OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL RELATIVA. ALIENAÇÃO IMOBILIÁRIA PRECEDENTE. DEVER DE INVESTIGAÇÃO.

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DEPÓSITO SEM ORIGEM IDENTIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL RELATIVA. ALIENAÇÃO IMOBILIÁRIA PRECEDENTE. DEVER DE INVESTIGAÇÃO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. ILEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O artigo 42 da Lei nº 9.430/96, ao estabelecer a presunção de existência de receitas ou rendimentos omitidos a partir da apuração de depósitos sem origem identificada, oportuniza ao titular da conta em que encontrados os valores a demonstração da sua procedência, mediante documentação hábil e idônea, o que evidencia tratar-se de presunção legal relativa. Dessa forma, verificada a existência de depósitos sem origem comprovada, apenas se desfaz a presunção de omissão de receitas acaso justificada a origem dos recursos, ou ainda, demonstrada a incompatibilidade do nexo adotado pelo legislador para vincular o fato índice ao fato presumido.

2. Não se cogita da aplicação da Súmula nº 182 do TFR, uma vez que lançamento, além de encontrar base legal no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o que autoriza a sua lavratura (artigo 149, I, do CTN), não é amparado unicamente na existência dos depósitos em si, mas sim na ausência de elucidação por parte do contribuinte acerca da origem dos valores, a autorizar a sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos. Assim, "o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles" (STJ, REsp 792812/RJ, Ministro Luiz Fux, julgado em 13.03.2007). Precedentes.

3. Na hipótese, o contribuinte atribui a origem do depósito ao resultado da alienação de um imóvel que possuía em condomínio com outra pessoa. De acordo com a ocumentação acostada, parece perfeitamente plausível que os valores depositados apenas quatro dias depois na conta no exterior, sejam relativos a esse negócio, uma vez que correspondiam à metade do valor da venda, quinhão ao qual, em princípio, fariam jus cada um dos coproprietários do imóvel. É bem verdade que não compareceu, na via administrativa, para alegar tal circunstância. Como restou devidamente apurado pelas diligências realizadas na tentativa de localizá-lo, ele não se encontrava no país, embora, para fins tributários, ainda mantivesse aqui domicílio fiscal. No entanto, não obstante o silêncio do contribuinte sobre a origem dos valores naquela oportunidade, é inegável que a fiscalização tomou conhecimento, ainda antes da lavratura do lançamento, sobre a alienação do imóvel.

4. Tendo tomado conhecimento dessa questão, impunha-se ao fisco o dever de cotejar a alienação do imóvel com o depósito, mormente por já saber de antemão que o silêncio do contribuinte não era deliberado, mas sim conseqüência do seu provável desconhecimento acerca da ação fiscal, da qual fora notificado por edital.

5. Por mais que o artigo 42 da Lei nº 9.430/96 autorize a presunção de omissão de receitas no caso de ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações, não se pode nunca olvidar do dever de busca da verdade material. Assim, eventuais fatos de conhecimento do fisco que possam justificar a origem do depósito devem ser apreciados até mesmo de ofício, apenas se legitimando o lançamento quando nenhum dos fatos apurados sirva de fundamento à origem dos valores encontrados. Uma vez infirmada a presunção de que os valores configurariam rendimentos omitidos, diante da notícia acerca da alienação imobiliária realizada dias antes do depósito, perde a autuação seu fundamento, mormente porque deixou o fisco de angariar outros elementos, ao seu alcance, que pudessem desvincular por completo os valores depositados daquela venda.

6. A presunção criada pelo legislador no artigo 42 da Lei nº 9.430/96 serve unicamente para mitigar o dever de prova do fisco quanto à ocorrência da omissão de receitas, mas não chega ao ponto de certificar a ocorrência do fato gerador, mormente quando ciente a fiscalização acerca da alienação nos dias que precederam o depósito investigado. A proteção à praticabilidade e à efetividade da legislação tributária não pode servir de pretexto à tributação de valores cuja natureza não dá azo à incidência tributária.

7. Relativamente aos honorários advocatícios, nas hipóteses em que vencida a Fazenda Pública, o artigo 20, § 4º, do CPC permite que sejam arbitrados com base na equidade, valendo-se o julgador dos critérios elencados nas alíneas a, b e c do § 3º desse artigo. A equidade serve como valioso recurso destinado a suprir as lacunas legais e a auxiliar a aclarar o sentido e o alcance das leis, atenuando o rigorismo dessas, de molde a compatibilizá-las às circunstâncias sociais, inspirada pelo espírito de justiça. No caso presente, o percentual de 10% sobre o valor da causa se mostra adequado.

8. Apelo provido.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.70.02.009386-7, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 19.04.2012)