da Lei Federal 10.637/02, que alterou o art. 23 do Decreto-Lei 1.455/76:
Art. 59. O art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 23.
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
§ 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.
§ 4o O disposto no § 3o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional."(NR)
E a disposição do art. 33 da Lei Federal 11.488/07:
Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Assim, se ambas as normas abordam a interposição fraudulenta e se encontram vigendo, qual a penalidade a ser aplicada? Multa ou Perdimento?
Esse debate é bem complexo. Tentaremos sintetizar a questão sob o ponto de vista da infração imputada.
Começaremos sobre a concepção jurídica da interposição fraudulenta para demonstrarmos nossa linha de raciocínio.
A interposição fraudulenta veio positivada em nosso ordenamento com a Lei nº 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), concebida juridicamente pela postura daquele que se prestasse a intermediar negócio com recursos ou coisas de produto de crime antecedente. Ou seja, pela legislação a interposição fraudulenta exige um delito antecedente.
Pela legislação referida, os crimes antecedentes com relação de causalidade (conexo), pois praticados na intenção de ocultar coisa ou dinheiro originário de produto de crime, seriam os previstos no artigo 1º da Lei nº 9.613/98: (i) tráfico de drogas; (ii) terrorismo; (iii) contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; (iv) de extorsão mediante seqüestro; (v) contra a administração pública (corrupção); (iv) contra o sistema financeiro nacional; praticado por organização criminosa.
Nesse sentido, análise dos dispositivos que tratam da interposição fraudulenta ao direito aduaneiro nos demonstra que ela seria gênero do qual a ocultação do sujeito passivo, adquirente e responsável pelas operações seriam espécies de interposição.
Defendemos a generalidade da infração de interposição de pessoas, pois ela pode comportar várias figuras infracionais, já que sua prática dá-se por meio de conduta impregnada com (i) fraude ou (ii) simulação, visando à ocultação de terceiro, i.e., (i) do sujeito passivo, (ii) do real vendedor, (iii) do comprador ou (iv) do responsável pela operação de Comércio Exterior.
Logo, ainda que se presuma interposição fraudulenta em Comércio Exterior a operação que não tenha comprovação da (i) origem, (ii) disponibilidade e (iii) transferência dos recursos empregados, também teremos a interposição com a comprovação dos recursos empregados nas operações de Comércio Exterior, mas em que apenas existiu a ocultação do terceiro.
Portanto, percebe-se que a ausência ou não, da comprovação da capacidade econômica, operacional e financeira, dá-se, por regra, em ocultação de terceiro, seja o (i) sujeito passivo (ex. são os casos de conta e ordem); (ii) do real vendedor (ex. são as triangulações que ocultam o verdadeiro exportador, vendedor no mercado interno, comprador/adquirente); e (iii) do responsável pela operação (ex. operações de encomenda).
A interposição fraudulenta aduaneira, assim, também exige como pressuposto um ilícito antecedente, a ser verificado em processo regular (IN/SRF 228/02), que constatará a fraude ou simulação praticada pela ocultação dos terceiros citados, seja com "...a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados", seja com a comprovação dos recursos.
Aqui chegados, podemos agora demonstrar que cada fato infracional atrairá uma norma com a respectiva conseqüência jurídica sancionadora.
Assim, se a espécie de interposição fraudulenta for de ausência de capacidade econômica, a qual, por regra, trará imputação de ocultação de terceiro, o perdimento terá vez, com solidariedade do importador e terceiro oculto, já que, em caso de despacho para consumo, não encontrada a mercadoria, ambos responderão pela conversão do perdimento em multa pelo valor aduaneiro. Nesta hipótese, ainda, terá vez o processo de representação para inaptidão de CNPJ/MF, decorrente da prova de ausência de capacidade econômica, operacional e financeira, que implica expurgação da autorização para atuar em Comércio Exterior.
Por outro lado, a acusação de ocultação de terceiro, mas que não implique em imputação de ausência de capacidade econômica, operacional e financeira ao importador, acarretará em pena de perdimento ao terceiro oculto (verdadeiro adquirente); ao importador que empresta o nome a penalidade será a multa de 10% de que trata o art. 33 da Lei 11.488/07.
* Felippe Breda é Advogado, consultor e professor, especialista em Direito Tributário e Aduaneiro, professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) da PUC/SP, gerente jurídico da área Aduaneira do Emerenciano, Baggio & Advogados – Associados
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