Foi suspenso, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, nesta
quarta-feira (3), o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 2588 e dos Recursos Extraordinários (REs) 611586 (com
repercussão geral) e 541090, nos quais a Corte analisa regra que trata
da incidência do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido (CSLL) sobre os resultados de empresas controladas ou
coligadas no exterior.
Último ministro a se pronunciar no julgamento da ADI, o ministro
Joaquim Barbosa, em seu voto-vista, não se filiou a nenhuma das linhas
adotadas pelos ministros que já se pronunciaram, apresentando uma
outra posição. A proclamação do resultado da ADI ficou pendente, em
razão de análise para saber se algum entendimento teria, ou não,
alcançado a maioria absoluta de seis votos.
Já o julgamento dos recursos extraordinários foi iniciado na sessão de
hoje com os votos dos ministros Joaquim Barbosa (relator), seguido do
ministro Teori Zavascki.
A questão em análise pelo Plenário é a constitucionalidade do artigo
74 da Medida Provisória (MP) 2.158-35 de 2001, e do artigo 43,
parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN). As normas incluem
na base de cálculo do IR e da CSLL os lucros auferidos por controlada
ou coligada no exterior, considerando os valores disponibilizados na
data do balanço em que forem apurados. Os contribuintes alegam, em
síntese, que a incidência deveria ocorrer apenas no momento em que há
a efetiva distribuição dos resultados.
Relator
Em seu voto, o ministro Joaquim Barbosa conferiu interpretação
conforme a Constituição à regra instituída pelo artigo 74 da Medida
Provisória (MP) 2.158-35, de 2001, entendendo que o texto somente se
aplica à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil cujas
coligadas ou controladas estejam em "paraísos fiscais" – ou seja,
países de tributação favorecida, desprovidos de controles societários
e fiscais adequados. Com esse posicionamento, ele julgou parcialmente
procedente a ADI 2588. Quanto ao RE 611586, ele negou-lhe provimento
por entender que a coligada ou controlada, nesse caso, está em um país
que se enquadraria na categoria. Ele também negou provimento ao
recurso apresentado pela União (RE 541090), por entender que a empresa
envolvida não estaria localizada em país com tratamento fiscal ou
societário favorável.
Para o ministro, com a legislação em questão, todo contribuinte é
presumido sonegador. Com isso, o lançamento fiscal é "trivializado", e
a autoridade tributária se exime da responsabilidade de demonstrar a
existência de disponibilidade jurídica e econômica do resultado
apurado. "A autoridade não pode presumir que o contribuinte esteja
intencionalmente se esquivando da tributação", afirmou.
"A Constituição Federal consagrou o devido processo legal material, da
estrita legalidade tributária e o direito a propriedade, que
condicionam a atuação das autoridades ficais, e impedem o poder
público de usar presunções imoderadas para facilitar o trabalho do
agente público – no caso, tributário", sustentou Barbosa.
A presunção do intuito evasivo somente seria cabível se a empresa
estivesse em países com tributação favorecida, ou sem controles
societários rígidos. A lista desses países, diz o ministro Joaquim
Barbosa, é mantida e atualizada pela Receita Federal. Caso a empresa
coligada esteja em um desses países, a autoridade deverá provar a
ocorrência da evasão fiscal.
ADI 2588
Antes do posicionamento do ministro Joaquim Barbosa, quatro ministros
– Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski
e Celso de Mello – votaram pela procedência da ADI, outros quatro –
Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto
(aposentado) e Cezar Peluso (aposentado) – posicionaram-se pela
improcedência da ação. A relatora do processo, ministra Ellen Gracie
(aposentada), manifestou-se pela procedência parcial, declarando a
inconstitucionalidade da expressão "ou coligadas", contida no caput do
artigo 74 da MP 2.158-35/01.
Ministro Teori Zavascki
Ao votar no sentido de negar provimento ao RE 611586 e dar provimento
ao RE 541090, o ministro Teori Zavascki considerou constitucional o
artigo 74, cabeça, e parágrafo único da MP 2.158-35/2001, sustentando
que ele praticamente nada inovou em relação à tributação já existente.
Segundo ele, o dispositivo nada mais fez do que estender para as
controladas e coligadas de controladoras e coligadas com sede no
Brasil o mesmo tratamento até então conferido, desde 1995, às filiais
e sucursais no exterior.
Segundo o ministro, até 1995, as ramificações de empresas brasileiras
no exterior não eram tributadas. Mas, como a partir de então, as
companhias começaram a se estruturar para gerar mais lucros no
exterior, aumentando a elisão fiscal, passaram a ser tributadas.
Inicialmente, a tributação do IR e CSLL era sobre a disponibilidade
financeira. Posteriormente, entretanto, passou a ser pela
disponibilidade econômica, isto é, sobre o aumento do seu patrimônio
no exterior.
Ainda de acordo com o ministro, o artigo 74 da MP 2.158 não interfere
nos acordos para evitar a bitributação, firmados pelo Brasil com
outros países. Isso porque a legislação brasileira prevê um sistema de
compensação do IR incidente no exterior. Ademais, eventuais dúvidas
jurídicas podem ser resolvidas no confronto entre lei geral e lei
especial, com precedência para esta última, resultante de tratados
internacionais.
Questão de ordem
Antes de iniciar o julgamento, os ministros analisaram questão de
ordem acerca de pedido da empresa Vale S/A, que pretendia participar
do RE 611586 na condição de amicus curiae ou de assistente simples. A
maioria dos ministros decidiu negar o pedido, ficando vencido apenas o
ministro Marco Aurélio, que admitia a participação da empresa. O
ministro Joaquim Barbosa, relator do RE, já havia indeferido o
ingresso da Vale no processo em decisão individual, mas a empresa
pediu a reconsideração da decisão.
De acordo com o ministro Joaquim Barbosa, como a repercussão geral da
matéria foi reconhecida, a participação de terceiros no processo se
assemelha à figura do amigo da corte, isto é, entidade com habilidade
técnica para auxiliar o tribunal a compreender os quadros fáticos à
luz de disciplinas diversas até mesmo do Direito, como a economia, por
exemplo. Já a assistência simples, conforme explicou o ministro,
pressupõe interesse subjetivo no desfecho do processo, ou seja, quem
pede para participar como assistente poderia ser afetado diretamente
pelo resultado do julgamento. Mas, segundo afirmou o relator, este não
é o caso da Vale, que não mantém qualquer relação jurídica ou
econômica com a autora do RE 611586. "O seu interesse é geral, então
não há relação subjetiva, pois quaisquer que fossem as partes a
empresa postularia o ingresso para contribuir na formação do
precedente que lhe convém".
O ministro Dias Toffoli acrescentou que os advogados da Vale
distribuíram memoriais, foram recebidos em audiência e tiveram
oportunidade de expor seus argumentos aos ministros. "Quando se trata
de amicus curiae, a Corte tem sido bastante parcimoniosa e tem
deferido aqueles que são representativos, e não pessoa jurídica
isolada", finalizou.
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